STS 1187/2007, 20 de Noviembre de 2007

Con fecha 30 de enero de 1998 se presentó demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE RAMBLA000 NUM000, BARCELONA, y D. Héctor y D. Benito solicitando se dictara sentencia por la que "se condene al demandado a derribar lo construido sobre los elementos comunes de la azotea del edificio de RAMBLA000 NUM000, reponiendo las cosas al ser y estado anterior con indemnización de los daños y perjuicios causados, o, alternativamente, se condene al demandado a indemnizar a la Comunidad en el importe del valor del suelo ocupado, tanto en la parte edificada como no edificada de los elementos comunes, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, con los daños y perjuicios causados a la Comunidad, con condena en las costas de este proceso al demandado por su temeridad y mala fe".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, dando lugar a los autos nº 84/98 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda alegando caducidad de la acción, proponiendo la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando se dictara sentencia que acogiera aquellas excepciones, o en otro caso la oposición de fondo, y desestimara íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Mediante escritos presentados el 20 de marzo de 1998 comparecieron D. Eusebio, Dª Mónica y la mercantil PROYECTOS JURÍDICOS S.L., conjuntamente, y D. Ángel solicitando ser tenidos como "terceros intervinientes" en el proceso adheridos a la posición procesal de la Comunidad demandante, y por providencias de ese mismo día y del siguiente día 24 se accedió a ello.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por "PROYECTOS JURÍDICOS, S.L.", D. Eusebio y Dª Mónica, contra "PROMOTORA CIERVO, S.A.", con imposición a los actores precitados de las costas procesales causadas.

Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE

RAMBLA000, NÚMERO NUM000 y de D. Benito, D. Héctor y D. Ángel contra "PROMOTORA CIERVO,

S.A.", condenando a la demandada a indemnizar a la Comunidad en el importe del valor del suelo ocupado, tanto en la parte edificada como no edificada de los elementos comunes, en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, con imposición a la demandada de las costas procesales causadas. Que, en ejecución de sentencia deberá tenerse en cuenta el precio de 70.000.- pesetas pagado por la demandada."

Por Auto del siguiente día 30 se declaró no haber lugar a la aclaración de dicho fallo instada por los demandantes iniciales respecto de la desestimación de las pretensiones de los terceros intervinientes, y por Auto del 3 de noviembre siguiente se denegó también la aclaración solicitada por la demandada sobre si la indemnización debía calcularse excluyendo el porcentaje representado por los propietarios intervinientes en la escritura pública de 24 de enero de 1992 y sobre si el cómputo de las 70.000 ptas. significaba que éstas debían descontarse de la indemnización o, por elcontrario, ser entregadas a la comunidad por quienes las habían percibido.

Interpuesto por la demandada Promotora Ciervo S.A. contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 265/99 -B de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 29 de febrero de 2000 con el siguiente fallo: "Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por PROMOTORA CIERVO, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuarenta y nueve de esta ciudad en fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y ocho, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, absolvemos libremente a dicha recurrente de las pretensiones deducidas contra ella por los demandantes COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL RAMBLA000 DE CATALUNYA NUMERO NUM000 DE ESTA CIUDAD, D. Héctor y D. Benito, sin hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias."

Anunciado conjuntamente recurso de casación por los tres demandantes contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Montserrat Sorribes Calle, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en diez motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 : el primero por infracción del art. 633 en relación con los arts. 1963, 1949, 1957 y 6, apdos. 2 y 3, todos del CC, y de la jurisprudencia sobre el retraso desleal en el ejercicio de las acciones; el segundo por infracción de los arts. 9.3 y 24.1 CE, 248 LOPJ y 1249 y 1253 CC; el tercero por infracción de los arts. 1261-1º y 2º, 1265 y 1273 en relación con los arts. 1274 y 1258, todos del CC, de la jurisprudencia sobre los mismos y del art. 6.3 del mismo Cuerpo legal; el cuarto por infracción del art. 1281, párrafo segundo, 1282, 1283, 1288 y 1289 CC y de la jurisprudencia correspondiente; el quinto por infracción de la jurisprudencia sobre el consentimiento tácito y de los arts. 33.3 y 9.3 CE ; el sexto por infracción del art. 1301 CC en relación con el art. 16.4 LPH y de la jurisprudencia; el séptimo por infracción de los arts. 397 CC y 7, 11, 16.1 y 4 LPH en relación con el art. 6.3 CC ; el octavo por infracción del art. 361 en relación con los arts. 362 a 364, todos del CC, y de la doctrina legal sobre la accesión invertida; el noveno por infracción del art. 15.1 LPH y de la jurisprudencia sobre la legitimación de la Comunidad de Propietarios para actuar en nombre de éstos; y el décimo por infracción del art. 10.9 CC y de la jurisprudencia sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa en relación con el art. 3.2 del citado Cuerpo legal.

Evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto", el recurso fue admitido por Auto de 24 de octubre de 2003, y la mercantil demandada, Promotora Ciervo S.A., no se personó hasta el 13 de marzo del corriente año por medio del Procurador D. Antonio Ramón Rueda López.

