STS 794/2021, 15 de Julio de 2021

La Confederación Intersindical Galega (CIG) interpuso demanda de conflicto colectivo del que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: a) se declare que es nula o injustificada la modificación substancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada y consistente en la modificación de horarios de trabajo con ocasión de la reapertura de los establecimientos comerciales, por omisión absoluta de causalización y procedimiento legal; b) se condene a la demandada a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a reponer a los trabajadores y trabajadoras afecadas por el conflicto en sus anteriores condiciones de trabajo.

Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha de 18 de diciembre de 2020 se dictó sentencia ahora recurrida, con el siguiente fallo: "Desestimando la demandada interpuesta por la Confederación Intersindical Galega (CIG) contra la Entidad Mercantil Pull&Bear, S.A., con llamamiento a juicio de la Unión General de Trabajadores, absolvemos a la demandada de la totalidad de los pedimentos de la demanda rectora de autos".

Dicha sentencia declara probados los siguientes hechos:

"1º.- El conflicto colectivo afecta a todo el personal de la empresa Pull and Bear España, S.A., que presta servicios en los siete establecimientos de comercio de ropa que tiene la empresa en la provincia de A Coruña: Coruña: Centro Comercial Marinea, Centro Comercial Cuatro Caminos, Calle Real (Cine París) y Plaza de Lugo; Santiago de Compostela: Centro Comercial As Cancelas y Calle Doutor Teixeiro; Naron: Centro Comercial Odeon.

La empresa Pull&Bear, S.A., forma parte del Grupo Inditex. Las relaciones laborales en el ámbito del conflicto se rigen por el Convenio Colectivo Sectorial del Comercio Vario 2016-2019 de la provincia de A Coruña (BOP A Coruña num. 17, de 24/01/2019). El numero de personas afectadas son aproximadamente 200, siendo en su mayoría mujeres.

2. - La Confederación Intersindical Galega tiene la condición legal de sindicato mas representativo, a nivel de la Comunidad Autónoma de Galicia, conforme al articulo 7.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LOLS). Con implantación en el ámbito del conflicto.

3. - La representación unitaria en el ámbito del conflicto esta conformada por un comité de empresa constituido por nueve personas, siendo cinco pertenecientes a la CIG y cuatro a la Unión General de Trabajadores.

4. - Los horarios de trabajo en el ámbito del conflicto vienen definidos en calendarios anuales, negociados y pactados con la representación unitaria, expuestos en cada centro de trabajo y comunicados a cada trabajadora individualmente. Con carácter correspondiéndose con el siguiente esquema: 3 días de tarde, 2 de mañana y 1 día libre; 1 sábado libre cada 4 rotaciones que coincide con un lunes libre (fin de semana largo); en todos los casos, se respetará un máximo de 12 tardes de trabajo al mes; además de estos horarios genéricos, parte del personal tiene reducciones o adaptaciones horarias por conciliación.

5. - Con ocasión de la declaración del estado de alarma derivado de la crisis sanitaria generada por el virus COVID-19, y la publicación del RD 463/2020 de 14 de marzo, la empresa comunico a la representación legal de los trabajadores y a las personas trabajadoras, el cierre temporal y obligado de sus establecimientos a partir del día 13 de marzo de 2020. El personal afectado por este conflicto permaneció confinado en sus domicilios en situación laboral de permiso retribuido no recuperable, percibiendo íntegramente su salario, incluidas comisiones por ventas, no descontándose ningún día de vacaciones y paralizando cualquier tipo de permiso como la maternidad, lactancia, entre otros, para que no se consumieran durante el periodo del confinamiento.

6. - A 11 de mayo de 2020, las cuatro provincias Gallegas entraron en la denominada fase 1 del denominado Plan de transición para una nueva normalidad, habiéndose dictado la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. La referida norma recoge en sus artículos 10.11 y 10.12 una serie de limitaciones, dentro del capitulo tercero denominado "Condiciones para la reapertura al publico de establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados".

