ATS, 13 de Junio de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Junio 2023 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala cuarta, (Social) |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 13/06/2023
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3432/2022
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: JHV/CV
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3432/2022
Ponente: Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Antonio V. Sempere Navarro
D.ª María Luz García Paredes
D. Juan Molins García-Atance
En Madrid, a 13 de junio de 2023.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª María Luz García Paredes.
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de refuerzo de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2021, en el procedimiento nº 663/2021 seguido a instancia de D.ª Virginia Jiménez contra EXTEL CONTACT ENTER SAU siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derecho sindical, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 4 de mayo de 2022, que desestimaba el recurso interpuesto por D.ª Virginia y estimaba el interpuesto por EXTEL CONTACT ENTER SAU y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de junio de 2022 se formalizó por el letrado D. Antonio Jurado Pérez en nombre y representación de D.ª Virginia, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 4 de mayo de 2023, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y por falta de una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo.
Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", ( sentencias, entre otras muchas, de 15 de diciembre de 2021, R. 3903/2020; 18 de enero de 2022, R. 4046/2019 y R. 4532/2019; 22 de febrero de 2022, R. 4864/2018; 16 de marzo de 2022, R. 2618/2019; 20 de abril de 2022, R. 3541/2020 y 26 de abril de 2022, R. 2890/2020).
La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( sentencias de 1 de diciembre de 2021, R. 3569/2019; 15 de marzo de 2022, R. 1169/2019; 19 de abril de 2022, R. 259/2019 y 26 de abril de 2022, R. 1274/2020); esta norma y la jurisprudencia perfilan la necesidad de que converja una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contrastadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada ( SSTS de 12 de enero de 2022, R 5079/2018; 19 de enero de 2022, R. 2620/2019; 20 de enero de 2022, R. 4392/2018; 13 de enero de 2022, R. 39/2019 y 4 de abril de 2022, R. 355/2019).
SEGUNDO.-
Cuestión suscitada: La sentencia de suplicación, ahora recurrida, desestimó el recurso interpuesto por la trabajadora y estimó el interpuesto por la empresa, y revocó la sentencia de instancia, y en su lugar desestimó la demanda de la trabajadora y absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas de contrario.
La sentencia de instancia había declarado la existencia de vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del artículo 28.1 de la Constitución y el derecho a la no discriminación de su artículo 14, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 524,60 € por los daños y perjuicios causados (lucro cesante), por la vulneración del derecho fundamental a su libertad sindical, más la cantidad de 2.000 € en concepto de indemnización por daños morales causados por la vulneración de derechos fundamentales.
En casación para la unificación de doctrina recurre la trabajadora, centrando el núcleo de la contradicción en la vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical, como indemnidad retributiva, centrado en el derecho al percibo de incentivos y comisiones de ventas de una trabajadora que es liberada sindical.
Sentencia recurrida: La actora presta servicios para Extel Contact Center S.A.U. como teleoperadora especialista, con una jornada parcial de 33 horas semanales. Además de los conceptos fijos, la empresa remunera a sus trabajadores por conceptos de índole variable, como son las comisiones por ventas, los incentivos por desempeño del trabajo, y los premios por no absentismo y por volumen de ventas.
La actora es secretaria de la Sección Sindical de CCOO y miembro del Comité de Empresa. La empresa reconoce una cuantía fija mensual de 262,30 € por comisiones por ventas e incentivos a los representantes del Comité de Empresa, así como al Delegado Sindical y liberados sindicales. Todos los miembros de la Sección Sindical pueden cobrar incentivos independientemente de las horas sindicales que realicen. La empresa abona una cantidad en concepto de incentivos por las horas de realización de tareas sindicales, efectuando, a través de una aplicación, la media de incentivos que les corresponden por las horas trabajadas en dicho mes. Esa media la aplica al resto de horas en que no se han prestado servicios efectivos en la empresa por estar realizando tareas sindicales. De este modo, si un trabajador no presta servicios efectivos en todo el mes no percibe nada en concepto de incentivos relativos a las horas de realización de tareas sindicales.
En suplicación recurrieron tanto la trabajadora como la empresa demandada. La sentencia de suplicación desestima el recurso de la trabajadora y estima el interpuesto por la empresa, remitiéndose al criterio ya expresado por el propio Tribunal en una sentencia previa sobre la misma cuestión, en la que se argumentaba que para el cálculo de los incentivos de los liberados a tiempo parcial se tenían en cuenta los incentivos generados durante el período de actividad laboral, que era el término de comparación y promedio que se había de emplear para el abono de los incentivos reclamados.
En la sentencia a la que se remitía, la Sala argumentaba que la parte actora podía haber verificado un cálculo estimativo de los incentivos que consideraba que habría de haber percibido; algo que no efectuaba en modo alguno, lo que ni siquiera se planteaba, por lo que no podía más que declarar que el demandante ostentaba el derecho a percibir durante el tiempo de desarrollo de su actividad sindical los incentivos y comisiones por ventas conforme a los parámetros estipulados en el sistema instalado en la empresa, que consistía en prorratear o promediar el importe generado durante las horas de trabajo efectivo, percibiendo una cantidad fija estipulada para los liberados sindicales a jornada completa, en los meses en los que desplegaba la actividad sindical a jornada completa.
TERCERO.-
Recurso de casación para la unificación de doctrina: Recurre la trabajadora en casación para unificación de doctrina, invocando de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de octubre de 2020, RCUD 1034/2018.
