STS 421/2021, 21 de Abril de 2021

Por D. Luis Ocaña Escolar, Letrado, en representación de la Central Sindical Autonomía Obrera, se presentó demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, sobre despido colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se declare y califique el despido colectivo impugnado como NULO, y en consecuencia, se condene a la parte demandada a que: A) Readmita a los trabajadores afectados por dicho despido colectivo de forma inmediata en el puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido operado hasta que se notifique la sentencia que se dicte. B) En todo caso, a que se declare que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( artículos 24 y 28 CE y 17 ET) de los trabajadores afectados por el despido colectivo, se ordene el cese de tal comportamiento y se reponga a los mismos en su justa posición jurídica con abono, dé indemnización de seis mil euros a cada trabajador afectado, veinticuatro mil euros a Autonomía Obrera y novecientos euros en concepto de costas".

Por Diligencia de Ordenación de 16 de abril 2020 se requirió a la parte actora, por cuatro días, para que especificara la fecha de notificación de los despidos, causas alegadas y número de trabajadores afectados, concretando tipo de contratos de cada uno y duración de los mismos, requerimiento cumplimentado por escrito de 20 de abril.

Por providencia de 27 de abril, se requirió al demandante para que realizara determinadas precisiones sobre la prueba documental que proponía, cumplimentada por escrito de 6 de mayo.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 22 de julio de 2020, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, cuya parte dispositiva dice: "Que debemos desestimar la demanda formulada por la CENTRAL SINDICAL AUTONOMÍA OBRERA, por despido colectivo, absolviendo a los codemandados, EULEN, S.A., INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES, del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y EXCMO. AYUNTAMIENTO DE CÁDIZ, de las peticiones deducidas en su contra".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La empresa demandada EULEN, S.A., tenía suscrito contrato de servicios técnicos de Natación Escolar para el Programa de Deporte Escolar, con el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES (IMD), de Cádiz, de fecha 7 de marzo 2016, por dos años, estableciendo su pliego de condiciones que su Objeto son las clases y prácticas de natación. adaptadas a los participantes, así como acompañamiento de los mismos, en transporte colectivo, desde su centro escolar a las instalaciones y regreso, presentación al Instituto, para supervisión, de los programas a desarrollar y memoria a su conclusión. designación de responsable técnico, como interlocutor con el IMD, responsabilidad de la adjudicataria del control y cuidado de las instalaciones, trato y atención a los participantes. seleccionados por el IMD, aportación de material para el normal funcionamiento de las clases de natación, gorros, pelotas, etc., señalando el pliego los horarios de programación de las actividades. para el curso escolar 2015/2016, de 1 de marzo a 31 de mayo y en el de 2016/2017, de 13 de marzo a 12 de junio 2017, por periodos ambos de 60 días, pactándose como personal necesario para el desarrollo de la actividad un coordinador, dos monitores de natación, un monitor de apoyo a los alumnos discapacitados integrados en el aula, un acompañante de autobús y un monitor de aula, explicitando las funciones de cada uno de ellos, así como las especificaciones económicas a detallar al IMD, contrato prorrogado el 8 de marzo 2018. por otros dos años. en los mismos términos. Una vez finalizada la vigencia del contrato. por orden de la Presidencia del Consejo Rector del IMD, se convocaba a Sesión Ordinaria. para el 18 de marzo 2020, incluyendo en su orden del día, dar continuidad a los servicios contratados para el desarrollo del deporte escolar, Sesión aplazada por otra orden de la Presidencia del IMD de 16 de marzo 2010. Documento nº 1 y 3, aportado como prueba por el IMD. SEGUNDO.- La actividad antes indicada. en el año 2019. fue prestada por los siguientes trabajadores de la empresa demandada. Dña. Enma. fija discontinua. como coordinadora. con antigüedad de 19 de marzo 2013; Dña. Estrella, fija discontinua, monitora de aula. antigüedad de 10 de marzo 2003; Dña. Flora, fija discontinua, monitora de autobús, antigüedad de 1 de febrero 2011; Dña. Gracia, fija discontinua, antigüedad de 1 de febrero 2011, monitora natación; Dña. Irene. fija, monitora de bus, antigüedad de 1 de septiembre 2005; D. Hernan. monitor de bus. fijo, antigüedad de 10 de abril 2000. D. Indalecio, monitor natación, antigüedad de 1 de octubre 2008. Jeronimo, monitor natación, antigüedad de 3 de julio 2000, Dña. Micaela, monitora natación, antigüedad de 1 de octubre 2017. Manuel, monitor natación, antigüedad de 1 de octubre 2008, Dña. Rosalia, monitora natación, antigüedad de 14 de octubre 2008, Dña. Valentina, monitora natación, antigüedad de 2 de octubre 2006 y Dña. Yolanda, misma categoría anterior, antigüedad de 14 de octubre 2004. Tales datos se obtienen de la documental aportada por el demandante, documentos 6 y 7 y empresa demandada EUJLEN, S.A.. documentos 5, 7 y 8. TERCERO.- La demanda EULEN, S.A., comunica a las trabajadoras fijas discontinuas adscritas a la actividad. el 5 de mayo 2020, que el IMD de Cádiz no se había puesto en contacto con ella para tratar sobre la realización de la actividad de natación escolar, consideraba que su realización no sería posible como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir el COVID19, entre las que se incluían la cancelación de todas las actividades escolares presenciales y deportivas. informando al colectivo que no se ha producido ni es previsible que se produzca el llamamiento correspondiente a esta año 2020, por lo que podría serles de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto-Lev 15/2020. de 21 de abril, en materia de protección por desempleo a las personas trabajadoras fijas discontinuas y a las que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas. sin que conste comunicación alguna al resto de trabajadores adscritos a la actividad. Documento 4 de EULEN, S.A.".

