STS 197/2023, 15 de Marzo de 2023

El sindicato Federación de Trabajadores de Seguridad Privada Unión Sindical Obrera (FTSP-USO) interpuso demanda de despido colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas de Gran Canaria). Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se reconozca la nulidad de los despidos operados (subsidiariamente su improcedencia), condenando a los codemandados a estar y pasar por sus consecuencias legales.

Admitida a trámite la demanda de despido colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 31 de mayo de 2022 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Estimamos la demanda interpuesta por la FEDERACIÓN DE TRABAJADORES DE SEGURIDAD PRIVADA-UNIÓN SINDICALOBRERA (FTSP-USO) frente a EULEN SEGURIDAD, S.A. y CENPOL SEGURIDD, S.L., sobre impugnación de despido colectivo, declaramos que la negativa de CENPOL SEGURIDAD, S.L. a subrogar a los treinta trabajadores vigilantes de seguridad adscritos al servicio de vigilancia y seguridad del centro de acogida de inmigrantes Canarias 50 de la isla de Gran Canaria, relacionados en el ordinal décimo segundo del relato de hecho declarados probados de esta resolución, constituye despido colectivo, que declaramos nulo, con derecho de los afectados a su inmediata reincorporación, y al percibo de los salarios dejados de percibir desde el 26 de agosto de 2021, a razón del salario regulador diario que obra que en el expositivo relacionado. Condenamos a CENPOL SEGURIDAD, S.L. a responsabilizarse del despido y de sus consecuencias, procediendo a la inmediata reincorporación de los trabajadores despedidos con abono de las retribuciones no percibidas. Absolvemos a EULEN SEGURIDAD, S.A. de las pretensiones en su contra deducidas. Debiendo el FOGASA estar y pasar por esta declaración".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- Canarias 50, junto con Colegio León y Nave de El Cebadal, son las tres instalaciones habilitadas en Gran Canaria para dar respuesta a la necesidad de atención integral de inmigrantes llegados a costas. Son gestionadas por Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA) (Plan Canarias, 25 de noviembre de 2020).

2. - Estos espacios, inicialmente concebidos como "centros de emergencia" para traslado de los inmigrantes provisionalmente alojados en establecimientos hosteleros cerrados a consecuencia de la pandemia COVID, tras las inhumanas e insalubles condiciones del campamento improvisado en el muelle de Arguineguín-, pasaron a la calificación de "recursos estables" en el marco del Plan Canarias 2020.

3. - El alojamiento en plazas de forma temporal, en tanto se terminaban de habilitar recursos en espacios que dependían del Estado tuvo lugar en Complejo Servatur Waikiki, Centro Hotelero Vistaflor, Complejo Arguineguín Park, Apartamentos Canaima Puerto Rico, Hotel Pocillos Playa, Complejo Holiday Club Puerto Calma, Holiday Club Vista Amadores y Complejo Vista Oasis. Su gestión se encomendó a Cruz Roja ("La Migración en Canarias", Defensor del Pueblo; doc. 46, 48, 50, 52, 54, 56, 58, 60 del ramo de Eulen).

4. - El traslado a los denominados "recursos estables" se produjo de forma gradual, a medida en que se iba produciendo la adecuación de los distintos centros (Plan Canarias y doc. 62 del ramo de EULEN).

5. - Cruz Roja contrató el servicio de vigilancia y seguridad en los alojamientos turísticos con Eulen Seguridad, S.A. (EULEN) (doc. 46 a 62 del ramo de EULÉN).

6. - Tragsa contrató la custodia de los recursos por ella gestionados con Ilunion (conformidad).

7. - TRAGSA contrató la vigilancia y seguridad de los centros de acogida, una vez iniciado el traslado a ellos de los inmigrantes alojados en centros hoteleros, primero con EULEN, y seguidamente con Cenpol Seguridad, S.L. (Cenpol), (Lote 1: Centros de Gran Canaria: Canarias 50, Colegio León, Edificio El Sebadal) (testifical Sr. Montesdeoca Ojeda, doc. n° 5, 10 y 11 del ramo de EULÉN).

8. - Con fecha 3 de febrero de 2021 TRAGSA contrató con EULEN la prestación de servicios en los CIE de Canarias, entre ellos Canarias 50. El servicio se inició el 16 de febrero de 2021 en el sector 1, y se fue conformando gradualmente:

   - 96 h/día, del 16/02 al 25/02.

   - 144 h/día, del 26/02 al 28/03.

   - 240,h/día, del 29/03 al 27/04. 360 h/día, del 28/04 al 25/06. (Doc. n° 5, 6 y 9 del ramo de EULEN).

9. - Tras nueva licitación en mayo de 2021, el servicio se adjudica el 13 de julio de 2021 CENPOL, que con fecha 26 de agosto de 2021 inicia la prestación de los servicios (doc. n° 4 del ramo de EULEN).

10. - En el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares para la contratación, ap. 3.3 -"Subrogación"- se hacía constar: "... las empresas licitadoras deberán considerar que en la actualidad hay personal desempeñando este servicio de vigilancia, con derecho a subrogación. Por lo que a tenor de lo establecido en el artículo 130. LCSP , se informa que actualmente prestan servicio los trabajadors que se enumeran en el Anejo I del presente pliego...". En el Anejo I figura una relación de 62 trabajadores de EULEN en el centro de trabajo Canarias 50.

11. - En la documentación que EULEN remite a Cenpol a efectos de -subrogación aparecen en plantilla de EULEN 55 trabajadores. Cenpol subroga a 25 trabajadores.

12. - Listado de trabajadores no subrogados (30):

    1. D. Peregrino Alemán Arencibia.

       Salario día: 51,08 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 4/01/21.

       - Canarias 50, desde 31/03/21.

       Indefinido 10/05/21.

       Antigüedad reconocida: 31/03/21.

    2. D. Rogelio.

       Salario día: 50,97 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja. Polígono Arinaga, desde 5/06/20.

       - Cruz Roja Complejo Holiday, desde 1/01/21.

       - Canarias 50, desde 03/21.

       Indefinido: 01/07/21.

       Antigüedad reconocida: 05/06/20.

    3. D. Valentín.

       Salario día: 50,43 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 4/01/21.

       - Canarias 50, desde 31/03/21.

       Indefinido: 10/05/21.

       Antigüedad reconocida: 31/03/21.

    4. D. Victorio. Salario día: 50,24 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 15/01/21.

       - Canarias 50, desde 23/02/21.

       Indefinidos desde 1/07/21.