7. - A los efectos de reiniciar la actividad comercial en condiciones de seguridad, el Grupo Inditex encargó al servicio de prevención ajeno, Quirón Prevención, un protocolo sobre Evaluación del Riesgo (SARS-COV-2, efectuado en el mes de mayo de 2020, como anexo a la guia de Actuación preventiva, ante la COVID-19, denominado "Evaluación de riesgos, escenarios posibles y requerimientos, con el fin de contemplarlo establecido en la ultima actualización del procedimiento de actuación para los SPRL frente a la exposicional nuevo coronavirus SARS-COVID-2 del Ministerio de Sanidad", que se tiene aquí por reproducido. Y en el quede modo concreto en su pagina 11 se hace constar como una de las propuestas de medidas preventivas, "se crearan equipos de trabajo fijos para cada turno en caso de haberlos y se flexibilizaran los horarios de entrada y salida" (doc. nº 4 prueba demandada).Con fundamento en estas actuaciones, la empresa elaboró un Protocolo de medidas de seguridad y salud en los centros de trabajo, que obra unidos a los autos, en el ramo de prueba de la demandada, y que se tiene aquí por reproducidos (doc. nº 6 prueba demandada). El protocolo para la reapertura al publico de las tiendas contempla la creación de equipos de trabajo fijos para cada turno en caso de haberlos (grupos estancos) y se flexibilizan los horarios de entrada y salida; el grupo estanco exige delimitar el numero máximo de personas por turno para facilitar la correcta trazabilidad de los contactos en caso de detección de un caso positivo y poder proceder al consiguiente aislamiento.

8. - Por e-mail de 14 de mayo de 2020, se comunicó al comité de empresa y a los dos sindicatos que lo integran (CIG y UGT) "las medidas comentadas estos días de flexibilidad, así como nuestro compromiso con la provisionalidad / temporalidad de los horarios estancos". En la comunicación se afirmaba que "sirva el presente escrito para plasmar formalmente las medidas de flexibilidad propuestas por la empresa, muchas de las cuales se anticiparon verbalmente", así como que "se vuelve a recalcar que los horarios estancos establecidos por la empresa son provisionales, siendo revisables cada quince días y encontrándose estrictamente vinculados alas medidas de desescalada fijadas por el gobierno y a las razones preventivas ya expuestas // la finalización de dicha situación provisional conllevará la vuelta a los horarios normales u ordinarios comunicados para este años 2000". Tras esta comunicación, se produjo un cruce de correos que obran en autos (doc. nº 11 parte demandada).

9. - A partir del 18 de mayo de 2020, la empresa requirió a sus trabajadores y trabajadoras para que compareciesen en sus puestos de trabajo, en las tiendas ubicadas en Santiago de Compostela pasaron a ser, para todo el personal, los turnos pasaron a ser fijos para todo el personal, bien de mañana o bien de tarde; en las demás tiendas, excepto en la del Cine París de A Coruña, los turnos fueron alternos de mañana y tarde con 6 días de trabajo para todo el personal; en la tienda del Cine París de A Coruña, se establecieron 3 días a la semana de 3 días a la tarde, de lunes a sábado, también para todo el personal.

10. - Como consecuencia de la implantación de los turnos estancos, no se disfrutaba ni el día libre a la semana ni el sábado libre cada cuatro rotaciones coincidente con la libranza del lunes (fin de semana largo), se vieron afectadas situaciones de reducción de jornada de las personas trabajadoras, y en algunas ocasiones no se alcanzó a realizar la totalidad de la jornada contratada.

11. - Con fecha 2 de junio de 2020, se suscribió acuerdo entre la empresa y la Federación de Servicios de CCOO y la Federación de Servicios de movilidad y consumo de UGT, en relación con las condiciones de seguridad y salud de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de Pull&Bear en España. Dicho acuerdo obra en autos y se tiene aquí por reproducido. Se hace constar en él que: "hemos entendido que era necesario acordar unos criterios y procedimientos de actuación mínimos, que sirvieran de referencia para abordar y conjugar las necesidades de organización de la empresa en estas circunstancias, con la máxima seguridad para la salud de las personas y la garantia del cumplimiento de condiciones laborales para todas las personas que trabajan en las tiendas Pull&Bear" (doc. nº 3 prueba demandada).

12. - La CIG denuncio ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que medio en el conflicto, propiciando la apertura de un procedimiento de negociación, habiéndose celebrado un primera reunión el 22/05/20, y otras posteriormente. Reuniones que resultaron infructuosas. La Inspección de Trabajo, no formuló sanción alguna en relación con la denuncia".

Contra la expresada resolución se preparó recurso de casación a nombre de la Confederación Intersindical Galega (CIG). Su Letrado, Sr. López de Castro Ruiz, en escrito de fecha 14 de enero de 2021, formalizó el correspondiente recurso, basándose en el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art. 207.e) LRJS por infracción del art. 41 ET.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 LOPJ. A tal efecto, para su celebración, se señala el día 14 de julio actual, convocándose a todos los Magistrado de la Sala, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Como consecuencia de la pandemia derivada de la COVID-19 la empresa, titular de una cadena de comercio (Pull&Bear España SA), adoptó diversas medidas que afectaron a la distribución del tiempo de trabajo de su plantilla. Aunque los centros de trabajo se encuentran dispersos por toda España, el sindicato demandante (Confederación Intersindical Galega, CIG) cuestiona los resultados de esa decisión en la Comunidad Autónoma de Galicia.