Por Providencia de 13 de julio del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de octubre siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por una comunidad de propietarios y dos de sus integrantes contra una promotora inmobiliaria con forma de sociedad anónima que, cuando desempeñaba la presidencia de la comunidad y siendo propietaria de la entidad nº NUM002 de la finca, antigua vivienda del portero sita en el piso NUM001, puerta única, con una superficie de 46'89 m2, había multiplicado por tres la superficie de su piso, hasta 171'36 m2, y ocupado la totalidad de la azotea, salvo la claraboya, hasta 360 m2, sirviéndose de una vía fraudulenta, según la demanda, consistente en el otorgamiento de una escritura pública, con fecha 24 de enero de 1992, por un grupo minoritario de propietarios de viviendas o locales, quienes constituidos como comunidad de propietarios pero sin convocatoria ni formalidad alguna, decidieron por su cuenta desafectar del uso común la azotea del edificio y vender a la demandada sus derechos sobre la misma por 70.000 ptas. en total, añadiéndose en la escritura que los demás copropietarios la ratificarían íntegramente y se adherirían a la misma posteriormente. Como quiera que no todos los integrantes de la comunidad habían ratificado tal escritura, y algunos incluso se habían opuesto expresamente a la desafectación de los elementos comunes, en la demanda se calificaba aquella venta de inexistente, ineficaz y nula de pleno derecho y, con base en fundamentos de derecho de diversa índole se pedía la condena de la demandada a derribar lo construido sobre los elementos comunes de la azotea del edificio, reponiendo las cosas al ser y estado anterior con indemnización de daños y perjuicios, o, alternativamente, su condena a indemnizar a la comunidad por el importe del valor del suelo ocupado, en la parte tanto edificada como no edificada de los elementos comunes y en la cuantía que se determinara en ejecución de sentencia, y también por los daños y perjuicios causados a la comunidad.

Como terceros intervinientes en el proceso, adheridos a la posición procesal de la comunidad actora, comparecieron otros cuatro de sus integrantes.

En su contestación a la demanda la parte demandada alegó caducidad de la acción por existir acuerdos de la comunidad que habían ratificado la escritura de 1992 y la desafectación sin que mediara impugnación alguna; propuso también la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados todos los otorgantes de dicha escritura; justificó el otorgamiento de ésta como una fórmula adecuada por la dificultad de convocar a todos los integrantes de la comunidad en un mismo día y por la existencia de un "principio de acuerdo" para la desafectación; y se opuso a las pretensiones de la demanda alegando que las obras beneficiaban a todos y que la comunidad había guardado silencio durante su ejecución, que todos tenían conocimiento de lo acordado y habían consentido tácitamente las obras y la consiguiente modificación de los coeficientes de participación en los elementos comunes, que el presidente de la comunidad al tiempo de interponerse la demanda lo era en cuanto representante de una sociedad otorgante de la escritura de 1992 como propietaria de varios pisos, que en una de las asamblea de la comunidad, concretamente la de 13 de noviembre de 1994, se había logrado la unanimidad, que la junta de propietarios autorizante de la demanda actuaba de mala fe porque nada había hecho con ocasión de la división de uno de los pisos del edificio y, en fin, que no procedía aplicar los principios de la accesión invertida, invocados en la demanda como fundamento de su pretensión alternativa, porque hubo consentimiento de todos los integrantes de la comunidad y, en cualquier caso, la demandada había actuado de buena fe.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en cuanto interpuesta por tres de los terceros intervinientes ya mencionados pero estimándola en cuanto interpuesta por los tres demandantes iniciales, es decir la comunidad y dos de sus integrantes, y el otro "tercero interviniente", condenó a la demandada a indemnizar a la comunidad en el importe del valor del suelo ocupado, tanto en la parte edificada como no edificada de los elementos comunes, en la cuantía que se determinara en ejecución de sentencia, aunque debiendo computarse el precio de 70.000 ptas. pagado en su día por la demandada. Fundamentos de este fallo son, en síntesis, los siguientes: que no procedía apreciar caducidad de la acción porque la ejercitada en la demanda no era de impugnación de acuerdos y porque las obras litigiosas no se habían ejecutado en virtud de ningún acuerdo de la junta de propietarios, sino a raíz de la escritura pública de 24 de enero de 1992 suscrita por solamente algunos propietarios y cuyo contenido, además, no se había incorporado a ninguna de las actas de las juntas celebradas; que tampoco procedía acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario porque lo pretendido en la demanda era la demolición de las obras ejecutadas por la demandada o la indemnización por el valor del suelo ocupado, y ambas cuestiones concernían únicamente a la demandada por más que algunos integrantes de la comunidad hubieran consentido las obras y la desafectación y cesión de elementos comunes; que la alteración o privatización de los elementos comunes requería la unanimidad de los integrantes de la comunidad; que pese a la cesión de sus derechos sobre los elementos comunes por algunos de tales integrantes en la escritura de 24 de enero de 1992, no existía ninguna junta en la que se hubiera acordado la desafectación de tales elementos comunes, siendo irrelevante que en algunas juntas sí se hubiera hecho referencia a las obras litigiosas, a la modificación de coeficientes o a la supresión de los depósitos de agua; que según el art. 11 LPH las modificaciones resultantes de las obras estaban sometidas al régimen de modificación del título constitutivo; que sin embargo, como los integrantes de la comunidad sí habían tenido conocimiento de las obras, no procedía la demolición de lo edificado sino, conforme al art. 365 CC, la indemnización por el valor de los elementos comunes ocupados, tanto en la parte edificada como en la no edificada, esto último por la imposibilidad de acceso general a lo ocupado; y en fin, que tal estimación de la petición alternativa de la demanda sólo debía entenderse respecto de los copropietarios que no habían comparecido a otorgar la escritura de 24 de enero de 1992, pues éstos, entre los que se encontraban algunos de los terceros intervinientes en el proceso, no podían ir contra sus propios actos.