       Antigüedad reconocida: 15/01/21.

    5. D. Jose Ignacio.

       Salario día: 51,35 €.

       Servicios desde enero de 2021:

       - Cruz Roja Holiday Club Vista, desde enero de 2021.

       - Canarias 50, desde 31/03/21.

       Indefinido: 10/05/21.

       Antigüedad reconocida: 31/03/21

    6. D. Jose Ángel.

       Salario día: 48,31 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja Arguineguín, 01/21.

       - Cruz Roja Aptos. Canaima Pto. 02/21.

       - Canarias 50, desde 1/03/21.

       Indefinido: 01/07/21:

       Antigüedad reconocida: 19/11/20

    7. D. Carlos Manuel.

       Salario día: 50,74 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja Vista Flor, desde 01/21 y Cruz Roja Waikiki.

       - Canarias 50, desde. 17/02/21.

       Indefinido: 01/07/21.

       Antigüedad reconocida: 10/09/20.

    8. D. Luis Angel.

       Salario: 51,08 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

       - Canarias 50, desde 29/03/21.

       Indefinido 10/05/21.

       Antigüedad reconocida: 29/03/21.

    9. D. Luis Pedro.

       Salario: 51,84 €.

       Servicios (desde enero de 2021):

       - Cruz Roja Vista Flor, desde 01/21.

       - Canarias 50, desde 11/02/21.

       Indefinido: 01/07/21.

       Antigüedad reconocida: 07/09/20.

    10. D. Jesús Carlos.

        Salario: 50,87 €.

        Servicios (desde enero 2021):

        - Cruz Roja Hotel Pocillos Playa, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 19/03/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 07/04/20.

    11. D. Juan Ramón.

        Salario: 51,08 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Complejo Vista Oasis, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 9/03/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 22/08/20.

    12. D. Pablo Jesús.

        Salario: 50,45 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Canarias 50, desde 02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 20/11/20.

    13. Da. María Rosario.

        Salario día: 51,08 €.

        Serviocios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 31/03/21.

        Indefinida: 10/05/21.

        Antigüedad reconocida: 31/03/21.

    14. D. Antonio.

        Salario día: 49,13 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 16/02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 16/11/20.

    15. D. Arsenio.

        Salario día: 50,39 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 29/03/21.

        Indefinido: 10/05/21.

        Antigüedad reconocida: 29/03/21.

    16. D. Balbino.

        Salario: 51,84 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Apto. Arguineguín, desde 01/21.

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 02/21.

        - Canarias 60, desde 27/03/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 06/06/20.

    17. D. Bernabe.

        Salario: 51,48 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

    18. Da. Camila.

        Salario: 50,87 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 29/03/21.

        Indefinido: 10/05/21.

        Antigüedad reconocida: 29/03/21.

    19. D. Casiano.

        Salario: 50,87 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Cruz Roja Buenos Aires ?

        Cruz Roja Hotel Alisios, desde 03/21.

        - Canarias 50, desde 01/04/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 12/11/20.

    20. D. Cipriano.

        Salario: 50,62 €.

        Servicios (desde enero de. 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 17/02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 01/09/20

    21. D. Eulalio.

        Salario 49,73 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 16/02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 06/01/21.

    22. D. Fidel.

        Salario día: 51,08 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Centro Vista Flor, 01/21.

        - Cruz Roja Aptos. Arguineguln, 01/21.

        - Cruz Roja Aptos. Arguineguín, 02/21.

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 02/21.

        - Canarias 50, 11/03/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 10/09/20.

    23. D. Gabino.

        Salario: 49,49 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 15/02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 16/11/20.

    24. D. Geronimo.

        Salario: 47,29 €.

        Servicios (desde enero de 2021).

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 15/02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 10/12/20.

    25. D. Gustavo.

        Salario: 48, 52 €.

        Servicios (desde enero de 2021).

        - Cruz Roja Vista Flor, desde 01/21.

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, 02/21.

        - Canarias 50, desde 23/02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 05/06/20.

    26. D. Higinio.

        Salario: 50,87 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50: desde 31/03/21.

        Indefinido: 10/05/21.

        Antigüedad reconocida: 29/03/21.

    27. Da. Lourdes.

        Salario: 50,46 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde enero de 2021.

        - Canarias 50, desde 31/03/21.

        Indefinido: 10/05/21.

        Antigüedad reconocida: 29/03/21.

    28. D. Isidro.

        Salario: 51,08 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Aptos. Canaima Pto., desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 31/03/21.

        Indefinido: 10/05/21.

        Antigüedad reconocida: 31/03/21.

    29. D. Jesús.

        Salario: 46,44 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Servatur Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 16/02/21.

        Indefinido: 01/07/21.

        Antigüedad reconocida: 05/09/20.

    30. D. Julio.

        Salario día: 50,87 €.

        Servicios (desde enero de 2021):

        - Cruz Roja Waikiki, desde 01/21.

        - Canarias 50, desde 31/03/21.

        Indefinido: 10/05/21.

        Antigüedad reconocida: 29/03/21. (Documentos 12 a 44 de EULEN).

    13. - Los afectados han accionado individualmente por despido (hecho conforme)".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la empresa Cenpol Seguridad S.L. Su Letrado, Sr. Sr. Alonso Pérez, en escrito de fecha 27 de julio de 2022, formalizó el correspondiente recurso, basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del art. 207.c) LRJS por quebratamiento de las formas esenciales del juicio. SEGUNDO.- Al amparo del art. 207.d) LRJS por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. TERCERO.- al amparo del art. 207.e) por infracción de los arts. 14 y 15 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad de 2021 y art. 44 ET.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de marzo de 2023, convocándose a todos los/as Magistrados/as de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Examen del supuesto litigioso.

Al hilo del cambio de contratista en la vigilancia y seguridad de determinados establecimientos dedicados a la acogida de inmigrantes en las Islas Canarias se debate sobre la eventual existencia de un despido colectivo encubierto ("despido colectivo de hecho"). El recurso formulado por la empresa recurrente cuestiona desde dos perspectivas el relato fáctico, así que convendrá comenzar clarificando el supuesto de hecho en cuestión, tanto para acotar lo discutido cuanto porque de ello pende, en buena media, la respuesta que demos a su protesta sobre defectos de la sentencia y vulneración de las previsiones convencionales sobre transmisión de contratas y subrogación empresarial.