La cuestión posee una notable dimensión jurídica (Fundamento Segundo) y debe entrar en juego la doctrina de la Sala (Fundamento Tercero), pero resulta necesario comenzar recordando el entramado del debate (Fundamento Primero) y precisando su alcance (Fundamento Segundo). Tras todo ello se podrá resolver de manera frontal el recurso formalizado.

1. Hechos relevantes.

   Reproducida ya la crónica completa elaborada por el Tribunal de instancia, inatacada en este segundo grado jurisdiccional, lo que ahora procede es tan solo subrayar sus trazos principales.

   Las medidas impugnadas por la CIG parten del estado de alarma sanitaria generada por el COVID-2019 (RD 463/2020 de 14 marzo).

   Inicialmente la empresa comunicó a la representación legal de la plantilla (RLT) y a sus integrantes el cierre temporal (obligado de sus centros) así como la concesión de un permiso retribuido no recuperable; ello implicaba percibir íntegramente el salario, incluidas vacaciones y paralizando cualquier tipo de permiso como la maternidad, lactancia, entre otros, para que no se consumieran.

   Posteriormente la empresa elaboró un Protocolo de medidas de seguridad y salud en sus centros de trabajo. Contempla la creación de "grupos estancos" para atender a los sucesivos turnos de trabajo establecidos y evitar contactos que pudieran favorecer la infección por el virus.

   Esta nueva distribución de trabajo implicaba una modificación de horarios y de los turnos en la jornada.

   El 2 de junio de 2020 la empresa firma un acuerdo con CC.OO y UGT, incluyendo unos criterios y procedimientos de actuación mínimos, que sirvieran de referencia para abordar y conjugar las organizaciones de la empresa en estas circunstancias, con la máxima seguridad para la salud de las personas y la garantía del cumplimiento de las personas y la garantía del cumplimiento de condiciones laborales para todas las personas que trabajan en las tiendas Pull&Bear.

2. Demanda de conflicto colectivo.

   La CIG presentó demanda de conflicto contra la empresa y el sindicato UGT. Solicita "que se declare nula o injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordada por la empresa demandada y consistente en la modificación de horarios de los establecimientos comerciales, por omisión absoluta de causalización y procedimiento legal".

   Sostiene que las modificaciones de horarios adoptadas por la empresa como consecuencia de la situación excepcional derivada de la crisis sanitaria provocada por la pandemia de la COVID-19 constituyen una MSCT adoptada al margen de los cauces legales. No ha habido ni motivación, ni consulta o negociación con la RLT, por lo que procede declarar su nulidad.

   Considera que las prescripciones de diversas Órdenes Ministeriales de mayo de 2020 pueden generar cambios como los examinados pero deben someterse a los cauces de la MSCT, tal y como ha entendido el Criterio acogido por la Dirección General de Trabajo (DCT-SGON-984CRA) y las propias normas establecen.

   Invoca también diversa doctrina de esta Sala Cuarta sobre el concepto de la MSCT y la necesidad de acudir a su procedimiento específico para precisar el alcance y justificación de las concretas novaciones introducidas en las relaciones laborales. Que no sean temporalmente limitados provoca inseguridad jurídica sobre la preservación de las condiciones futuras.

3. Sentencia de instancia (recurrida).

   La STSJ Galicia 18 diciembre 2020 (proc. 28/2020) desestima la demanda interpuesta por la CIG, en línea con lo previamente resuelto respecto de otras empresas del mismo grupo empresarial (Inditex). En su primer tramo, con cita de abundante jurisprudencia, justifica la propia competencia, cuestionada por la mercantil demandada.

   Con fundamento en doctrina de esta Sala Cuarta expone los supuestos en que una decisión empresarial debe considerarse constitutiva de MSCT desde una perspectiva jurídico-formal.

   Entiende que las medidas acordadas por la empresa se adoptan en una situación excepcional de crisis sanitaria (reconocidas y avaladas por la legislación dictada al efecto) y que entran dentro de las atribuciones empresariales para adaptar su régimen de trabajo y horarios a esa situación excepcional y también a lo previsto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Ante esta excepcional situación no cabe duda que la empresa debe adoptar decisiones necesarias y urgentes sin tener que acudir al procedimiento del artículo 41 del ET.