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de la Central Sindical Autonomía Obrera, se consignaron los siguientes motivos: PRIMER MOTIVO.- Se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 16.1 del ET por cuanto que atendiendo al razonamiento de la sentencia el mismo parece ajustarse a que la naturaleza de la relación laboral de los actores fuera de naturaleza temporal. SEGUNDO MOTIVO.- Se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 16.2 del ET, y de la doctrina contenidas en las SSTS de 23-4-2012 y 28-6-2018 por cuanto que el mismo contiene expresa previsión normativa sobre la acción correspondiente a la falta de llamamiento y al plazo de ejercido de la misma. TERCER MOTIVO.- Por infracción de lo dispuesto en los artículos 48, 49 y 51 del ET en relación al desarrollo jurisprudencial que del mismo realiza la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, en su sentencia número 2932/2016 de 30 diciembre. CUARTO MOTIVO.- Se denuncia, por incorrecta aplicación de lo dispuesto en los Reales Decretos-ley 15/2020 de 21 de abril y 8/2020 de 17 de marzo. Estas normas, que no existían a la fecha del despido se interpretan en el sentido de entender que la cobertura por desempleo que prevén para los trabajadores fijos-discontinuos protegen a los trabajadores.

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se presentaron escritos a tal efecto por el Letrado D. Gonzalo Escacena Campos en representación de Eulen, S.A. y la Letrada Dª Ana Fernández de la Puente Millán en representación del Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y el Instituto Municipal de Deporte, siendo emitido informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerar que debe ser íntegramente desestimado, en el caso de que previamente esta Sala no aprecie la inadecuación de procedimiento.

Dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley de Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto, para su celebración, se señaló el día veintiuno de abril de dos mil veintiuno, convocándose a todos los Magistrados de la Sala, fecha en que tuvo lugar.

1. Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda de despido colectivo y tutela de derechos fundamentales, formaliza recurso de casación ordinario la Central Sindical Autonomía Obrera sosteniendo que la empresa ha operado el cese unilateral de toda la plantilla que prestaba servicios en la campaña anterior y que es de plena aplicación el art. 51 ET.