Interpuesto recurso de apelación únicamente por la parte demandada, el tribunal de segunda instancia lo estimó totalmente y, en consecuencia, absolvió a dicha parte de las pretensiones de la demanda. Fundamentos de tal decisión son, en esencia, los siguientes: que la demandada era propietaria de tres entidades o departamentos del edificio, entre ellas la nº NUM002, piso NUM001, puerta única, la cual contaba con 46'89 m2 más un trastero de 4'40 m2, encontrándose dicho piso con su trastero en la terraza del inmueble, con la que lindaban; que la demandada "modificó completamente la configuración de ese departamento que adquirió, de tal modo que mediante la realización de las obras correspondientes, la superficie cubierta llegó a 171'36 m2 y la terraza quedó reducida a 144'64 m2, ocupados exclusivamente por la demandada"; que como la parte actora, en el acto de la vista del recurso de apelación, se había limitado a pedir la confirmación de la sentencia de primera instancia, no cabía ya plantearse en apelación la procedencia de la pretensión de demolición de lo edificado; que la escritura de 24 de enero de 1992 se había otorgado por los propietarios de un total de ocho pisos, de los cuales tres pertenecían a la demandada; que no procedía acoger la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, fundada en no haber intervenido en el proceso todos los otorgantes de la referida escritura, porque el objeto del litigio no era la validez o nulidad del negocio o negocios documentados en la misma, sino la demolición de lo edificado por la demandada o, ya exclusivamente en apelación, el pago de una cantidad a la comunidad de propietarios, de suerte que la sentencia podría producir unos efectos meramente reflejos en los otorgantes de la escritura distintos de la demandada, pero no por ello resultaba necesaria su intervención en el proceso, "lo mismo que no es imprescindible que ello ocurra en los supuestos de evicción, en los que el proceso contra el adquirente puede seguirse con entera regularidad sin necesidad de demandar también al transmitente"; que la cuestión central del litigio era, por un lado, si la comunidad había o no acordado privar del carácter de elementos común a la azotea y al cuarto de depósitos en condiciones tales que el acuerdo le fuera oponible y, por otro, si había autorizado a la demandada a realizar las obras y a ocupar el resto de la terraza; que dicha cuestión central tenía que "ser abordada partiendo de la indiscutible premisa de que las decisiones al respecto debían haberse adoptado por unanimidad, conforme al artículo 16, párrafo primero de la Ley de Propiedad Horizontal, acerca de lo cual no puede haber duda alguna, como no ha habido tampoco discusión"; que el problema había sido tratado por la comunidad de propietarios en diversas juntas, mereciendo especial atención la de 4 de marzo de 1993, reflejada en el acta nº 7; que en esta junta "estuvieron presentes casi todos los propietarios, aunque hubo algunos ausentes, a los que ha de prestarse atención"; que de los ausentes, unos habían concurrido a otorgar la escritura de 24 de enero de 1992, por lo que su ausencia en la referida junta de 1993 sería irrelevante, otro debía ser considerado conforme con la desafección de la terraza como elemento común, por su contestación a un requerimiento notarial no impugnando el contenido de las actas cuyas copias se le entregaron, y otros habían estado representados, entre ellos quienes junta con la comunidad habían interpuesto la demanda, si bien los propietarios de un piso (vivienda del NUM003 o NUM004 ) "no fueron convocados a esta junta de 4 de marzo, ni a otras"; que en la referida junta de 4 de marzo se había acordado "modificar, con efectos de 1 de enero de 1992, los coeficientes de los pisos del inmueble 'con el fin de compensar la cesión de las viviendas al piso quinto de sus cuartos trasteros' y se acordó que la nueva distribución de coeficientes fuese en función de la superficie construida"; que la mención exclusivamente de los trasteros no podía significar que sólo se cedieran éstos, pues como superficie edificada para la vivienda del piso NUM001 se aludía a 168'75 m2 cuando antes de las obras sólo tenía 46'89 m2 y la superficie total de los trasteros tan sólo sumaba 22'90 m2, amén de que con esta última superficie no tendría explicación que el coeficiente del piso de la demandada pasara del 2'44% al 7'159 %; que por tanto "es evidente que el acta número 7 refleja un acuerdo de la comunidad de propietarios de permitir al titular del piso NUM001 ampliarlo hasta la superficie mencionada y, ello, a costa no solo de los trasteros como en el acta se dice (y que eran de pertenencia