   Por otra parte, confirma que no nos encontramos ante una MSCT el que las medidas que adopta la empresa tengan un límite de temporalidad. Esas medidas tendrán la vigencia que determine la evolución de la crisis sanitaria y la regulación legal que se dicte al respecto.

   También se refiere al alcance que tienen que darse al Acuerdo entre la Empresa y los sindicatos CC.OO y UGT que asume la necesidad de adoptar medidas de seguridad e higiene en el trabajo necesarias en la situación de epidemia por la COVID-19. Conforme a ese Acuerdo la empresa puede adoptar las medidas necesarias para garantizar ese fin.

4. Recurso de casación.

   Con fecha 14 de enero de 2021 el sindicato accionante interpone recurso de casación contra la sentencia, articulado en un motivo único. Lo interpone al amparo del artículo de 207.e) de la LRJS y denuncia tanto la infracción del artículo 41 ET como de la jurisprudencia que cita ( STS de 17 de enero de 2017 R. 2/2016 y 12 de septiembre 2016 R. 246/2015).

   Insiste en que las decisiones adoptadas por la empresa constituyen una MSCT y que se tenían que haber sometido a lo previsto en el artículo 41 del ET.

5. Impugnación del recurso.

   Con fecha 2 de febrero de 2021 el Abogado y representante de la empresa suscribe su impugnación del recurso. Subraya la excepcionalidad y transitoriedad de las medidas cuestionadas; recuerda que no son MSCT los cambios introducidos para cumplir con exigencias normativas; también advierte que hubo información a la RLT y negociación colectiva.

6. Informe del Ministerio Fiscal.

   Con fecha 29 de abril de 2021 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el artículo 214 LRJS. Expone las razones de decidir de la Sala de instancia y considera que ninguna de ellas ha sido rebatida de manera eficaz por el recurso, de modo que se inclina por su desestimación.

Normas sobre la pandemia.

Al igual que hicimos en la STS Pleno 518/2021 de 12 mayo (rec. 164/2020; Zara), resulta muy conveniente recordar el tenor de las normas de contención sanitaria que incitaron a que la emprea adoptara las cuestionadas medidas de reordenación temporal.

1. [...] el art. 10 del R.D. 463/2020 , titulado medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración y otras adicionales, dispuso en su apartado 1 la suspensión de la apertura al público de los locales y establecimiento minoristas, a excepción de los establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios y, en fin, el elenco de actividades que a juicio del legislador permitían el suficientes abastecimiento de los ciudadanos y el desarrollo de la vida en condiciones adecuadas pese a las restricciones acordadas por razones sanitarias. El apartado 6 de la norma contemplaba una habilitación al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en el art. 10 por razones justificadas de salud pública, pudiendo ampliar la suspensión a otros supuestos que se considerasen necesarios.

2. El estado de alarma fue objeto de seis sucesivas prórrogas (BOE 86, de 28 de marzo de 2020; BOE 101, de 11 de abril de 2020; BOE 115, de 25 de abril de 2020; BOE 129, de 9 de mayo de 2020; BOE 145, de 23 de mayo de 2020; BOE 159, de 6 de junio de 2020) (...).

   A lo largo de la evolución del estado de alarma y una vez superada la fase de medidas más restrictiva, paulatinamente se inició el tránsito o plan de desescalada hacia lo que se ha denominado la "nueva normalidad" por medio del establecimiento de una serie de fases en las que, progresivamente, y siempre bajo criterios sanitarios de preservación de la salud pública emitidos por el gobierno, se trataba de conseguir la consecución de la normalidad, previendo la recuperación de nuestra vida cotidiana y la reactivación de los diversos sectores de actividad, entre ellos el del comercio minorista y de prestación de servicios, así como de las actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria ocasionados por la COVID-19. A tal efecto se dictó la Orden SND/386/2020, de 3 de mayo, (BOE 123 de la misma fecha) por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones de desarrollo de las indicadas actividades.

3. La citada Orden SND/386/2020 autorizó la reapertura de locales y establecimientos minoristas de menos de 400 metros cuadrados en determinados territorios, sin necesidad de adoptar cita previa, en contraposición con la medida más restrictiva prevista para otras zonas, al tiempo que se establecían las condiciones en las que se debía desarrollar la actividad, el aforo máximo u las distancias mínimas que era necesario respetar. Se trataba del inicio de la denominada fase 1. El capítulo III de la orden SND/386/2020 reguló las condiciones para la apertura al público de establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados. En lo que ahora interesa, su art. 9 Medidas de higiene y/o de prevención para el personal trabajador de los establecimientos y locales que abran al público contiene los siguientes apartados:

