STS 1047/2021, 21 de Octubre de 2021

1. El 14 de abril de 2020 se presentó ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, demanda de impugnación de despido colectivo por la Central Sindical Autonomía Obrera contra Eulen, S.A., el Instituto Municipal del Deporte de Cádiz y el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, terminó suplicando que se dictara sentencia por la que se declare y califique el despido colectivo impugnado como nulo, y en consecuencia, se condene a la parte demandada a que:

"-readmita a los trabajadores afectados por dicho despido colectivo de forma inmediata en el puesto de trabajo, en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido operado hasta que se notifique la sentencia que se dicte.

-en todo caso, a que se declare que se ha vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad ( artículos 24 y 28 CE y 17 ET) de los trabajadores afectados por el despido colectivo, se ordene el cese de tal comportamiento y se reponga a los mismos en su justa posición jurídica con abono de indemnización de seis mil euros a cada trabajador afectado, veinticuatro mil euros a Autonomía Obrera y novecientos euros en concepto de costas".

2. El 24 de julio de 2020 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:

   "PRIMERO. - El Ayuntamiento de Cádiz mantiene a través del Instituto Municipal del Deporte un Programa de Deporte Escolar, para la participación de escolares de determinadas edades en actividades de natación y vela que se llevan a cabo durante determinadas épocas del año.

   SEGUNDO. - Para la impartición de cursos de vela se adjudicó un contrato administrativo de Servicios por el Ayuntamiento de Cádiz a la empresa Eulen S.A. por Decreto de 3-3-2016, formalizándose el 7-3-2016 con duración de dos años, contrato que se suscribió con el Instituto Municipal de Deportes, y que por razones fundamentalmente de climatología la actividad se llevaba a cabo entre los meses de marzo y junio. El contrato fue prorrogado el 8-3-2018 para los años 2019 y 2020.

   El objeto que se consignaba en el clausulado del contrato con remisión al Anexo de este que recogía el Pliego de prescripciones técnicas, consistía en (1.1) clases y prácticas de vela en embarcaciones colectivas adaptadas específicamente a los participantes, así como acompañamiento de los mismos en transporte colectivo, desde su centro escolar a las instalaciones del C.D. Puerto Elcano y regreso.

   TERCERO. - El horario y la programación de las actividades se adaptaban al horario escolar (Cláusula 8ª del Pliego de Prescripciones Técnicas), de lunes a viernes en horario de mañana con el siguiente calendario:

   -Para el curso escolar 2015/2016: del 1-3-2016 al 31-5-2016.

   -Para el curso escolar 2017/2018: del 13-3-2017 al 12-6-2017

   Se exigía al adjudicatario la aportación del personal, un coordinador, monitores de iniciación de vela y monitores de autobús. Se especificaban sus funciones en la Cláusula 9.3 y 4.

   El contrato fue prorrogado por dos años más, hasta el 8-3-2020 (prórroga suscrita el 8-3-2018).

   CUARTO. - Por orden de la Presidencia del Consejo Rector del Instituto Municipal de Deportes, se convocó dicho Consejo a Sesión Ordinaria para el 18 de marzo de 2020, y en cuyo punto segundo del orden del día figuraba el dar continuidad a los servicios contratados para el desarrollo del deporte escolar. La Sesión fue aplazada por otra orden de la Presidencia del indicado Instituto de 16 de marzo 2010.

   Por el Instituto Municipal de Deportes no ha sido prorrogado el contrato de servicios relativo a esta actividad con la empresa demandante una vez finalizada la prórroga que alcanzaba hasta el curso escolar 2019, ni tampoco ha sido suscrito nuevo contrato.

   QUINTO. - Según la documental aportada por el Instituto Municipal de Deportes y la empresa demandada, la actividad contratada en el año 2019, fue prestada por los siguientes trabajadores de Eulen S.A., todos con contratos suscritos bajo la modalidad de fijos-discontinuos:

   - Eloisa (monitora de iniciación de vela)

   - Horacio (monitor de iniciación de vela)

   - Encarnacion (monitora de iniciación de vela)

   - Esmeralda (monitora de iniciación de vela)

   - Isidro (monitor de iniciación de vela)

   - Estrella (coordinadora)

   - Eva (monitora de iniciación de vela)

   - Felicidad (monitora de iniciación de vela)

   - Fermina (monitora de iniciación de vela)

   - Flor (monitora de iniciación de vela)

   - Justo (monitor de iniciación de vela)

   - Gema (monitora de autobús)

   - María (monitora de iniciación de vela)

   - Leonardo (monitor de iniciación de vela)

   - Leovigildo (monitor de iniciación de vela)

   La trabajadora Inés (monitora de iniciación de vela) solicitó excedencia el 1 de marzo de 2015 y renunció a su contrato fijo discontinuo en la última campaña de 2018.