privativa por cierto), sino de los otros elementos comunes, con la correlativa supresión del carácter común de la superficie precisa para esa edificación adicional"; que tal acuerdo "sin duda comportó el de privación del carácter común a la totalidad de la terraza y de permitir en ella tanto la edificación como el uso exclusivo por la demandada, como lo refleja la situación de hecho que se produjo, sin actuación en contra de la comunidad ni de ninguno de los comuneros hasta el inicio de este litigio"; que la modificación de coeficientes no podía entenderse limitada a los solos efectos de contribuir a los gastos; que el acta número 7 fue aprobada en la junta de la comunidad de propietarios de 14 de junio de 1993; que otras actas posteriores no podían considerarse demostrativas de acuerdos válidos, bien por no contenerlos con carácter concluyente, bien por no haber sido aprobadas, cual sucedió con el acta nº 15, que pretendía "hacer una refundición de las anteriores, ante la falta de aprobación del acta número 13"; que en cualquier caso todos los propietarios estaban vinculados a lo resultante de la escritura de 24 de enero de 1992 en combinación con las actas números 7, 13 y 15, unos acuerdos "cuyo contenido es inequívoco"; que ciertamente hubo propietarios que no sólo no asistieron a la reunión que dio lugar al acta nº 7 sino que, además, ni siquiera fueron convocados, y tampoco se les notificó fehacientemente el acuerdo adoptado; que sin embargo conocieron las obras y también el contenido de los acuerdos, porque uno de esos propietarios manifestó expresamente la "ilegalidad respecto a cierta situación existente en la terraza", lo que para el tribunal "entraña conocimiento de la misma", ese mismo propietario asistió a una junta en la que "se hace referencia a la modificación de coeficientes efectuada en una junta anterior, evidentemente la del 4 de marzo de 1992 que dio lugar al acta número 7, lo que entraña conocimiento de la misma", y otro manifestó en una reunión de 12 de mayo de 1997 "su disconformidad con la cesión de la azotea a la demandada, lo que implica conocimiento de que esa cesión había tenido efecto"; que si bien los propietarios del piso NUM003 "protestaron por la falta de unanimidad", era indudable que "conocieron el acuerdo de desafección y cesión adoptado anteriormente, cuando menos desde la protesta formulada el 26 de mayo de 1994"; que una vez conocido el acuerdo se tendría que haber impugnado dentro del plazo de caducidad del art. 16-4ª LPH (en su redacción anterior a la reforma de 6 de abril de 1999 ); que "la comunidad adoptó un acuerdo de desafección, de cesión y de consentimiento de obras" sin unanimidad, pero por esta razón no radicalmente nulo sino sólo anulable; que "como los únicos propietarios con cuya voluntad expresa no se contó no formularon impugnación alguna frente dichos acuerdos, ni en el plazo legal ni fuera del él, ahora no puede pretenderse que se dejen sin efecto y, menos, persona o entidad distinta de aquellos cuya voluntad fue preterida"; que, a mayor abundamiento, las obras tuvieron que ser conocidas por todos los propietarios, dada su importancia y prolongación en el tiempo; que a los propietarios ajenos al acta nº 7 la demandada les había notificado notarialmente la realización de las obras, "ya en mayo de 1992, como consta a los folios 243 a 245", por más que la comunicación fuera dirigida a los arrendatarios, una sociedad formada por la esposa copropietaria del piso; que si bien es cierto que según la jurisprudencia conocimiento no equivale a consentimiento, también lo es que "quien observa que otro está realizando unos importantes desembolsos económicos, para hacer lo cual precisa el consentimiento del observador, tiene la obligación de impedir que el que actúa continúe haciéndolo, pues, de lo contrario, su omisión propiciaría la causación de daños al actuante", de suerte que la omisión, "en un caso como éste, ha de considerarse también como consentimiento tácito a lo que la demandada estaba haciendo en la finca a que se refiere el proceso"; que si bien la contraprestación de la demandada fue escasa, incluso valorando el saneamiento de las vigas, "resulta indudable que la comunidad estuvo de acuerdo en lo actuado, quizá considerando que no se obtenía ninguna utilidad de la terraza y la actuación de la demandada podía liberar a los demás copropietarios de gastos derivados del mantenimiento de la terraza o quizá considerando alguna otra razón ignorada"; y en fin, que no cabía entrar en la cuestión de la propiedad de las cuotas resultantes de la desafectación de la terraza extensible a los trasteros, por no pertenecer éstos a la comunidad.