   "2. El titular de la actividad económica que se realice en el establecimiento o local deberá cumplir, en todo caso, con las obligaciones de prevención de riesgos establecidas en la legislación vigente, tanto con carácter general como de manera específica para prevenir el contagio del COVID19. En este sentido, se asegurará de que todos los trabajadores cuenten con equipos de protección individual adecuados al nivel de riesgo, y de que tengan permanentemente a su disposición en el lugar de trabajo geles hidroalcohólicos con actividad virucida autorizados y registrados por el Ministerio de Sanidad para la limpieza de manos, o cuando esto no sea posible, agua y jabón. El uso de mascarillas será obligatorio cuando no pueda garantizarse la distancia de seguridad interpersonal de aproximadamente dos metros entre el trabajador y el cliente o entre los propios trabajadores. Todo el personal deberá estar formado e informado sobre el correcto uso de los citados equipos de protección. Lo anterior será también aplicable a todos los trabajadores de empresas que presten servicios en el local o establecimiento, ya sea con carácter habitual o de forma puntual.

   3. El fichaje con huella dactilar será sustituido por cualquier otro sistema de control horario que garantice las medidas higiénicas adecuadas para protección de la salud y la seguridad de los trabajadores, o bien se deberá desinfectar el dispositivo de fichaje antes y después de cada uso, advirtiendo a los trabajadores de esta medida.

   4. La disposición de los puestos de trabajo, la organización de los turnos y el resto de condiciones de trabajo presentes en el centro se modificarán, en la medida necesaria, para garantizar la posibilidad de mantener la distancia de seguridad interpersonal mínima de dos metros entre los trabajadores, siendo esto responsabilidad del titular de la actividad económica o de la persona en quien este delegue. La distancia entre vendedor o proveedor de servicios y cliente durante todo el proceso de atención al cliente será de al menos un metro cuando se cuente con elementos de protección o barreras, o de aproximadamente dos metros sin estos elementos (...).

   5. Asimismo, las medidas de distancia previstas en esta orden deberán cumplirse, en su caso, en los vestuarios, taquillas y aseos de los trabajadores, así como en cualquier otra zona de uso común".

4. A lo anterior se unían las medidas en materia de aforo para los establecimientos y locales abiertos al público. La citada Orden tuvo efectos desde las 00:00 horas del día 4 de mayo de 2020 y mantendrá su eficacia durante toda la vigencia del estado de alarma y sus posibles prórrogas. También se dictaron las Órdenes SND/388/2020, de 3 de mayo (BOE, 123 de 3 de mayo) y la Orden SND/399/2020 (BOE 130, de 9 de mayo), en términos similares a los de su predecesora.

   El capítulo III de la Orden SND/399/2020, establecía las condiciones para la reapertura al público de establecimientos y locales comerciales minoristas y de prestación de servicios asimilados.

5. La citada Orden fue seguida de la SND/414/2020, de 16 de mayo. BOE 138 de la misma fecha, con iguales o muy similares medidas en sus arts. 4, 5, y 6. Por su parte, la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, BOE de 153 de la misma fecha, también contiene medidas de higiene y prevención para el personal trabajador en el sector de actividad en sus arts. 4, 5 y 6, previendo el art. 3 la posibilidad de protocolos de reincorporación presencial a la actividad laboral. Al igual que en las órdenes anteriormente señaladas, la atribución de la adopción de medidas se otorga al titular de la actividad laboral, sin perjuicio del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales y de la normativa laboral.

Precisiones sobre el objeto litigioso.

1. Parten los recurrentes en sus escritos de recurso, de la existencia de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que la sentencia recurrida niega. Procede por ello, examinar si partiendo del inalterado relato fáctico de instancia, que no ha sido combatido y en consecuencia es aceptado por las partes, estamos o no ante una MSCT.

2. Para precisar el alcance de lo cuestionado ahora sí es imprescindible resaltar algunos extremos del relato de hechos:

   * La empresa comunicó a la representación legal de los trabajadores y a las personas trabajadoras, el cierre temporal y obligado de sus establecimientos a partir del dia 13 de marzo de 2020. El personal afectado por este conflicto permaneció confinado en sus domicilios en situación laboral de permiso retribuido no recuperable (HP Quinto).

   * Las medidas adoptadas por la empresa traen causa del Protocolo elaborado por el Servicio de Prevención ajeno (HP Séptimo).

   * El 14 de mayo de 2020 la empresa comunica a la RLT y a los dos sindicatos presentes en ella las medidas de flexibilidad anticipadas verbalmente y "vuelve a recalcar que los horarios estancos establecidos por la empresa son provisionales, siendo revisables cada quince días..." (HP Octavo).