1. Síntesis de los hechos relevantes.

   Aunque están reproducidos más arriba en su totalidad (Antecedente Cuarto), interesa recalcar algunos aspectos de los hechos que la sentencia recurrida considera acreditados.

   1. Ante la masiva llegada de población inmigrante, de forma irregular, y en condiciones precisadas de asistencia humanitaria, la Cruz Roja fue encargada de gestionar su atención, concertándose al afecto su alojamiento temporal ("en tanto se terminaban de habilitar recursos en espacios que dependían del Estado") en diversos establecimientos privados (HP Tercero). Cruz Roja contrató la vigilancia y seguridad de esos alojamientos con Eulen (HP Quinto).

   2. Posteriormente son tres las instalaciones habilitadas en Gran Canaria para la referida finalidad (Canarias 50, Colegio León; El Cebadal). Comenzaron a utilizarse como centros de emergencia al cerrar los establecimientos hoteleros que hubieron de cerrar como consecuencia de la pandemia (HP Segundo), pero han acabado siendo "recursos estables" (HP Cuarto). Su gestión corresponde a TRAGSA, quien contrató la vigilancia y seguridad inicialmente con Eulen (desde 3 de febrero de 2021), pero luego la adjudicó a CENPOL (desde 26 de agosto) (HHPP 5º a 9º).

   3. El Pliego de prescripciones Técnicas de la licitación ganada por CENPOL advierte sobre la necesidad de que la empresa adjudicataria se subrogue en el personal adscrito al servicio en "Canarias 50", listándose en Anexo hasta 62 personas (HP Décimo), mientras que EULEN traslada al nuevo contratista listado en que aparecen 55 (HP 11º).

2. Requisitos para revisar el relato fáctico de instancia.

   El artículo 207.d) LRJS admite la posibilidad de que se articule un recurso de casación fundado en el " error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradicho por otros elementos probatorios". En concordancia, el artículo 210.2.b LRJS dispone que " en los motivos basados en error de hecho en la apreciación de la prueba deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere, ofreciendo la formulación alternativa de los hechos probados que se propugna".

   El precepto no permite la reconsideración plena del material probatorio. Se limita, por el contrario, a posibilitar un reexamen excepcional de la declaración de hechos probados cuando a la luz de ciertas pruebas (de carácter documental), se acredite que algún extremo de la misma es, sin duda, equivocado. Las consecuencias de esta configuración legal son múltiples puesto que condiciona las posibilidades reales de que la revisión de hechos probados se produzca en casación.

   El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican las limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados . La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

   No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 ).

3. Revisión del HP Décimo segundo (Motivo 2º del recurso).

   Al amparo de los preceptos de la LRJS recién citados, el segundo motivo de recurso propone la modificación del HP décimo segundo.

   1. Formulación de la sentencia recurrida.

      En su HP Décimo segundo la sentencia enumera hasta treinta trabajadores que no han sido subrogados por CENPOL. Aparecen nominalmente citados, con indicación de los servicios prestados "desde enero de 2021", el establecimiento hotelero o análogo de origen (siempre precedido por la advertencia "Cruz Roja"), su salario día, la "antigüedad reconocida" y la fecha de comienzo de actividad en "Canarias 50". Este elenco de personas se acompaña de la siguiente explicación contextual (Fundamento Primero):

      1. La cesante, EULEN, fue la prestataria del servicio tanto en los establecimientos hosteleros -contratada por Cruz Roja-, como en los centros de acogida -contratada por TRAGSA-. Ambas contratantes gestoras, por encargo del Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, de la prestación de servicios básicos en los dispositivos de acogida, para proporcionar una atención digna, humanitaria, en condiciones de seguridad, a las personas migrantes, vulnerables, que llegan a las Islas Canarias.

      2. La contrata con TRAGSA no alcanzó los siete meses, discurriendo del 16 de febrero de 2021 al 25 de agosto de 2021.

      3. El conflicto se originó en uno de los centros de acogida, Canarias 50. EULEN comunica a la nueva adjudicataria, CENPOL, un total de 55 trabajadores subrogables, y CENPOL inicia su prestación el 26 de agosto de 2021, asumiendo exclusivamente a 26.

   2. Modificación interesada.

      La mercantil recurrente postula una nueva redacción del HP décimo segundo, que considera "fundamental" para determinar si es aplicable la previsión del convenio colectivo sectorial sobre sucesión en caso de cambio de contratista.

      Considera que el HP en cuestión se basa en los documentos (12 a 44) aportados por EULEN, con desconocimiento de la "vasta prueba documental aportada por esta parte". Expone que la "antigüedad reconocida" no es pacífica y se utiliza ese concepto sin explicar su alcance. Invocando "el total de documentos aportados al ramo de prueba de esta parte (que, en el momento de la sucesión empresarial fueron aportados a Cenpol Seguridad, SL por la propia Eulen Seguridad, SA)" propone la reconsideración de los datos de las personas incorporadas al listado del HP 12º.

      Con invocación de los documentos 1 a 14 del ramo de su prueba documental advierte que se trata de tener como fecha de antigüedad la indicada por cada una de las demandas de despido que los interesados han formalizado. Insiste en la especial trascendencia de todo ello a los efectos del artículo15 del convenio colectivo aplicable.

   3. Consideraciones de la Sala.

      1. Pese a que el motivo se configura como "subsidiario" del anterior y a que la LRJS ordena que la exposición de los motivos de casación siga el orden del artículo 207 LRJS (cf. art. 210.2 LRJS), secuencia lógicamente trasladada a la sentencia del Tribunal que los examina, lo que más adelante diremos acerca del primer motivo desarrollado en este caso aconseja que comencemos por fijar los hechos acreditados.

      2. Como advierte el Ministerio Fiscal, más que denunciar un error en la apreciación de la prueba el motivo plantea una disconformidad con ese hecho probado decimosegundo, pero no fija con claridad los documentos en que pretende fundarse, pues el modo en que se formula la remisión obliga a esta Sala no solo a subrogarse en la función de confrontar el valor que posean unos documentos frente a otros, sino también a reconstruir el recurso, con el riesgo de desequilibrar el proceso.

      3. Como hemos expuesto (apartado 2 del presente Fundamento), una rectificación de la crónica de instancia solo tiene sentido si (además de evidenciarse el Parente error padecido) se interesa un cambio que posee trascendencia en orden a alterar el fallo.