La resolución combatida declaraba probado, sin que se postule ninguna revisión fáctica, que la demandada EULEN, S.A. tenía suscrito el 7.03.2016 (por dos años) contrato de servicios técnicos de Natación Escolar para el Programa de Deporte Escolar, con el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES (IMD) de Cádiz, estableciendo el pliego de condiciones que su objeto eran las clases y prácticas de natación adaptadas a los participantes; fue prorrogado el 8 de marzo 2018 por otros dos años en los mismos términos. Una vez finalizada su vigencia, por orden de la Presidencia del Consejo Rector del IMD, se convocó Sesión Ordinaria para el 18.03.2020, incluyendo en el orden del día dar continuidad a los servicios contratados para el desarrollo del deporte escolar, sesión que fue aplazada por otra orden de la Presidencia del IMD de 16 de marzo. EULEN, S.A. comunicó a las trabajadoras fijas discontinuas adscritas a la actividad el 5.05.2020, que el IMD no se había puesto en contacto para tratar sobre la realización de la actividad de natación escolar, considerando que no sería posible como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir el COVID-19, entre las que se incluían la cancelación de todas las actividades escolares presenciales y deportivas, e informando al colectivo que no se ha producido ni es previsible que se produzca el llamamiento correspondiente al año 2020, por lo que podría serles de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto-Lev 15/2020. de 21 de abril, en materia de protección por desempleo a las personas trabajadoras fijas discontinuas y a las que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas. sin que conste comunicación alguna al resto de trabajadores adscritos a la actividad.

La Sala de instancia fundamentaba la acreditación de la permanencia en la empresa de todos los trabajadores afectados -4 fijos discontinuos y otros 9 fijos-, y que la falta de llamamiento respecto de los primeros, y la no ampliación de jornada en el caso del segundo grupo, lo fue por la situación creada por el Covid-19 y no ser posible la realización de la actividad. Valora la carencia probatoria del despido colectivo peticionado, además de la regulación de la cobertura por desempleo de esos trabajadores (RD Ley 8/2020, de 17 de marzo). Descarta también la vulneración de derechos fundamentales y finaliza afirmando que ninguna responsabilidad se puede imputar ni al IMD ni al Ayuntamiento de Cádiz codemandados.

2. En el trámite preceptuado por el art. 214.1 LRJS, el Ministerio Fiscal informa la íntegra desestimación del recurso formalizado para el supuesto de que previamente no se aprecie la inadecuación de procedimiento.

La representación letrada de EULEN, S.A. impugna el recurso, abundando con carácter previo en la inadecuación de procedimiento que ya alegó en la instancia. Cuestiona que se hubiera producido el despido de los afectados, niega la existencia de un despido colectivo e igualmente la concurrencia de las infracciones denunciadas de contrario.

La Letrada Municipal, en nombre y representación del Ayuntamiento de Cádiz y del Instituto Municipal del Deporte, insta el mantenimiento del pronunciamiento de absolución de los mismos, señalando que ningún motivo destina el recurrente a combatirla, y pone de relieve la inexistencia de relación laboral con los trabajadores de la mercantil codemandada.

1. En el enjuiciamiento de los planteamientos suscitados primará la conformación procesal de la pretensión y su ubicación competencial.

La articulada se encauzó por la vía del despido colectivo y, tras oponerse la excepción de inadecuación, la resolución impugnada argumenta que la actividad desarrollada era de naturaleza fija discontinua, no realizada en fechas ciertas, aunque si aproximadas, pero que no se pudo llevar a cabo en 2020 por causa del COVID 19, deslindando el grupo de trabajadoras/es a los que se amplía su jornada, con doble vinculación: dos contratos distintos, el que realizan normalmente a tiempo parcial y el que desarrollan en la actividad de los cursos de natación como fijo discontinuo. Entiende la Sala de instancia que la falta de llamamiento afectaría a todos, con lo que sobrepasarían los umbrales del despido colectivo, pudiendo ser examinado de tal manera si entendiéramos que esa falta de llamamiento constituye un despido.

Se suscita así el debate acerca de la concurrencia de una decisión extintiva de carácter colectivo, ya fuere en los términos preceptuados en el art. 51 ET (vertiente regular) o si pudiese calificarse de despido colectivo irregular o bien de despido colectivo de hecho (fraudulento o tácito).

2. Esta Sala IV en sentencia de Pleno -de fecha 10.10.2017, Rec. 86/2017- analizó con carácter previo y de oficio la posible existencia de un despido colectivo respecto de supuestos en los que se extinguieron la totalidad (13) de los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios en un centro de trabajo de una empresa con un volumen de trabajadores relevante a nivel nacional. Se otorgaba respuesta a la pregunta de si, por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, resulta jurídicamente posible llevar a cabo un despido colectivo por las causas consignadas en el art. 51.1 ET , en lugar de acudir necesariamente a la vía prevista para tales situaciones en el artículo 52 c) ET realizando despidos individuales.