Contra la sentencia de apelación recurren conjuntamente en casación la comunidad de propietarios y quienes con ella interpusieron la demanda, articulando su recurso en diez motivos formulados al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 .

Antes de examinar los motivos del recurso debe reseñarse el contenido de la escritura pública de 24 de enero de 1992, documento fundamental en cuanto elemento básico inicial del acuerdo comunitario que el tribunal sentenciador considera finalmente adoptado, y también el del acta notarial de 13 de mayo de 1992 que, según el mismo tribunal y como se ha indicado en el fundamento jurídico precedente, probaría que la demandada notificó la realización de las obras a los propietarios marginados de la junta documentada en el acta nº 7 y disconformes con la cesión de la azotea del edificio a la demandada.

Al otorgamiento de la escritura de 24 de enero de 1992 concurrieron la mercantil demandada, que a la sazón presidía la comunidad de propietarios, manifestando ser propietaria de dos pisos, entre ellos el NUM001

, puerta única, que constituía la entidad nº NUM002 del edificio, lindante con la azotea, con el cuarto de los depósitos de agua y con el trastero de la entidad nº 12, y que contaba como anexo con un cuarto trastero; otra mercantil propietaria de tres pisos que constituían las entidades nº 13, 7 y 12 del edificio y que asimismo contaban con un cuarto trastero como anexo; un matrimonio propietario del piso que constituía la entidad nº 10, también con cuarto trastero anexo; y una señora con sus dos hijas como copropietarias del piso que constituía la entidad nº 9, igualmente con su trastero anexo. En el expositivo V de la escritura se indica que la finca de la demandada constitutiva de la entidad nº NUM002 se encuentra situada en la sexta y última planta alta de la casa y que "el resto de la superficie que ocupa la vivienda se halla integrada por dos elementos comunes, a saber: el cuarto de depósitos de agua y la azotea; y además por los cuartos trasteros que se relatan como anexos de las diferentes entidades que las tienen". A continuación, en el mismo expositivo, se hace constar que "aquella vivienda, por decisión de la comunidad de propietarios será ampliada a costa de los depósitos de agua, azotea y cuartos trasteros, previa demolición de lo construido e instalación de nueva acometida de agua directa a cada elemento. A tales efectos, los comuneros dan en este acto el carácter de Junta de Propietarios y acuerdan por unanimidad lo siguiente:

1. Desafectar de su carácter de elemento común al cuarto de depósitos de agua y a la azotea de la planta sexta que pasan a tener naturaleza de elemento privativo; y vender los mismos a la compañía 'PROMOTORA CIERVO S.A.', que, a su vez es propietaria de la vivienda ubicada en dicha planta. b) Modificar la naturaleza de anexos que tienen los cuartos trasteros en el sentido de que en adelante tendrán la de elemento privativo, y consentir que los mismos sean vendidos a 'PROMOTORA CIERVO S.A.'

3. Modificar la descripción del total edificio y de los elementos privativos que resulten afectados con la consiguiente alteración del estatuto que rige la propiedad horizontal, a cuyo fin el edificio y las diferentes entidades, se describirán" de la forma que seguidamente se detalla para cada uno.

Tras dicha exposición los comparecientes otorgan lo siguiente: primero, venden a la demandada "la totalidad de sus cuotas indivisas que ostenten sobre los cuartos de depósitos, azotea y cuartos trasteros existentes en la planta sexta", concediendo a la demandada "el derecho de ampliar su vivienda de la última planta a costa del resto de la superficie de la planta sexta, previo derribo del cuarto depósitos y cuartos trasteros y adecuación de la azotea"; segundo, se fija el precio de la compraventa "y derecho a construir" en la suma de 70.000 ptas. "que los vendedores tienen recibida de la compradora con anterioridad a este acto, por lo que se otorga la más cabal carta de pago," no sin advertir que "que los vendedores han recibido el precio en las respectivas proporciones en que se encuentran en el proindiviso"; tercero, los vendedores quedan obligados de evicción y saneamiento, "y transmiten en este acto la propiedad y posesión de lo vendido a la sociedad compradora"; cuarto, se ponen a cargo de la compradora todos los gastos; quinto, se apodera a la sociedad compradora "para que a través de cualquiera de sus administradores o apoderados pueda otorgar las oportunas escrituras de rectificación y subsanación de la presente, hasta su total inscripción en el Registro de la Propiedad"; y sexto, "los demás copropietarios ratificarán íntegramente esta escritura y se adherirán a la misma posteriormente".

Por lo que se refiere al acta notarial de 13 de mayo de 1992, su contenido consiste en un requerimiento notarial del representante de la mercantil demandada para que el notario remita por correo certificado una carta a una serie de personas como titulares de cinco tiendas y siete pisos del edificio, sin figurar entre ellas quienes luego manifestarían insistentemente su oposición a la ocupación de la azotea por la demandada aunque sí la entidad arrendataria de su piso. El texto de la carta es el siguiente: "Barcelona, a 13 de mayo de 1992. Muy Sr. nuestro: Por la presente le comunico que en la Notaría de D. ELÍAS CAMPO VILLEGAS, calle de Lauria nº 44, Piso 4º, Puerta 2ª, de Barcelona, tiene a su disposición, durante el plazo de 15 días, la modificación solicitada al Ayuntamiento de Barcelona en la planta NUM001 del Edificio de RAMBLA000 nº NUM000, todo ello en cumplimiento del Artículo 128 de la Normativa Urbanística". Y el acta se cierra con la diligencia de recepción de los acuses de recibo de la carta y con otra que hace constar que ninguno de sus destinatarios ha hecho manifestación alguna en el plazo de los quince días.