   Los trabajadores Mariano y Julieta renunciaron a su contrato de fijo discontinuo siendo sus últimas campañas la de los años 2016 y 2017 respectivamente.

   SEXTO. - Con fecha 5 de mayo de 2020 Eulen, S.A., efectúa la siguiente comunicación a los trabajadores fijos discontinuos adscritos a la actividad:

   "1.- Que el IMD de Cádiz de quien dependen dichos servicios, no se ha puesto en contacto con nosotros para tratar sobre la realización de los mismos este año.

2. - Que consideramos que su realización no sería posible, en cualquier caso, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir el COVID 19, entre las que se han incluido la cancelación de todas las actividades escolares presenciales y deportivas.

3. - Que ante esta situación, informamos al colectivo que no se ha producido ni es previsible que se produzca el llamamiento correspondientes a este año 2020, por lo que podría serles de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que contemplan medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las personas trabajadoras fijas discontinuas y a las que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas".

3. En el fallo de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada en materia de despido colectivo por la central sindical Autonomía Obrera contra Eulen S.A., Instituto Municipal de Deporte y el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz, y, en consecuencia, absolvemos a los demandados de los pedimentos del sindicato actor.

   No se efectúa condena en costas".

1. La Central Sindical Autonomía Obrera, representada y asistida por el Letrado D. Luis Ocaña Escolar presenta recurso de casación contra la sentencia dictada.

2. Eulen S.A., representada y asistida por el Letrado D. Gonzalo Escacena Campos presenta escrito de impugnación contra el recurso de casación. De igual modo lo hacen el Excmo. Ayuntamiento de Cádiz y el Instituto Municipal del Deporte, representados y asistidos por la Letrada Dª Ana Fernández de la Puente Millán.

3. El Ministerio Fiscal en su informe interesa la desestimación del recurso de casación, siempre que previamente no se aprecie la inadecuación del procedimiento.

Mediante providencia de 26 de julio de 2021 y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procede su debate por la Sala en Pleno el día 20 de octubre de 2021, fecha en la que tuvo lugar.

1. Frente a la sentencia de instancia, que desestimó de la demanda de despido colectivo y tutela de derechos fundamentales, formaliza recurso de casación ordinario la Central Sindical Autonomía Obrera, quien defiende que la empresa ha operado el cese unilateral de toda la plantilla que prestaba servicios en la campaña anterior y que es de plena aplicación el art. 51 ET, toda vez que no llamó en el momento oportuno a los trabajadores fijos discontinuos, sin que sea causa de justificación, que el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES DE CADIZ, no renovara el contrato de servicios técnicos de iniciación a la vela, suscrito con EULEN, S.A., ni suscribiera ningún otro contrato, puesto que dicha mercantil no promovió el pertinente expediente de regulación temporal de empleo.

La resolución combatida declaraba probado, que la demandada EULEN, S.A. tenía suscrito el 7.03.2016 (por dos años) contrato de servicios técnicos de Iniciación a la Vela para el Programa de Deporte Escolar, con el INSTITUTO MUNICIPAL DE DEPORTES (IMD) de Cádiz, estableciendo el pliego de condiciones que su objeto era la actividad de vela escolar, conforme al pliego de especificaciones anexado al contrato; fue prorrogado el 8 de marzo 2018 por otros dos años en los mismos términos. Una vez finalizada su vigencia, por orden de la Presidencia del Consejo Rector del IMD, se convocó Sesión Ordinaria para el 18.03.2020, incluyendo en el orden del día dar continuidad a los servicios contratados para el desarrollo del deporte escolar, sesión que fue aplazada por otra orden de la Presidencia del IMD de 16 de marzo. EULEN, S.A. comunicó al personal fijo discontinuo, adscrito a la actividad el 5.05.2020, que el IMD no se había puesto en contacto para tratar sobre la realización de la actividad de vela escolar, considerando que no sería posible como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir el COVID-19, entre las que se incluían la cancelación de todas las actividades escolares presenciales y deportivas, e informando al colectivo que no se ha producido ni es previsible que se produzca el llamamiento correspondiente al año 2020, por lo que podría serles de aplicación lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 15/2020. de 21 de abril, en materia de protección por desempleo a las personas trabajadoras fijas discontinuas y a las que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas. sin que conste comunicación alguna al resto de trabajadores adscritos a la actividad.

La Sala de instancia fundamenta su decisión en la acreditación de la permanencia en la empresa de todos los trabajadores afectados, cuyo número ascendía a 15, contratados en la modalidad fija discontinua, y que la falta de llamamiento se produjo por la situación creada por el Covid-19 y no ser posible la realización de la actividad. Valora la carencia probatoria del despido colectivo peticionado, además de la regulación de la cobertura por desempleo de esos trabajadores (RD Ley 8/2020, de 17 de marzo). Descarta también la vulneración de derechos fundamentales y finaliza afirmando que ninguna responsabilidad se puede imputar ni al IMD ni al Ayuntamiento de Cádiz codemandados.