         La sentencia en ese hecho probado y relativo a todos los trabajadores afectados hace constar de manera clara los servicios que han prestado y la antigüedad reconocida a cada uno de ellos. Nada nuevo aporta este motivo a esa redacción que contiene la sentencia desde la perspectiva que esta asume: la de que el tiempo de servicios prestado no se inicia al comenzar a desarrollarse en Canarias 50 (sino que arranca desde que Cruz Roja realiza la encomienda a Eulen).

         No solo eso, sino que la sentencia recurrida advierte que el convenio colectivo no puede reducir el ámbito aplicativo del artículo 44 ET y que lo decisivo es determinar qué personas venían adscritas al servicio de vigilancia y seguridad en las instalaciones (fueren las que fueren) dedicadas a atender a las sucesivas oleadas de inmigrantes.

      4. Añadamos que tampoco el recurso ofrece una redacción alternativa, como exige el artículo 210.2.b) LRJS, sino que va repasando individualmente el perfil de cada trabajador y manifestando si acepta como correctos los datos que la sentencia indica respecto del mismo o incluyendo los que cree acertados, pero sin expresión individualizada del documento en que lo apoya. Por más que pueda resultar tedioso, lo cierto es que el art. 210.2.b LRJS advierte que "deberán señalarse de modo preciso cada uno de los documentos en que se fundamente y el concreto extremo a que se refiere", sin admitir esa reelaboración con amparo en documentos conjuntamente invocados.

   4. Desestimación del motivo.

      Por las razones expuestas, no podemos estimar el segundo de los motivos del recurso, pues ni cumple por completo con las exigencias formales en su modo de instrumentación ni aparece como decisivo para la suerte del litigio.

      Como hemos señalado, la sentencia ha querido indicar desde cuándo prestan servicios en Canarias 50 los trabajadores no subrogados. y donde prestaban servicios con anterioridad. Por eso especifica que proceden de los centros de acogida provisionales (gestionados por Cruz Roja). Eso comporta que a efectos del convenio colectivo (que exige siete meses de adscripción a la contrata para que haya trasmisión con subrogación) no haya que computar solo la actividad desarrollada en ese concreto centro de Canarias 50.

      Adicionalmente, pero sumamente relevante, ni siquiera la argumentación que respalda la pretensión para reelaborar el HP 12º es suficiente a los efectos de alterar el fallo de una sentencia, basada no solo en la existencia de subrogación por mandato del convenio sino también, de forma prioritaria, por exigencia de art. 44 ET y de la Directiva 2001/23.

Términos del debate.

1. La demanda de despido colectivo.

   Con fecha 21 de septiembre de 2021 el Abogado y representante de la Federación de Trabajadores de Seguridad Privado-Unión Sindical Obrera (USO) presenta demanda de despido colectivo frente a las empresas Eulen Seguridad S.A., Cenpol Seguridad S.L. y Fondo de Garantía Salarial.

   Considera que 1º) "Concurre supuesto de subrogación conforme a lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad". 2º) Que los trabajadores no asumidos por la nueva cesionaria "cumplen con el criterio de identidad en la antigüedad en la prestación del servicio y antigüedad en la empresa saliente aun no superando los siete meses de prestación de servicios". 3º) Que se supera el umbral fijado en el artículo 51.1 ET, existiendo un despido colectivo que, al no observar el procedimiento legalmente establecido, debe calificarse como nulo.

   Invoca doctrina de esta Sala Cuarta y Solicita que el despido se declare nulo, "condenando a los codemandados a estar y pasar por sus consecuencias legales".

2. La sentencia recurrida.

   1. Mediante su sentencia 642/2022, de 31 mayo, la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (sede de Las Palmas de Gran Canaria) estima la demanda. Su parte dispositiva contiene los siguientes pronunciamientos (que conviene resaltar, dado que es contra ellos frente a los que debe dirigirse el recurso de casación):

      1. ) La negativa de Cenpol a subrogar a los treinta trabajadores vigilantes de seguridad adscritos al servicio de vigilancia y seguridad del centro de acogida de inmigrantes Canarias 50 constituye despido colectivo.

      2. ) El despido colectivo es nulo.

      3. ) Los afectados tienen derecho a a su inmediata reincorporación, y al percibo de los salarios dejados de percibir desde el 26 de agosto de 2021.

      4. ) Cenpol es la empresa responsable del despido y de sus consecuencias, procediendo a la inmediata reincorporación de los trabajadores despedidos con abono de las retribuciones no percibidas.

      5. ) Eulen es absuelta.

      6. ) El FOGASA debe estar y pasar por todo ello.

   2. Invoca la jurisprudencia unificada a partir de la STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016, Clece), en línea con la STJUE 11 julio 2018 (C-60/17, Somoza Hermo).

      Argumenta que la sucesión legal por asunción de plantilla prevalece sobre la decisión empresarial y que para determinar sui opera la garantía del empleo contenida en el convenio colectivo "han de ser considerados no solo los trabajadores que hayan sido asumidos por la nueva empresa, procedentes de la anterior, sino también los que, debiendo haberlo sido por reunir los requisitos convencionales para ser subrogados, no lo fueron. En caso contrario se estaría dejando a la voluntad de la nueva adjudicataria la garantía, que quedaría vacía de contenido".

   3. Recalca cómo Cruz Roja y Tragsa fueron contratadas en momentos sucesivos para subvenir a las necesidades integrales de los inmigrantes llegados a las costas de Gran Canaria. Por eso "La peculiaridad del caso imprime identidad al servicio de vigilancia y seguridad, que es uno desde un principio, al margen de quien lo contrate (Cruz Roja/TRAGSA) y donde se preste (muelle - establecimientos hosteleros - recursos de acogida estables). Destinatario es el colectivo formado por las personas migrantes irregularmente llegadas a Gran Canaria, y prestataria, desde el inicio, EULEN".

   4. La jurisprudencia (también por reflejo de la comunitaria) ha explicado que la unidad de cómputo a efectos del despido colectivo no puede ser solo la de la empresa. La STS 929/2021 de 22 septiembre (rec. 106/2021, Paradores) recuerda cómo las SSTS 848/2016 de 17 octubre (rec. 36/2016, Pleno; Zardoya Otis), 312/2017 de 6 abril (rcud. 3566/2015; Fucoda) y 787/2019 de 19 noviembre (rcud. 1253/2017; Prosegur) vienen manifestando lo siguiente:

      * La "interpretación conforme del Derecho español" requiere tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59, en relación con las doctrina de las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14, asunto "Wilson"), 13 de mayo de 2015 (C-80/14, asunto "Rabal Cañas").