   * A partir del 18 de mayo de 2020, la empresa requirió a sus trabajadores y trabajadoras para que compareciesen en sus puestos de trabajo (HP Noveno).

   * Con fecha 2 de junio de 2020, se suscribió acuerdo entre la empresa y la Federación de Servicios de CCOO y la Federación de Servicios de movilidad y consumo de UGT, en relación con las condiciones de seguridad y salud de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de Pull and Bear en España (HP Undécimo).

3. El recurso incurre en el desenfoque que la sentencia recurrida ya reprochó a la pretensión ejercida. La CIG insiste en el carácter temporalmente ilimitado de las medidas; posterga la referencia al Acuerdo alcanzado a nivel estatal el 2 de junio; silencia lo acaecido entre el 12 de marzo y el 18 de mayo. En suma, da a entender que desde la declaración del estado de alarma, y sin final previsto, la empresa ha alterado las condiciones de empleo.

   Pero, como queda evidenciado, lo único que cabe cuestionar en este procedimiento es la regularidad de las decisiones empresariales adoptadas entre el 18 de mayo de 2020 (fecha de reapertura de los comercios) y el 2 de junio de 2020 (fecha en que se logra el acuerdo con UGT y CCOO). Antes del 18 de mayo no hay prestación de servicios. Con posterioridad al 2 de junio las condiciones de trabajo se amoldan al tenor de lo pactado colectivamente por la mayoría sindical, sin que ese Acuerdo pueda ser impugnado a través del procedimiento de MSCT.

   Acierta, pues la sentencia recurrida cuando precisa que "en el caso de estos autos, el sindicato demandante no construyó sus alegatos tanto en cuestionar el Acuerdo Nacional de 2 de junio de 2020, como en considerar que, en el periodo comprendido entre el 18 de mayo de 2020 y el 2 de junio de 2020, la empresa modificó sustancialmente las condiciones de trabajo sin haber seguido los trámites legalmente establecidos y sin acuerdo con la representación legal del personal" (Fundamento Tercero, apartado 2).

4. Entendemos que al articularse el recurso sobre la base de que la empresa ha introducido alteraciones en la ordenación del tiempo de trabajo que carecen de justificación, que no han sido explicadas y que son temporalmente ilimitadas incurre en el vicio procesal de la llamada "petición de principio" o "hacer supuesto de la cuestión", que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida.

   En supuestos como los resueltos por las SSTS 898/2017 de 15 noviembre (rec. 247/2016) o 532/2019 de 3 julio (rec. 51/2018) hemos debido salir al paso de tales planteamientos. Mientras el recurso sostiene que combate determinada realidad, lo acreditado es algo bien distinto. Lo cierto es que la CIG omite cualquier propuesta de revisión de hechos probados por lo que hemos de atenernos a los que constan como tales en el correspondiente apartado, o con ese valor en la fundamentación jurídica. Al construir su razonamiento sobre premisas que no coinciden con la crónica judicial acaba incurriendo en una petición de principio o hacer supuesto de determinada cuestión.

Doctrina concordante de la Sala.

Si cuanto venimos exponiendo apunta hacia la desestimación del recurso, esa conclusión interina se refuerza al repasar algunas tendencias interpretativas de nuestra reciente doctrina, ya en parte y acertadamente invocadas por la sentencia dictada por la Sala de Galicia.

1. El derecho a la seguridad y salud laboral.

   La STS Pleno 518/2021 de 12 mayo (rec. 164/2020; Zara), dictada en supuesto análogo al presente, ha incidido en una de las líneas argumentales acogida por la sentencia recurrida. En concreto, la que entronca la reordenación del tiempo de trabajo con la defensa de los bienes asociados a la seguridad y salud laborales:

   Comparte la Sala la afirmación de la sentencia recurrida, al analizar el art. 4.2.d) ET, el cual reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física ( art. 15 CE). Y, por su parte, el artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces y, lógicamente, en consonancia con la correcta y adecuada información de que se dispone en cada momento. El mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales de tal forma que en cumplimiento de este deber el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio ( art. 14.2 LPRL). El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo.

3. - De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo), recordada por esta Sala IV/TS en sentencia de 17 de febrero 2021 -Pleno- (rco. 129/2020) importa destacar las siguientes afirmaciones:

   "

   1. El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".

   2. Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo).

   3. El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo).

   Como pone de relieve la citada STC 160/2007 no implica situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre y 220/2005, de 12 de septiembre, entre otras)".