Sentencia de contraste: En el supuesto enjuiciado en la referencial el actor venía prestando servicios para la demandada Meliá Hotels Internacional SA, ostentando la condición de miembro del Comité de Empresa. La empresa ponía a disposición de los trabajadores medios de transporte, y a los que no podían hacer uso de dichos medios, les abonaba un plus que ascendía a 4,30 € por viaje.
El trabajador, en su demanda, reclamaba el abono del citado plus, durante los 81 días que disfrutó del crédito sindical en un periodo determinado.
La sentencia de instancia desestimó la demanda en materia de tutela de derechos fundamentales y reclamación de cantidad y la Sala de Suplicación, con remisión a doctrina constitucional y jurisprudencial, concluyó que el impago del plus de transporte durante el tiempo en que el actor ejercía su actividad sindical suponía una transgresión del principio de indemnidad retributiva de los representantes de los trabajadores.
En casación para la unificación de doctrina recurrió la empresa demandada cuestionando si el plus de transporte previsto para cada día en que se prestan servicios ha de satisfacerse también cuando un miembro del Comité de Empresa acumula horas de crédito y queda revelado de su actividad. La Sala Cuarta confirma la sentencia de suplicación tras sistematizar la jurisprudencia sobre la cuestión, admitiendo finalmente su devengo aunque se hayan establecido atendiendo a la asistencia al centro de trabajo. Dicha doctrina se construye sobre la base de la jurisprudencia constitucional respecto de la indemnidad retributiva asociada al disfrute del crédito horario de quienes desempeñan cargos representativos; de forma que el no abono del plus constituiría un desincentivo a la plena realización de esas acciones, con menoscabo a la libertad sindical.
Inexistencia de contradicción: No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas porque los supuestos de hecho enjuiciados en cada caso son distintos tanto en las circunstancias concurrentes como en la propia pretensión que se suscita, por lo que no es posible concluir que sus fallos sean contradictorios. En el caso de la referencial se pretendía el abono de un plus de transporte diario que se negaba al trabajador durante los días en los que ejercía su actividad sindical. La sentencia de contraste admite el devengo del plus reclamado aunque el mismo se haya establecido para atender a la asistencia al centro de trabajo, por considerar que el no abono de dicho plus constituiría un desincentivo a la plena realización de la acción sindical. Nada parecido se contempla en el caso de la sentencia recurrida, en la que se reclama el percibo de incentivos y comisiones de ventas por parte de una trabajadora a tiempo parcial que es secretaria de Sección Sindical y miembro del Comité de Empresa, habiendo constatado la Sala de Suplicación que la empresa abona una cantidad en concepto de incentivos por las horas de realización de tareas sindicales efectuando una media respecto de las horas de prestación de servicios y que luego aplica a las horas de ejercicio de la representación sindical, por lo que concluye que la actora ostentaba el derecho a percibir durante el tiempo de desarrollo de su actividad sindical los incentivos y comisiones por ventas conforme a los parámetros estipulados en el sistema instalado en la empresa.
Falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción: La parte recurrente, en su escrito de interposición del recurso no realiza la debida comparación entre la sentencia recurrida y la que cita de contraste, a los efectos del motivo de recurso que propone, haciendo referencia reiterada a la doctrina de la Sala que la referencial expone, pero sin comparar debidamente los supuestos de hecho, respecto de los cuales en el caso de la sentencia de contraste se limita a manifestar que se trata de un supuesto de falta de abono del plus de transporte durante los días de liberación, pero en definitiva sin establecer debidamente los aspectos comparativos de los que pueda deducirse la identidad sustancial en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones, como exige el art. 224.1.a) de la LRJS.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala Cuarta en numerosas sentencias, entre otras, de 14 de mayo de 2020, R. 904/2018; 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 7 de septiembre de 2021, R. 309/2019; 10 de diciembre de 2021, R. 2249/2020; 25 de enero de 2022, R. 839/2020 y 928/2021; 26 de enero de 2022, R. 1053/2021; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019.
La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 26 de febrero de 2020, R. 2964/2017; 19 de marzo de 2020, R. 3106/2017; 23 de julio de 2020, R. 368/2018; 1 de julio de 2021, R. 2290/2019; 20 de julio de 2021, R. 4217/2028; 1 de febrero de 2022, R. 3482/2019; 2 de febrero de 2022, R. 1124/2019; 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019; 19 de abril de 2022, R. 2827/2018.
De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( SSTS, entre otras, de 30 de junio de 2020, R. 2189/2018; 1 de julio de 2021, R. 50/2020, 25 de enero de 2022, R. 839/2020; 27 de enero de 2022, R. 3093/2019 y 22 de marzo de 2022, R. 3660/2019).
Por providencia de 4 de mayo de 2023, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la LRJS y posible falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.
La parte recurrente, en su escrito de 15 de mayo de 2023 solicita que sea admitido su recurso, por considerar que el recurso contiene todos los elementos necesarios y concurriendo entre las sentencias comparadas las identidades requeridas por la LRJS. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Antonio Jurado Pérez, en nombre y representación de D.ª Virginia contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 4 de mayo de 2022, en el recurso de suplicación número 148/2022, interpuesto por D.ª Virginia y EXTEL CONTACT ENTER SAU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de refuerzo de los de Málaga de fecha 28 de octubre de 2021, en el procedimiento nº 663/2021 seguido a instancia de D.ª Virginia contra EXTEL CONTACT ENTER SAU siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre tutela de derecho sindical.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