      * Cuando los despidos acaecidos en un centro de trabajo superan los umbrales del art. 51.1 ET, la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores.

      * La unidad de cómputo debe ser la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma.

   5. A la vista de todo ello, considera que Cenpol ha incumplido su deber (convencional) de subrogarse en la plantilla adscrita al servicio adjudicado pues las personas rechazadas o llevaban más de siete meses prestando el servicio (aunque fuere en lugar diverso) o han iniciado su relación laboral adscritas al mismo.

3. Recurso de casación.

   Disconforme con la sentencia reseñada, con fecha 27 de julio de 2022 la mercantil CENPOL formaliza recurso de casación. Además de la revisión fáctica ya examinada (Fundamento Primero), desarrolla otros dos motivos.

   El primer motivo de recurso considera que la sentencia incurre en defecto grave al no albergar una suficiente relación de los hechos necesarios para resolver el litigio.

   El último motivo denuncia la infracción del artículo 44 ET, en conexión con los artículos 14 y 15 del convenio estatal aplicable, postulando la errónea intelección de la figura de la sucesión de plantillas por parte de la sentencia recurrida.

4. Impugnación del recurso.

   1. Con fecha 19 de agosto de 2022 el Abogado y representante de USO suscribe su impugnación al recurso.

      Niega la concurrencia de vicio alguno en la sentencia, habida cuenta del contenido de sus hechos probados. Asimismo, descarta que concurran los presupuestos para que proceda la revisión fáctica. Finalmente, expone que Cenpol ha asumido una parte esencial de la plantilla afectada por el contrato de prestación de servicios (sin ella sería inviable la prestación del servicio), el cual va referido a entidad económica que mantiene su identidad tras el cambio de titularidad empresarial, invocando en su vafor la STS 9 abril 2023 (rcud. 1435/2012).

   2. Con fecha 23 de agosto de 2022 el Abogado y representante de Eulen formaliza su impugnación al recurso.

      Considera que la sentencia recurrida no incurre en defecto grave alguno y que la revisión fáctica interesada incumple las exigencias legales y jurisprudenciales sobre el particular. Asimismo, advierte que el último motivo se basa en un presupuesto fáctico inexistente, pues el servicio prestado es único, con independencia del lugar en que se haya desarrollado; asimismo invoca en su favor doctrina de la STS 1268/2021 de 15 diciembre (rcud. 4236/2019).

5. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 17 de noviembre de 2022 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214.1 LRJS.

   Tras resumir los datos del caso, pone de relieve que el primero de los motivos realmente persigue una revisión de los hechos probados, pero por vía errónea y que la rectificación interesada en el segundo motivo no cumple con las exigencias legales. Considera que tampoco puede prosperar el motivo sobre temas de fondo pues lo que ha existido es un traspaso de unidad productiva autónoma que aboca a la subrogación empresarial conforme al artículo 44 ET, sin que concurra ninguna de las infracciones denunciadas.

Nulidad de la sentencia por insuficiente relato fáctico (Motivo 1º del recurso).

El artículo 207.c) LRJS realmente contiene dos submotivos claramente diferenciables, tanto por su índole o naturaleza cuanto por sus efectos o consecuencias. A su tenor, el recurso de casación puede interponerse por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte. El primero de los motivos formulados por Cenpol se subsume y ampara en el primer tramo de esa apertura.

1. Formulación del motivo.

   La recurrente entiende que la sentencia de la Sala de instancia adolece del vicio de insuficiencia de los hechos probados por no recoger en su relato extremos imprescindibles para resolver la cuestión planteada". De ese modo vulneraría las normas reguladoras de la sentencia.

   Aunque de forma más bien académica que forense, invoca los preceptos de la LRJS ( art. 97) y de la LEC (arts. 209 y 218) sobre contenido de las sentencias, así como doctrina científica para concluir afirmando que la recurrida "adolece de graves carencias en la relación de hechos probados, que no se pueden salvar introduciendo hechos nuevos o modificando a los ya existentes en esta vía procesal".

   En su desarrollo, especifica los dos aspectos que considera omitidos e imprescindibles: 1º) Cuándo se inició el servicio de vigilancia y seguridad en Canarias 50 (para saber si había durado más o menos de siete meses). 2º) Las antigüedades de los trabajadores afectados (para saber si se cumple la antigüedad mínima de adscripción a la contrata).

   Acaba interesando que anulemos actuaciones para que se proceda al dictado de otra sentencia que albergue esos datos.

2. Consideraciones sobre el motivo.

   1. La concurrencia del alegado motivo de recurso requiere, obviamente, que se haya desconocido una de las prescripciones procedimentales importantes, relevantes o "esenciales" y que, precisamente, se trate de una de las normas configuradoras de la sentencia.

      Las sentencias han de ajustarse a ciertas exigencias ( arts. 24.1 y 120.3 CE; arts. 247 y 248.3 LOPJ; arts. 97 ss. LRJS), de las cuales ahora se dice que si son "esenciales" deben observarse, so pena de que se recurran en casación. Es razonable entender que entre los supuestos que cabe cobijar por el submotivo casacional invocado caben las sentencias incompletas por carecer de antecedentes fácticos, declaración de hechos probados, de fundamentos jurídicos o de parte dispositiva ( art. 97.2 LRJS; art. 218.2 LEC).

   2. Tanto la lectura de los Antecedentes cuanto la síntesis que hemos realizado (apartado 1 del Fundamento Primero) ya ponen de relieve que en absoluto nos encontramos ante una resolución judicial carente de los elementos de hecho necesarios para comprender sus razonamientos y ulterior decisión.

      La sentencia dictada por la Sala de Las Palmas de Gran Canaria contiene unos extensos hechos probados y sobre ese relato funda su decisión de manera motivada.

      De ahí que el Ministerio Fiscal haya podido advertir que este motivo realmente se dirige a instar una adición de nuevos hechos probados, en definitiva de la modificación del relato fáctico, cuya vía casacional adecuada es el apartado d) del art. 207 de la LRJS y no el c). "El motivo se camufla en denunciar el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, para hacer una impugnación genérica de la sentencia, sin tener que entrar en las exigencias que requiere una modificación de hechos probados, entre ellos reseñar los documentos en que pretende fundar y ofrecen una redacción concreta y alternativa de esos hechos probados que declara la sentencia".

   3. Al concretar las razones de su grave queja, el motivo expone que la sentencia no hace referencia a cuándo se inició el servicio de vigilancia en el centro "Canarias 50".