   En el caso, ha de estimarse que las medidas adoptadas han estado en todo momento encaminadas a minimizar la magnitud de los riesgos de un posible contagio y preservar la salud de las personas trabajadoras frente al COVID-19, teniendo en cuenta su carácter temporal y en forma adecuadamente ponderada, cumpliendo la normativa excepcional.

2. El concepto de MSCT.

   En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

   1. Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 ET pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

      Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

   2. En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

      Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

   3. Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

   4. El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE )", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero.

3. Novaciones introducidas por ministerio de la ley.

   La STS 126/2019 de 19 febrero (rec. 186/2017) recopila doctrina sumamente relevante para el caso que ahora abordamos:

   1. Numerosas resoluciones, como las SSTS 18 octubre 2011 (rec. 61/2011), 19 diciembre 2011 (rec. 64/2011), 31 enero 2012 (rec. 184/2010) o 10 febrero 2012 (rec. 107/201), entienden que diversas restricciones de derechos en el ámbito del empleo público "suponen unas medidas de política de empleo establecidas en uso de unas facultades normativas similares a las que en ocasiones anteriores han supuesto para los empleados públicos medidas que empeoran sus condiciones laborales, habiéndose convalidado constitucionalmente tales medidas, según hemos visto".

   2. En diversas ocasiones hemos debido afrontar supuestos más o menos similares al presente, realizando una delimitación conceptual acerca del alcance que posea la figura de la MSCT regulada por el artículo 41 ET. En particular, puede verse las SSTS 28 septiembre 2012 (rec. 3/2012), 25 septiembre de 2013 (rec 77/2012) y 26 diciembre 2013 (rec. 66/2012).

      Allí explicamos, y ahora reiteramos, que resulta obligado el respeto al principio de jerarquía normativa y que el convenio colectivo ha de ceder ante las normas de superior rango. Y si, a resultas de ello, se introducen alteraciones en los derechos de los trabajadores no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a "instrumentar la reducción impuesta por mandato legal".

   3. El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa por causas determinadas. La expuesta doctrina constitucional está plenamente asumida por nuestra jurisprudencia, como no podía ser de otro modo y exige el art. 5 LOPJ . De entre todas, basta con examinar las SSTS 10 junio 2013 (rec. 91/2012) y 11 octubre 2013 (rec 95/2012), en las que se aborda la reducción de derechos referida a entes públicos de Derecho Privado.

   4. La STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012) también participa de este mismo enfoque. Cuando se altera la ordenación del tiempo de trabajo de una persona para cumplir las exigencias de las normas de seguridad y salud, la decisión patronal escapa al régimen del art. 41 ET pues "se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa" y "no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET, ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido".

      Asimismo, la STS 21 noviembre 2014 (rec. 9/2014) explica que todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo, sin que estemos ante una MSCT en sentido estricto.

      En todos estos casos, como expone la STS 13 mayo 2015 (rec. 80/2014), existe una variación sustancial de derechos para los trabajadores y es, de manera inmediata, la empleadora quien aplica esa restricción; ahora bien, la actuación empresarial para acomodar la realidad a los mandatos legales, incluso postergando lo previsto por convenio colectivo, no precisa el acudimiento al mecanismo de MSCT contemplado en el artículo 41 ET.

      En iguales términos puede verse la STS 220/2017 de 15 marzo (rec. 159/2016).

4. La STS Pleno 518/2021 de 12 mayo (rec. 164/2020 ; Zara).

   Por último, dada la enorme similitud de los debates seguidos, resulta necesario recordar la solución acogida en la STS Pleno 518/2021 de 12 mayo (rec. 164/2020; Zara):

   Las medidas adoptadas por la empresa, como queda dicho, son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET.

   La empresa en todas sus comunicaciones ha expresado el carácter temporal de la medida; así, que (h.p. decimoquinto) "la misma no implicará cambio en las condiciones de trabajo en lo que se refiere a salario, categoría y jornada y que, si por necesidades del servicio fuera preciso realizar una modificación de la jornada establecida en contrato, esta sería por el tiempo del desplazamiento", y que "en el momento en que, bien por decisión de la empresa, bien por tu parte o por transcurso del tiempo establecido, se pusiera fin al desplazamiento, volverás a prestar servicios en tu tienda, en el sistema organizativo y horario de la misma".

   Consta que la empresa ha llegado a acuerdos con los trabajadores en relación con el disfrute de las vacaciones de verano para el año 2020.