2. En el trámite preceptuado por el art. 214.1 LRJS, el Ministerio Fiscal informa la íntegra desestimación del recurso formalizado para el supuesto de que previamente no se aprecie la inadecuación de procedimiento.

La representación letrada de EULEN, S.A. impugna el recurso, abundando con carácter previo en la inadecuación de procedimiento que ya alegó en la instancia. Cuestiona que se hubiera producido el despido de los afectados, niega la existencia de un despido colectivo e igualmente la concurrencia de las infracciones denunciadas de contrario.

La Letrada Municipal, en nombre y representación del Ayuntamiento de Cádiz y del Instituto Municipal del Deporte, insta el mantenimiento del pronunciamiento de absolución de estos, señalando que ningún motivo destina el recurrente a combatirla, y pone de relieve la inexistencia de relación laboral con los trabajadores de la mercantil codemandada.

1. La Sala ha conocido recientemente una demanda de despido colectivo, en STS 21 de abril de 2021, r. 142/2020, promovida por el sindicato demandante contra los mismos demandados, fundada en la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos, que prestaban servicios en la actividad de natación, contratada por el IMD Cádiz y la empresa EULEN, SA, derivada de la no renovación del contrato por parte de la primera con base a la situación creada por el COVID 19.

2. En dicha sentencia dijimos: "1. En el enjuiciamiento de los planteamientos suscitados primará la conformación procesal de la pretensión y su ubicación competencial.

   La articulada se encauzó por la vía del despido colectivo y, tras oponerse la excepción de inadecuación, la resolución impugnada argumenta que la actividad desarrollada era de naturaleza fija discontinua, no realizada en fechas ciertas, aunque si aproximadas, pero que no se pudo llevar a cabo en 2020 por causa del COVID 19, deslindando el grupo de trabajadoras/es a los que se amplía su jornada, con doble vinculación: dos contratos distintos, el que realizan normalmente a tiempo parcial y el que desarrollan en la actividad de los cursos de natación como fijo discontinuo. Entiende la Sala de instancia que la falta de llamamiento afectaría a todos, con lo que sobrepasarían los umbrales del despido colectivo, pudiendo ser examinado de tal manera si entendiéramos que esa falta de llamamiento constituye un despido.

   Se suscita así el debate acerca de la concurrencia de una decisión extintiva de carácter colectivo, ya fuere en los términos preceptuados en el art. 51 ET (vertiente regular) o si pudiese calificarse de despido colectivo irregular o bien de despido colectivo de hecho (fraudulento o tácito).

2. Esta Sala IV en sentencia de Pleno -de fecha 10.10.2017, Rec. 86/2017- analizó con carácter previo y de oficio la posible existencia de un despido colectivo respecto de supuestos en los que se extinguieron la totalidad (13) de los contratos de trabajo de quienes prestaban servicios en un centro de trabajo de una empresa con un volumen de trabajadores relevante a nivel nacional. Se otorgaba respuesta a la pregunta de si, por debajo de los umbrales previstos en el art. 51.1 ET y del art. 1.1 de la Directiva 98/59 CE, de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, resulta jurídicamente posible llevar a cabo un despido colectivo por las causas consignadas en el art. 51.1 ET , en lugar de acudir necesariamente a la vía prevista para tales situaciones en el artículo 52 c) ET realizando despidos individuales.

   La importancia estriba en la afectación misma de la competencia objetiva, tanto de la Sala de lo Social de instancia, como la de la propia Sala IV, de conformidad con las reglas preceptuadas en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7, art. 9 b) y art. 205.1 LRJS. Con remisión a otros dos precedentes, se entiende que no existe un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -individual o colectivo-, y que la puesta en marcha de sus trámites y procedimientos se proyectan tanto sobre la propia naturaleza del despido, como sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa -sujetos colectivos- y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales.

   Aquellos antecedentes eran, por una parte, la STS núm. 409/2017, de 10.05.2017 (rcud. 1246/2016), despido colectivo en el que se superaban los umbrales que claramente perfilaba el art. 51.1 ET en conexión con el art. 52.c) ET (extinción mediante despido objetivo "cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 ET y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo"): "normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados, como lo evidencian el objeto de las obligadas negociaciones del empresario con los representantes de los trabajadores (evitar o reducir sus efectos .... medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados ... posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial") y la necesidad de que la solicitud sea acompañada -en empresas de cincuenta o más trabajadores- de un "plan que contemple las medidas anteriormente señaladas" ( STS 8 de julio de 2012, Rcud. 2341/2011)".