      La mera lectura de los HHPP sexto y siguientes desvela lo injustificado de la denuncia, sin que ahora sea preciso reproducir lo en ellos expuesto.

      Adicionalmente, el carácter decisivo del dato a los efectos de resolver el litigio constituye un presupuesto que asume la recurrente, pero que colisiona con la urdimbre argumental sobre la que reposa la sentencia recurrida, como hemos adelantado y remacharemos al examinar el tercer motivo del recurso.

      En este punto, como advierte la empresa impugnante, Cenpol obvia el razonamiento de la Sala para concluir que el servicio. de custodia de los centros de acogida de inmigrantes se prestó en dos fases: una provisional en centros hoteleros (cerrados por el COVID) gestionados por Cruz Roja; otra tras el traslado de los migrantes los centros definitivos gestionados por Tragsa (como Canarias 50).

   4. Asimismo reprocha a la sentencia que no incorpore las antigüedades reales de los trabajadores sino solo la `"antigüedad reconocida".

      De nuevo el recurso se separa del presupuesto principal sobre el que reposa la sentencia recurrida (que el personal no subrogado formaba parte de la plantilla del servicio que fue objeto de adjudicación) y argumenta a partir de un presupuesto diverso (que solo están adscritos al servicio desde que empezaron a trabajar en el Canarias 50).

      Asimismo, este motivo presupone que es errónea la argumentación jurídica de la sentencia recurrida sobre existencia del deber de subrogación legal ( art. 44 ET) como consecuencia de que el convenio colectivo la ha impuesto.

3. Desestimación.

   Por las razones expuestas, el motivo tampoco puede prosperar. No concurren las deficiencias que denuncia, pues la sentencia contiene los datos necesarios para resolver el litigio.

   Además, los aspectos que echa de menos han podido ser perfectamente afrontados mediante la revisión de los hechos probados. Como se acredita simplemente recordando el tenor de lo que postula el segundo de los motivos de recurso, ya resuelto más arriba.

   Por lo demás, sorprende que la parte recurrente afirme al mismo tiempo que ha presentado una documentación exhaustiva y que no considere posible reelaborar a partir de ella el relato de lo acaecido. De ahí la justificada valoración del Ministerio Fiscal y el fracaso del motivo.

Inexistencia de subrogación y de despido colectivo (Motivo 3º del recurso).

El artículo 207.e) LRJS abre la casación cuando se base en "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

1. Preceptos invocados y formulación del motivo.

   1. En el BOE de 18 noviembre 2020 se publicó el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para el año 2021 (Código 99004615011982), que fue suscrito con fecha 30 de septiembre de 2020.

      Su artículo 14 disciplina la "Subrogación de servicios" y posee el siguiente enunciado:

      La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio.

      Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo.

      En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes.

      Dadas las peculiaridades establecidas en la normativa laboral respecto de los jubilados parciales y sus relevistas, estos trabajadores quedan excluidos del mecanismo de subrogación, por lo que en caso de sustitución de empresas en la prestación de un servicio, permanecerán siempre en la empresa cesante, salvo que la empresa cesante cierre o desaparezca, o en el supuesto de que la empresa cesante pierda la totalidad de los servicios del lugar de trabajo en los términos del art. 58 del presente Convenio.

      Por su lado, el artículo 15 aborda la "Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería rural". Veamos su contenido:

      Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca.

      Asimismo, procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

      Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

   2. En consonancia con sus argumentos vertidos en la instancia, Cenpol entiende que supuestos como el del presente caso son calificables como de sucesión de empresas del artículo 44 ET en su modalidad "sucesión de plantillas", pero solo respecto a quienes acrediten vinculación directa a la unidad productiva que es objeto de transmisión, vinculación que el convenio colectivo deduce a partir de un doble parámetro, uno funcional (adscripción al contrato o centro de trabajo), y otro temporal, que los afectados no cumplen al tratarse de trabajadores de la empresa en su conjunto y no de un centro concreto.

   3. Expone que los trabajadores afectados por la ausencia de subrogación fueron contratados por Cruz Roja y no por Tragsa, sin que hayan prestado actividad por el tiempo mínimo exigido en el convenio colectivo. Y la subrogación solo cabe "de concurrir los elementos funcionales y temporales del artículo 15 del Convenio Colectivo", subrayando que ha asumido a 25 de 55 personas, lo que tampoco puede considerarse una parte significativa de la plantilla a los efectos de aplicar la jurisprudencia sobre el particular.

   4. Reproduce extensamente doctrina judicial sobre la sucesión de plantillas y afirma que "con carácter general la incorporación de un porcentaje de trabajadores superior al 80% de los integrantes de la plantilla de la empresa saliente evidenciaría la existencia de sucesión de plantilla". Acto seguido reproduce extractos de sentencias dictadas por esta Sala Cuarta o por diversos Tribunales Superiores de Justicia y discrepa abiertamente de la valoración conforme a la cual el servicio de vigilancia es el mismo, aunque haya variado el lugar de prestación de servicios.

2. Existencia de despido colectivo.

   1. Acierta la sentencia recurrida cuanto subsume el supuesto debatido entre los constitutivos de despido colectivo. Es decir: cuando finaliza un número de contratos de trabajo por decisión atribuible a la empresa hay que contabilizar esas extinciones a efectos de integrar la figura de referencia.

      Sobre la unidad de cómputo, diversas sentencias recuerdan que la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionada por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto Ruiz Conejero) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET

      Las SSTS 848/2016 de 17 octubre (rec. 36/2016, Pleno; Zardoya Otis), 312/2017 de 6 abril (rcud. 3566/2015; Fucoda) y 787/2019 de 19 noviembre (rcud. 1253/2017; Prosegur) vienen manifestando lo siguiente:

      * La "interpretación conforme del Derecho español" requiere tomar en cuenta lo dispuesto en el art. 1.1º de la Directiva 98/59, en relación con las doctrina de las SSTJUE de 30 de abril de 2015 (C-80/14, asunto "Wilson"), 13 de mayo de 2015 (C-80/14, asunto "Rabal Cañas").

      * Cuando los despidos acaecidos en un centro de trabajo superan los umbrales del art. 51.1 ET, la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores.

      * La unidad de cómputo debe ser la empresa, cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de la misma.