La importancia estriba en la afectación misma de la competencia objetiva, tanto de la Sala de lo Social de instancia, como la de la propia Sala IV, de conformidad con las reglas preceptuadas en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7, art. 9 b) y art. 205.1 LRJS. Con remisión a otros dos precedentes, se entiende que no existe un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -individual o colectivo-, y que la puesta en marcha de sus trámites y procedimientos se proyectan tanto sobre la propia naturaleza del despido, como sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales.

Aquellos antecedentes eran, por una parte, la STS núm. 409/2017, de 10.05.2017 (rcud. 1246/2016), despido colectivo en el que se superaban los umbrales que claramente perfilaba el art. 51.1 ET en conexión con el art. 52.c) ET (extinción mediante despido objetivo "cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo"): "normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados, como lo evidencian el objeto de las obligadas negociaciones del empresario con los representantes de los trabajadores (evitar o reducir sus efectos .... medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ... posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial") y la necesidad de que la solicitud sea acompañada -en empresas de cincuenta o más trabajadores- de un "plan que contemple las medidas anteriormente señaladas" ( STS 8 de julio de 2012, Rcud. 2341/2011)".

Y, por otra, la STS núm. 506/2017, de 13.06.2017, recurso 196/2016, que resolvió un problema similar, confirmando la decisión de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias que negó su propia competencia objetiva para conocer de la demanda que por despido colectivo se había planteado frente a la decisión empresarial de proceder a los despidos individuales de la totalidad de la plantilla de uno de los centros de trabajo de la empleadora (12 trabajadores), cuando ésta en conjunto contaba con una plantilla superior a los veinte mil empleados. En ella apreciamos que la decisión de la Sala de Asturias fue plenamente ajustada a derecho, porque la inexistencia de despido colectivo le privaba de su propia competencia objetiva para conocer de la pretensión sustanciada al amparo de lo previsto en el art. 124 LRJS.

En la sentencia de Pleno identificada -atendidos aquellos parámetros cuantitativos-, concluíamos la imposibilidad de articular un despido colectivo por debajo de los umbrales previstos en las referidas normas, de manera que la Sala de instancia debió reconocer su propia incompetencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS , lo que al no haberse producido, determina que en esta resolución se decida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la nulidad de tal pronunciamiento, sin perjuicio de que los trabajadores planteen demandas individuales frente a las extinciones producidas, lo que podrán hacer en los términos previstos en la regla 1ª de la letra b) del número 13 del artículo 124 LRJS.

Posteriormente hemos perfilado, con mención de la anterior resolución y respecto de la figura del despido colectivo de facto, que en el cómputo para la determinación de los umbrales del art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término. ( STS 4.04.2019, Rec 165/2018).

En STS de fecha 26.09.2019, Rec 143/2018, igualmente remitiéndonos a la dictada en aquel Pleno, se confirmaba la entonces impugnada sosteniendo que no cabía tramitar un despido colectivo de doce trabajadores en una empresa con 216 empleados, razón por la que no aplicó indebidamente el art. 8.1 de la LRJS en relación con el art. 51.1 ET, al afirmar su falta de competencia objetiva para conocer de las pretensiones de la demanda y remitir a los afectados al despido individual por causas objetivas previsto en el art. 52 c) ET.

Sobre la unidad de cómputo, diversas sentencias recuerdan que la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionado por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto Ruiz Conejero) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de octubre de 2016, Rec. 36/2016 y de 6 de abril de 2017, Rcud. 3566/2015),realizando una interpretación conforme del artículo 51.1 ET a la Directiva 98/59, concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET. ( STS 19.11.2019, rec 1253/2017).

Otra suerte de resoluciones, determinaron si la extinción de la relación fija discontinua del actor, por falta injustificada de llamamiento al comienzo de la nueva campaña agrícola, debía calificarse como despido nulo por no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo, cuando en las mismas fechas la empresa había resuelto un número de contratos de trabajo fijos discontinuos que superaba los umbrales del art. 51.1 ET, amparándose la decisión adoptada en el pacto de fin de huelga. Se exponían las razones que llevaron a la Sala a esa solución -adoptada también en la antedicha STS de Pleno-, sintetizadas por la resolución de fecha 28.02.2018, rcud 999/2016, que a su vez evocan la de fecha 25.04.2019, rcud 2827/2017 y posteriores:

"a).- La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas".

b).- La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...".

c).- Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET ".

d).- ... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva".