   Asimismo, consta (h.p. decimoséptimo) que, el 21 de mayo de 2020 se firmó un acuerdo entre la empresa ZARA ESPAÑA S.A. la Federación de servicios de CCOO y la Federación de servicios, movilidad y consumo de UGT, como sindicatos mayoritarios, en relación con las condiciones de seguridad y salud, de organización del trabajo motivadas por las excepcionales circunstancias relativas a la reanudación de la actividad comercial en las tiendas de ZARA/LEFTIES en España.

2. - Tampoco nos encontramos, contrariamente a cuanto señalan los recurrentes, ante una figura jurídica ex novo al margen de lo dispuesto en los arts. 41 y 82.3 ET, sino ante la aplicación de un mandato normativo. Y al no encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante un inaplicación o descuelgue del convenio colectivo, sino ante una variación temporal que no constituye tal, que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado de alarma causado por el COVID-19, y vigente durante el periodo de tiempo a que se contraen los hechos referidos en el caso examinado, no deviene de aplicación lo dispuesto en los referidos preceptos, como amplia y acertadamente se justifica en la sentencia recurrida.

Resolución.

Cuanto llevamos expuesto muestra a las claras el acierto de la sentencia recurrida. En estos pasajes finales, al cabo, solo debemos inventariar lo anterior y dar formal respuesta al debate.

1. Recapitulación argumental.

   1. Las medidas adoptadas por la empresa entre 18 de mayo de 2020 y 2 de junio de 2020, ya descritas, se refieren básicamente a la reordenación transitoria de los calendarios de trabajo y la fijación de turnos de trabajo estanco, en atención a la situación excepcional derivada del estado de alarma consecuencia del COVID-19 y disposiciones que la desarrollan. Se trata de una alteración transitoria, explicada antes de su implementación y justificada.

   2. Tales medidas persiguen cohonestar el funcionamiento de la empresa (en circunstancias singulares) con la normativa de prevención de riesgos laborales, tendentes a preservar la vida e integridad de los trabajadores en primer lugar, ante una situación marcadamente excepcional, dentro del adecuado ejercicio del poder de dirección y organización de la empresa. Encuentran su cobertura en la normativa excepcional y perentoria transcrita.

   3. No nos encontramos ante una MSCT en sentido estricto, sino ante la introducción de ajustes en el modo de prestar la actividad que vienen exigidos por las detalladas normas aprobadas por las autoridades sanitarias. No apreciamos que la empresa se haya excedido en la adopción de las medidas, ni que haya vulnerado los derechos fundamentales denunciados, como queda dicho en los fundamentos precedentes de acuerdo con la doctrina constitucional, en relación al art. 4.2.d) ET, que reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física ( art. 15 CE ), cohonestándolo con el artículo 14.1 LPRL sobre garantía por la empresa de la seguridad y la salud de las personas a su servicio ( art. 14.2 LPRL).

   4. En contra de lo sugerido por el recurso, lo anterior en modo alguno supone otorgar a la empresa un poder omnímodo en la adopción de tales medidas, pues el poder de dirección habrá de respetar en todo caso el mandato normativo, sin que pueda excederse del mismo. De hecho, el Acuerdo suscrito el 2 de junio de 2020 ya comporta un cambio en la fuente de las alteraciones sobre condiciones de trabajo a partir de esa fecha.

   5. El supuesto que resolvemos no tiene concordancia con otros mencionados en el recurso sobre supresión del tique restaurante cuando se pasa a trabajar a distancia o cuando la empleadora altera el sistema de indemnizaciones por razón del servicio.

   6. El encomiable esfuerzo de la Autoridad Laboral para ajustar la interpretación de las múltiples normas surgidas como consecuencia del estado de alarma ha propiciado la aprobación de Criterios como el que CIG invoca en su recurso. Con independencia de que no se trata de una fuente de Derecho hábil para propiciar la revocación de la sentencia dictada en instancia, lo cierto es que desvía hacia el trámite del artículo 41 ET la alteración colectiva de las condiciones de trabajo, aunque fuere temporal. Y lo que la sentencia recurrida entiende, en sintonía con nuestra doctrina, es que la MSCT resulta inexistente cuando la empresa se limita a cumplir con las exigencias de normas explícitas (en particular, presupuestarias o de seguridad laboral).

2. Desestimación.

   Por cuanto antecede, de conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, desestimamos el recurso de casación interpuesto por la CIG contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia. No apreciamos las vulneraciones normativas (del artículo 41 ET) y jurisprudenciales denunciadas.

   Pese a resultar vencido, el Sindicato CIG no debe ser condenado en costas, tanto por haber actuado como representante de los trabajadores ( art. 235.1 LRJS) cuanto por encontrarnos en el marco de un conflicto colectivo ( art. 235.2 LRJS).