   2. La STS 771/2017 de 10 octubre (rec. 86/2017, Pleno; Cafestore) analizó con carácter previo y de oficio la posible existencia de un despido colectivo respecto de supuestos en los que se extinguieron la totalidad (13) de los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios en un centro de trabajo de una empresa con un volumen de trabajadores relevante a nivel nacional. Se otorgaba respuesta a la pregunta de si, por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, resulta jurídicamente posible llevar a cabo un despido colectivo por las causas consignadas en el art. 51.1 ET , en lugar de acudir necesariamente a la vía prevista para tales situaciones en el artículo 52 c) ET realizando despidos individuales.

      La importancia estriba en la afectación misma de la competencia objetiva, tanto de la Sala de lo Social de instancia, como la de la propia Sala IV, de conformidad con las reglas preceptuadas en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7, art. 9 b) y art. 205.1 LRJS. Con remisión a otros dos precedentes, se entiende que no existe un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -individual o colectivo-, y que la puesta en marcha de sus trámites y procedimientos se proyectan tanto sobre la propia naturaleza del despido, como sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales.

      Concluye afirmando la imposibilidad de articular un despido colectivo por debajo de los umbrales previstos en las referidas normas, de manera que la Sala de instancia debió reconocer su propia incompetencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS , lo que al no haberse producido, determina que en esta resolución se decida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la nulidad de tal pronunciamiento, sin perjuicio de que los trabajadores planteen demandas individuales frente a las extinciones producidas, lo que podrán hacer en los términos previstos en la regla 1ª de la letra b) del número 13 del artículo 124 LRJS.

   3. Posteriormente hemos perfilado, con mención de la anterior resolución y respecto de la figura del despido colectivo de facto, que en el cómputo para la determinación de los umbrales del art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término ( STS 283/2019 de 4 abril, rec 165/2018, Pleno; Konecta BTO).

   4. La STS 669/2019 de septiembre (rec 143/2018, Pleno; Air Liquide) explica que no cabía tramitar un despido colectivo de doce trabajadores en una empresa con 216 empleados, razón por la que no aplicó indebidamente el art. 8.1 de la LRJS en relación con el art. 51.1 ET, al afirmar su falta de competencia objetiva para conocer de las pretensiones de la demanda y remitir a los afectados al despido individual por causas objetivas previsto en el art. 52 c) ET.

   5. La STS 421/2021 de 21 abril (proc. 142/2020, Pleno; Eulen) se ha enfrentado a un problema similar al que nos ocupa ahora y resume el tenor de numerosos pronunciamientos del siguiente modo:

      "a).- La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas".

      b).- La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...".

      c).- Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET ".

      d).- ... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva".

3. Doctrina sobre transmisión de contratas.

   Nuestra STS (Pleno) 873/2018 de 27 septiembre (rcud. 2747/2016, Clece) actualizó la doctrina sobre la subrogación empresarial en casos como el presente para concordarla con la del TJUE. Síntesis de ello son las siguientes premisas:

   Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

   Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

   Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

   Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

   Especial interés para nuestro caso poseen las reflexiones vertidas en el apartado 2 del Fundamento Séptimo de tal STS 873/2018:

   Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama ( arts. 87 y 88 ET ) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya (& 38) que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.

   A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.

   El concepto de "entidad económica", de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

   En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.

   Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.

   En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

   Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.

   Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial " siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas" (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018 ).

   En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

   Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

   Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

   A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

4. Precisiones sobre el supuesto concurrente.

   1. En anteriores apartados hemos ido recalcando las características del supuesto ahora abordado; no cabe prescindir de ellas, y resolver en abstracto la cuestión suscitada, como acabamos de recordar de la mano de la STS 873/2018.

      De este modo, es innegable: 1º) Que se debate respecto del cambio de contratista en sector de actividad donde el factor humano ("la mano de obra") es esencial. 2º) Que la plantilla del servicio al momento de la Sucesión estaba compuesta por 55 vigilantes de los que la nueva adjudicataria ha sumido 25. 3º) Las personas despedidas estaban adscritas al servicio de referencia. 4º) La empresa recurrente invoca el porcentaje de personal asumido para conseguir la aplicación de la jurisprudencia ya expuesta, conforme a la cual solo si fuera relevante operaría la subrogación.

   2. Pilar fundamental de la sentencia recurrida es su consideración de que el "servicio" contemplado en el artículo 15 del Convenio Colectivo ha de entenderse el de acogida de inmigrantes, en términos genéricos, pues este y no otro es el que han venido prestando. Para descartar que esa apreciación deba deslizarse (como sostiene el recurso) a la actividad exclusivamente prestada en Canarias 50 despliega una triple argumentación:

      Primera.- El servicio de vigilancia de centros de acogida de inmigrantes, desde su inicio en 2020 hasta completar el proceso de configuración en abril de 2021, se caracterizó por su progresión y adaptación a las circunstancias cambiantes covergentes en cada momento, guardando directa relación con el Plan de actuación acometido desde las Administraciones Públicas, que exigió, en una primera fase, la adopción de medidas de emergencia en tanto se trabajaba en una segunda fase, de estabilización.

      Segunda.- El relato fáctico ofrece noticia de este proceso y del protagonismo especial, en lo que al caso interesa, de Cruz Roja y TRAGSA, contratadas en momentos sucesivos para subvenir a las necesidades integrales de los inmigrantes llegados a las costas de Gran Canaria.

      Tercera.- La peculiaridad del caso imprime identidad al servicio de vigilancia y seguridad, que es uno desde un principio, al margen de quien lo contrate (Cruz Roja/TRAGSA) y donde se preste (muelle - establecimientos hosteleros - recursos de acogida estables). Destinatario es el colectivo formado por las personas migrantes irregularmente llegadas a Gran Canaria, y prestataria, desde el inicio, EULEN.

   4. A la vista de lo expuesto, por más que Cenpol manifieste su discrepancia, es claro que la valoración de la sentencia recurrida no ha quedado desvirtuada, toda vez que se apoya en hechos incombatidos.

      Por ello, al articularse el recurso sobre la base de que la extinción contractual se produce respecto de una trasmisión de contratas en circunstancias diversas de las acreditadas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

      En supuestos como los resueltos por las SSTS 898/2017 de 15 noviembre (rec. 247/2016), 532/2019 de 3 julio (rec. 51/2018) y 794/2021 de 15 julio (rec. 74/2021, Pleno) hemos debido salir al paso de tales planteamientos. Mientras el recurso sostiene que combate determinada realidad, lo acreditado es algo bien distinto. Al fracasar la propuesta de revisión de hechos probados (tampoco referida a este aspecto) hemos de atenernos a los que constan como tales en el correspondiente apartado, o con ese valor en la fundamentación jurídica. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión.