1. La proyección en el caso ahora enjuiciado de estos criterios doctrinales, determina la necesidad de averiguar si resulta superado el obstáculo opuesto atinente a los umbrales que define el repetido art. 51.1 ET: "(...) a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

3. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. (...)

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco".

Recordaremos a estos efectos que el pacto suscrito para la ejecución de la actividad contemplaba en su inicio, como personal para su desarrollo, un coordinador, dos monitores de natación, un monitor de apoyo a los alumnos discapacitados integrados en el aula, un acompañante de autobús y un monitor de aula, y que, en la campaña 2019, inmediatamente precedente a la cuestionada, desempeñaron la misma 4 trabajadores fijos discontinuos y otros 9 fijos de la empresa EULEN, S.A.

Ese elemento numérico y el volumen de la entidad demandada ya apuntan un nítido déficit cuantitativo; déficit que no puede salvarse considerando que la falta de llamamiento del segundo grupo de afectados sea constitutiva del despido que asevera la parte actora, y que adiciona al primero de ellos.

La línea argumental que propone abocaría a la figura del despido parcial, que igualmente ha sido objeto de enjuiciamiento por esta Sala del TS.

Ya en STS de 7.04.2000, rec. 1746/1999, dictada en un supuesto de pérdida de la contrata de un centro de trabajo para una empresa de limpieza y correlativa reducción del horario de la trabajadora que allí prestaba servicios, manteniendo el resto de la jornada para la misma empresa, afirmábamos que no constituía un "despido parcial". Decíamos así que "La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1, 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada. En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa".

En sentido semejante, y reiterando doctrina, la STS de 20.11.2000, rcud 1417/2000 determinaba que la pérdida de la contrata de un centro de trabajo y la correlativa minoración horaria de la empleada, que mantenía el resto de la jornada, no era susceptible de calificarse como un "despido parcial".

Posteriormente, en la emitida el 15.10.2013, rcud 3098/12, se excluía igualmente la existencia de un despido parcial que conlleve la rescisión indemnizada del contrato en porcentaje similar a la reducción de la jornada, argumentando que "Si estamos ante una reducción de jornada, resulta que el procedimiento seguido no es el adecuado y que la cuestión planteada quedaría reducida a determinar si esa reducción de jornada, si esa modificación del contrato es ajustada o no a derecho, si concurren circunstancias técnicas y organizativas que la avalen y si la trabajadora puede pedir la rescisión total y no parcial de su contrato con base en los preceptos citados o en el art. 50 del E.T. de forma definitiva o temporal, conforme a los artículos 41 y 47-2 del Estatuto de los Trabajadores".

La misma exclusión de existencia de despidos parciales erradica ahora el cómputo del segundo de los grupos desglosados, incidiendo en la imposibilidad de alcanzar el umbral mínimo requerido para la calificación de despido colectivo.

2. La carencia, por tanto, en el actual supuesto del requisito numérico-temporal conlleva de forma inexorable la inviabilidad de la modalidad del despido colectivo para canalizar las extinciones contractuales que la parte actora sustenta en una falta de llamamiento, y que la empresa niega e impugna asegurando el mantenimiento del vínculo laboral con aquellos trabajadores y la no concurrencia de una voluntad extintiva.

Resulta, además, que la inadecuación detectada supera el plano del obligado encauzamiento que prevé el art. 102 de la LRJS -si se..."advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada".-, pues afecta al atinente a la competencia misma del órgano judicial para enjuiciar el litigio.

Tratándose, en consecuencia, de una cuestión de derecho necesario, indisponible para las partes, la solución comportará la declaración de oficio de la falta de competencia objetiva de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia concernido para conocer de las pretensiones de la demanda formulada; habrá de acordarse la nulidad de la sentencia dictada y sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados por el despido colectivo denunciado a plantear en su caso las correspondientes demandas individuales.

No procede efectuar pronunciamiento en costas.