Entrando ya en el examen de los motivos del recurso, el primero, fundado en infracción del art. 633 en relación con los arts. 1963, 1949 y 1957 y con los apdos. 2 y 3 del art. 6, todos del CC, así como de la jurisprudencia, y también en relación con el retraso desleal en el ejercicio de las acciones, ha de ser desestimado: en primer lugar, por la manifiesta acumulación de cuestiones heterogéneas, que según reiteradísima doctrina de esta Sala constituye inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 y por tanto causa de inadmisión según el art. 1710.1-2ª de la misma ley, aplicable ahora como razón para desestimar el motivo; y en segundo lugar, porque la sentencia recurrida no se funda en donación alguna ni en la prescripción de la acción reivindicatoria, sino en la existencia de un acuerdo de desafectación de elementos comunes, por lo que no resulta fácilmente inteligible el alegato del motivo cuando, amén de acrecentar el confusionismo de su encabezamiento añadiendo la cita de los arts. 1261-2º, 1273, 1301 y 663 CC, parece querer plantear la cuestión litigiosa desde la perspectiva de las formalidades exigibles para la donación de inmuebles, máxime si se considera que en su demanda no pidió la declaración de nulidad de la escritura pública de 24 de enero de 1992 por simulación.

El motivo segundo se funda en infracción de los arts. 9.3 y 24.1 de la Constitución, 248 LOPJ y 1249 y 1253 CC, y lo materialmente planteado en su alegato es la irrazonabilidad, arbitrariedad y falta de lógica de la apreciación probatoria, por el tribunal sentenciador, de la existencia de un acuerdo comunitario de cesión gratuita de elementos comunes a la demandada, especialmente de la totalidad de la terraza; de la existencia de una renuncia tácita incluso al valor de la propiedad del suelo ocupado; de la existencia de unos acuerdos que privaban de su carácter común a la terraza y al cuarto de los depósitos de agua y autorizaban que la demandada construyera sobre ellos; de la existencia de conocimiento del acta nº 7 por el propietario más disconforme con las obras; de la existencia de consentimiento tácito a las obras por parte de quienes precisamente siempre se opusieron a ellas o manifestaron que eran ilegales; o en fin, sobre las razones que habrían podido impulsar a la comunidad a consentir la apropiación de la terraza por la demandada.

Pues bien, dicho planteamiento material del motivo, unido a la cita del hoy derogado art. 1253 CC, salva las incorrecciones formales de acumular la cita de preceptos que no vienen al caso, como el art. 248 LOPJ, y de unir a la cita de aquel precepto la del art. 1249 CC, porque en definitiva lo que se propone a esta Sala entra dentro del ámbito casacional que su jurisprudencia asigna al art. 1253, a saber, si las deducciones probatorias del tribunal sentenciador sobre la existencia de un acuerdo comunitario y de un consentimiento tácito a la desafectación de elementos comunes y su apropiación por la demandada se ajustan o no a la lógica o, en palabras del precepto de que se trata, a "las reglas del criterio humano".

En respuesta a la cuestión que se plantea cabe adelantar desde ahora que los mismos hechos de los que el tribunal sentenciador deduce la existencia tanto de un acuerdo comunitario para desafectar los elementos comunes como de un consentimiento al menos tácito para la ocupación de toda la azotea del edificio por la demandada conducen, con arreglo a la lógica, a conclusiones totalmente opuestas, pues allí donde la Ley de Propiedad Horizontal impone transparencia hubo ocultación y ambigüedad, y allí donde la misma ley exige unanimidad hubo oposición clara de al menos algunos integrantes de la comunidad, quienes difícilmente podían impugnar un acuerdo, ya se considere meramente anulable, ya nulo de pleno derecho, cuyos verdaderos términos nunca llegaron a ser conocidos en el ámbito en que debían serlo, esto es, el comunitario.

Lo antedicho se advierte ya desde la propia escritura pública de 24 de enero de 1992 en la que, para el tribunal sentenciador, se encontraría el inicio de un proceso que habría culminado en la adopción de un acuerdo. Al margen del juicio que merezca la actuación del notario autorizante de dicha escritura, titulada de compraventa y no de adopción de acuerdos comunitarios, lo cierto es que en modo alguno cabe atribuir al acto de su otorgamiento el carácter de una verdadera junta de propietarios y sí, a lo sumo, el de una reunión de algunos para documentar unos pactos entre ellos de interés puramente particular pero sin dimensión comunitaria. Cierto es que una posterior ratificación de dicha escritura y adhesión a la misma por todos los demás integrantes de la comunidad, según lo previsto en el otorgamiento sexto de la propia escritura, habría culminado en un verdadero y válido acuerdo comunitario; pero no menos cierto es que todo el proceso posterior no estuvo encaminado a la ratificación de tal escritura previo conocimiento de todo su contenido sino, muy al contrario, al logro de una apariencia de acuerdo mediante subterfugios, ambigüedades y medias verdades que situaran a la comunidad y a los propietarios ajenos a lo particularmente tratado por algunos de ellos ante unos hechos consumados que consistieron, lisa y llanamente, en la transformación por la demandada de un piso de menos de 50 m2 en otro de más 160 m2, en una de las mejores zonas de Barcelona, a cambio de

70.000 ptas. entregadas a los propietarios que con ella trataron particularmente.