      Al cabo, la recurrente incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", defecto que se produce cuando el recurrente parte de unas premisas fácticas distintas a las que declara probadas la resolución recurrida ( STS 141/2021 de 2 febrero, rec. 128/2019 y las citadas en ella).

   5. Así las cosas, pierde sentido la argumentación desplegada por la recurrente en torno a qué concreto porcentaje de asunción de la plantilla preexistente es el que propicia la entrada en juego de la subrogación discrepancia

      El recurso identifica el servicio adjudicado con la vigilancia de Canarias 50 y lo diferencia del previamente prestado, para así abocar a la conclusión de que no se cumple el plazo de siete meses previos de prestación de servicios. Ya hemos advertido que nos parece razonable la contraria interpretación de la Sala de instancia y que, sobre todo, se asiente en los datos acreditados y en una valoración en modo alguno irrazonable pues fue el servicio de custodia de centros de acogida el adjudicado y no el de vigilancia de instalaciones.

      Los artículos del convenio colectivo ya reproducidos coinciden con lo sostenido por la sentencia recurrida: la subrogación se produce cuando una empresa sustituye a otra en la prestación de los servicios, debiendo los vigilantes estar adscritos al. contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo, estimando que opera igualmente cuando exista un cambio de titularidad en las instalaciones donde se presta el servicio, lo que podría aplicarse incluso por analogía.

   6. La STS 1268/2021 de 15 diciembre (rcud. 4236/2019, Ilunión Outsourcing, S.A.) advierte que no cabe en este aspecto operar con porcentajes numéricos, pues el carácter significativo de la plantilla asumida escapa a ese cálculo matemático. De hecho en ella exponemos cómo cabe que exista ese fenómeno aunque la cesionaria solo haya asumido dos de las cinco personas que venían destinadas a la tarea (un 40%, por tanto):

      El factor o elemento meramente numérico, que ciertamente no alcanza el 50% de la plantilla, no ha de erradicar en sí mismo el predicado de significativo o relevante, cuando, como también sucede en el actual, es esencial el personal en el desempeño y permanencia de los servicios auxiliares que han venido conformando la entidad económica objeto de sucesión, atendidas las condiciones de la prestación y el principio de estabilidad en el empleo.

      Se constata la continuidad en la actividad objeto de transmisión -servicios auxiliares para la comitente, desarrollados en sus instalaciones-, que, sin embargo, pasa a desempeñar parte de la plantilla existente con anterioridad por decisión de la empleadora (matizaremos que nada se ha precisado acerca del modo de selección). Pero a pesar de esa prolongación o permanencia de la propia actividad transferida, la subrogación solamente acaece respecto de dos de los cinco auxiliares de servicios -que efectivamente implicaría un porcentaje del 40% de la plantilla-, cuando en este caso la relevancia y competencia exigibles dimanan o se focalizan, no en que se tratare de personal con tareas de dirección u organización, porque aquí las características propias del servicio revelan su inexistencia, sino en que ese personal resulta fundamental para llevarlo a cabo atendidas las condiciones o circunstancias que lo conforman.

      La negativa a identificar la terminación de veinticinco contratos de trabajo como un despido colectivo prescinde de la noción de extinciones computables a estos efectos, sin desplegar argumentación adicional alguna. No corresponde a esta Sala la reconstrucción o interpretación del recurso, so pena de desequilibrar la igualdad de partes en el proceso y de lesionar la tutela judicial de las recurridas.

      Por si lo anterior no bastara, el propio artículo 51.1 ET ha advertido que "para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco".

5. Desestimación del motivo.

   La aplicación de la doctrina que acabamos de compendiar aboca a la desestimación del tercer motivo del recurso.

   Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de vigilancia y seguridad. Puesto que nada se ha afirmado respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados (máquinas barredoras o limpiadoras, plataformas elevadoras, vehículos autopropulsados, cisternas desinfectantes, etc.) hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas. De hecho, la propia recurrente así lo acepta.

   El relato fáctico de la sentencia recurrida explica que Cenpol no ha asumido una parte importante de la plantilla que venía adscrita precedentemente a la vigilancia y custodia de los inmigrantes atendidos en centros provisionales o definitivos, sea teniendo más de siete meses de antigüedad en el servicio (entendido del modo expuesto), sea habiendo iniciado su prestación de servicios en él.

   La recurrente prescinde de examinar la identidad de la unidad económica transmitida y, de manera comprensible pero errónea, la minimiza para aislar cronológicamente una parte de ella (la vigilancia de Canarias 50). Examinada en su verdadero alcance, la situación muestra una contrata de vigilancia en la que la empresa entrante debe asumir a las personas adscritas que cumplen los requisitos del convenio colectivo (arts. 14 y 15). Cuando Cenpol rechaza la prestación de servicios por parte de las personas afectadas por este litigio, aun sin pretenderlo, está incurriendo en un despido colectivo.

   Coincidimos así con lo sustancial del Informe emitido por la Fiscalía, conforme al cual 1º) La sentencia no incumple lo previsto en los arts. 14 y 15 del Convenio Colectivo de aplicación que fijan la subrogación de los trabajadores en los supuestos de sucesión empresarial, que en realidad no combate el motivo. 2º) Por otro lado se ha producido un supuesto de subrogación legal en los términos que establece el art. 44 del E.T., circunstancia que el motivo no alcanza a desvirtuar. 3º) No infringe la sentencia ninguno de los preceptos convencionales y legales que se denuncian y el motivo no puede prosperar.

Resolución.

En anteriores Fundamentos hemos expuesto secuenciadamente los argumentos que sustentan nuestra decisión respecto de los tres motivos de recurso articulados por la mercantil recurrente.

Como se desprende de cuanto antecede, el recurso no puede prosperar y debe quedar firme la sentencia que declara la nulidad del despido colectivo y la responsabilidad de la recurrente. En esencia, porque ha existido un número de terminaciones contractuales que supera los umbrales del artículo 51 ET, interpretado conforme a las exigencias del Derecho de la UE, sin haberse activado el procedimiento previsto al efecto. En su último párrafo, el artículo 124.11 LRJS prescribe que "La sentencia declarará nula la decisión extintiva únicamente cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley". Esa es la solución a que accede la STSJ Canarias recurrida, por lo que ahora debemos confirmarla.

Por otro lado, el artículo 235 LRJS dispone que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita. De acuerdo con los criterios usualmente aplicados por esta Sala, procede establecerlas en 1.500 euros en favor de cada una de las partes impugnantes.