Así, aunque en la escritura de que se trata se indicara que sus otorgantes, entre los que se encontraba la demandada que a la sazón desempeñaba la presidencia de la comunidad de propietarios, se constituían en ese mismo acto en Junta de Propietarios que adoptaba "por unanimidad" una serie de acuerdos, lo cierto es que no hubo convocatoria ni comunicación alguna que permitiera conocer a todos los demás propietarios lo que allí se iba a tratar, pese a que lo efectivamente tratado fue una modificación de gran envergadura del título constitutivo desafectando elementos comunes y vendiéndolos a la demandada por 70.000 ptas. Y aunque en la misma escritura se acordó que los demás copropietarios la ratificaran "íntegramente" y se adhirieran a la misma, lo cierto es que el acto inmediatamente posterior, al que el tribunal sentenciador también atribuye significado vinculante para quienes en realidad siempre se opusieron expresamente a la actuación de la demandada incluso advirtiendo de su ilegalidad, fue el documentado en el acta notarial de 13 de mayo de 1992, consistente en el envío de una carta de la demandada que, lejos de comunicar el contenido de la escritura del mes de enero, se limitaba, con una fórmula tan inexpresiva que por ello sólo cabe calificar de ocultista, a participar que en la misma notaría los destinatarios tenían a su disposición no la mencionada escritura sino "la modificación solicitada al Ayuntamiento" en la planta NUM001 del edificio "en cumplimiento del Artículo 128 de la Normativa Urbanística".

Finalmente, el tercer elemento fundamental del que el tribunal sentenciador deduce la existencia de un acuerdo de desafectación es el acta de la junta de propietarios celebrada el 4 de marzo de 1993, acta nº 7. Pero de nuevo lo que resulta de tal documento no es la adopción de acuerdo alguno de desafectación ni, mucho menos aún, la ratificación de la escritura de enero de 1992, pues lo único que se sometió a debate y aprobación fueron los "Nuevos coeficientes pisos" del inmueble "con el fin de compensar la cesión de las viviendas al piso quinto de sus cuartos trasteros", sin ninguna otra especificación, esto es, sin indicar mínimamente la naturaleza y condiciones de esa cesión, la cual incidía en la condición de anexos de los cuartos trasteros y, desde luego, sin mención alguna de la terraza ni del cuarto de depósitos de agua.

De ahí que, como de esa misma junta fueron totalmente marginados algunos propietarios, según declara probado la propia sentencia recurrida, y como todo lo que sucedió a continuación no fue sino una cadena de desacuerdos, nunca de acuerdos, claramente reflejada tanto en la desaprobación del acta nº 13 como en la de la nº 15 que pretendía hacer una refundición de las anteriores, siempre según declara probado también la propia sentencia impugnada, así como las continuas muestras de oposición de algunos propietarios a que la demandada ocupara la terraza, fácil será comprender que el tribunal sentenciador faltó a la lógica deductiva al apreciar un acuerdo comunitario en virtud de unos hechos probados que, según las reglas del criterio humano, conducían a la conclusión totalmente opuesta, es decir, a la de inexistencia de acuerdo alguno de desafectación de los elementos comunes, tal y como entendió el juzgador del primer grado; y de ahí, por consiguiente, que este motivo deba ser estimado.

La estimación del segundo motivo del recurso determina que también deban ser estimados sus motivos quinto, séptimo y noveno.

El motivo quinto, fundado en infracción de la jurisprudencia de esta Sala sobre el consentimiento tácito, en especial con referencia al plazo establecido para una reacción judicial procedente, añadiéndose la cita, como infringidos, de los arts. 33 y 9.3 de la Constitución, ha de estimarse porque, como con acierto se expone en su alegato, es plenamente aplicable al caso la conocida jurisprudencia según la cual no equivale al consentimiento el mero conocimiento, mientras que, por el contrario, no le es aplicable la que excepcionalmente admite la alteración de elementos comunes por resultar inocua, haber sido tolerada durante años y no reportar la oposición beneficio alguno para la comunidad. Exponente bien significativo de aquella jurisprudencia aplicable es la sentencia de 19 de diciembre de 1990 por su especial consideración de otras muchas sentencias anteriores de esta Sala, y de sus declaraciones más relevantes cabe destacar la de que "el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente (SS. de 11-11-58 y 3-1-64 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento"; aquella que insiste "en que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos"; y en fin, la de que "el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto". Y posteriormente, la sentencia de 1 de febrero de 1995 vino a puntualizar el carácter excepcional del consentimiento tácito y, además, que cuando quienes lo alegan pueden acreditar el conocimiento de las obras en los elementos comunes y su aceptación no debe acudirse a la prueba de presunciones. En consecuencia, la sentencia recurrida infringió la jurisprudencia de esta Sala al apreciar consentimiento tácito a la desafectación de elementos comunes partiendo del mero conocimiento de que en la última planta del edificio se estaban ejecutando unas obras o de la conformidad con una modificación de coeficientes fundada, única y exclusivamente, en una "cesión" de los trasteros, sin expresión de su naturaleza y circunstancias, por los propietarios de las viviendas del piso quinto, ya que frente a estos datos se encuentra la ocultación hasta entonces del contenido de la escritura de 24 de enero de 1992 y el comienzo de las discrepancias y desacuerdos desde que se tuvo conocimiento general de ese contenido; es decir, no sólo no hubo consentimiento tácito sino que, muy al contrario, una vez que medió un cabal conocimiento general de lo que un grupo de propietarios había pactado en su interés particular arrogándose el carácter de "Junta de Propietarios", presidida por ende por la demandada, resultó imposible lograr un acuerdo.

El motivo séptimo, fundado en infracción de los arts. 397 CC y 7, 11, 16.1 y 4 LPH en relación con el art.

6.3 CC, ha de ser estimado en cuanto la sentencia recurrida declara que hubo un acuerdo comunitario y que, por ser éste meramente anulable, su impugnación quedaba sujeta al plazo de caducidad de treinta días que por entonces establecía la norma 4ª del art. 16 LPH . Ya se ha declarado que no hubo tal acuerdo sino tan sólo el germen de un posible acuerdo que nunca llegó a fructificar, y no lo hubo porque los otorgantes de la escritura de 24 de enero de 1992, germen de ese posible acuerdo, buscaron la oscuridad en lugar de la transparencia, la ignorancia de los demás en lugar de su conocimiento y las vías indirectas en lugar de las legales, que habrían consistido en convocar una junta incluyendo la modificación del título constitutivo en el orden del día o procurar la ratificación íntegra y la adhesión de todos a dicha escritura, tal y como en la misma se preveía. Así las cosas, difícilmente cabía exigir a los propietarios que sospechaban de lo que estaba sucediendo, o que expresamente estaban cuestionando su legalidad, que impugnaran algo dentro de treinta días, porque en realidad se desconocía qué era lo que tenían que impugnar. Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala, siguiendo a la doctrina científica, ha declarado el retraso desleal como acto contrario a la buena fe, entendiendo por tal el de quien "ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo" (STS 4-7-97 con cita de otras muchas). Pero no lo es menos que dicha jurisprudencia en modo alguno puede invocarse para legitimar algo así como la rapidez en la ilegalidad, imponiendo quien observa la norma la carga de reaccionar inmediatamente contra el infractor, sin tan siquiera conocer el verdadero alcance de la infracción, so pena de verse despojado de lo que le pertenece antes de que transcurran los plazos de prescripción extintiva de sus acciones o de la prescripción adquisitiva del infractor, condición esta última predicable de quienes dispusieron de aquello que sabían individualmente indisponible y dotaron de un mero ropaje formal a un auténtico despojo.

Finalmente, el noveno motivo del recurso, fundado en infracción del art. 15.1 LPH y de la jurisprudencia sobre la legitimación de la comunidad de propietarios para actuar en nombre de todos ellos, debe ser igualmente estimado en cuanto la sentencia recurrida, no sin cierta ambigüedad, parece confundir el interés comunitario con la agregación de los intereses meramente individuales e inconexos de sus integrantes para, así, declarar la existencia de un acuerdo finalmente consentido por todos cuando, en realidad, faltó conocer qué era lo que se acordaba e incluso hubo propietarios que siempre se manifestaron en contra de lo que consideraban unos manejos claramente ilegales.

La estimación de los cuatro motivos del recurso ya indicados comporta que sea innecesario el examen de los restantes por resultar procedente casar la sentencia impugnada dejándola sin efecto. Conforme al art. 1715.1-3º LEC de 1881 ello debe traducirse en la confirmación de la sentencia de primera instancia, ya que esta Sala no puede examinar la pretensión de demolición formulada en su demanda por la parte actora porque ésta no recurrió en apelación contra su desestimación en primera instancia y, además, en el acto de la vista en segunda instancia pidió expresamente la confirmación de la sentencia apelada, de suerte que debe respetarse la solución indemnizatoria aplicada con base en el art. 361 CC .

En cuanto a las costas de las instancias, sobre las que esta Sala debe pronunciarse conforme a las reglas generales (art. 1715.2 LEC de 1881 ), ha de confirmarse también el pronunciamiento al respecto de la sentencia de primera instancia por el juego combinado del art. 523 de dicha ley en relación con el aquietamiento de los terceros intervinientes con esa misma sentencia. En cambio las costas del recurso de apelación han de imponerse a la parte demandada que lo interpuso, porque tenía que haber sido desestimado (párrafo segundo del art. 710 de idéntica ley ).

Por último, conforme al art. 1715.2 LEC de 1881 no procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación, al haber sido estimado.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español