   Y, por otra, la STS núm. 506/2017, de 13.06.2017, recurso 196/2016, que resolvió un problema similar, confirmando la decisión de la Sala de lo Social del TSJ de Asturias que negó su propia competencia objetiva para conocer de la demanda que por despido colectivo se había planteado frente a la decisión empresarial de proceder a los despidos individuales de la totalidad de la plantilla de uno de los centros de trabajo de la empleadora (12 trabajadores), cuando ésta en conjunto contaba con una plantilla superior a los veinte mil empleados. En ella apreciamos que la decisión de la Sala de Asturias fue plenamente ajustada a derecho, porque la inexistencia de despido colectivo le privaba de su propia competencia objetiva para conocer de la pretensión sustanciada al amparo de lo previsto en el art. 124 LRJS.

   En la sentencia de Pleno identificada -atendidos aquellos parámetros cuantitativos-, concluíamos la imposibilidad de articular un despido colectivo por debajo de los umbrales previstos en las referidas normas, de manera que la Sala de instancia debió reconocer su propia incompetencia objetiva, de conformidad con lo previsto en el párrafo segundo de la letra a) del art. 7 LRJS , lo que al no haberse producido, determina que en esta resolución se decida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la nulidad de tal pronunciamiento, sin perjuicio de que los trabajadores planteen demandas individuales frente a las extinciones producidas, lo que podrán hacer en los términos previstos en la regla 1ª de la letra b) del número 13 del artículo 124 LRJS.

   Posteriormente hemos perfilado, con mención de la anterior resolución y respecto de la figura del despido colectivo de facto, que en el cómputo para la determinación de los umbrales del art. 51 ET, están incluidos los contratos temporales concertados para la ejecución de una contrata que finalizan antes de la fecha prevista o determinada por reducción de su volumen por la empresa comitente, estando excluidos solamente aquellas extinciones que se producen por motivos inherentes a la persona del trabajador y las que se produzcan por cumplimiento del término. ( STS 4.04.2019, Rec 165/2018).

   En STS de fecha 26.09.2019, Rec 143/2018, igualmente remitiéndonos a la dictada en aquel Pleno, se confirmaba la entonces impugnada sosteniendo que no cabía tramitar un despido colectivo de doce trabajadores en una empresa con 216 empleados, razón por la que no aplicó indebidamente el art. 8.1 de la LRJS en relación con el art. 51.1 ET, al afirmar su falta de competencia objetiva para conocer de las pretensiones de la demanda y remitir a los afectados al despido individual por causas objetivas previsto en el art. 52 c) ET.

   Sobre la unidad de cómputo, diversas sentencias recuerdan que la aplicación del criterio de interpretación literal fue cuestionada por la STJUE de 13 de mayo de 2015 (asunto Ruiz Conejero) que entendió que la normativa española no se adaptaba fielmente a la aludida Directiva, puesto que esta se refería a centro de trabajo, mientras que la normativa interna expresamente señalaba a la empresa como el espacio físico y material donde hay que realizar los cómputos. Como consecuencia de ello, nuestra jurisprudencia ( SSTS de 17 de octubre de 2016, Rec. 36/2016 y de 6 de abril de 2017, Rcud. 3566/2015), realizando una interpretación conforme del artículo 51.1 ET a la Directiva 98/59, concluyó que la unidad de cómputo debe ser el centro de trabajo de más de veinte trabajadores en aquellos casos en que los despidos que se producen en un centro de trabajo aisladamente considerado exceden de los umbrales del artículo 51.1 ET. ( STS 19.11.2019, rec 1253/2017).

   Otra suerte de resoluciones, determinaron si la extinción de la relación fija discontinua del actor, por falta injustificada de llamamiento al comienzo de la nueva campaña agrícola, debía calificarse como despido nulo por no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo, cuando en las mismas fechas la empresa había resuelto un número de contratos de trabajo fijos discontinuos que superaba los umbrales del art. 51.1 ET, amparándose la decisión adoptada en el pacto de fin de huelga. Se exponían las razones que llevaron a la Sala a esa solución -adoptada también en la antedicha STS de Pleno-, sintetizadas por la resolución de fecha 28.02.2018, rcud 999/2016, que a su vez evocan la de fecha 25.04.2019, rcud 2827/2017 y posteriores:

   "a). - La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas".

   b). - La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...".

   c). - Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que, en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET ".

   d).- ... cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva".

1. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto debatido, debemos despejar necesariamente si el número de despedidos supera los umbrales, exigidos por el art. 51.1 ET o, en su caso, en el art. 1.a de la Directiva 98/59/CE, toda vez que, en nuestra STS 17 de octubre de 2016, rec. 36/2016, en aplicación de la doctrina SSTJUE de 30-4-2015 (C-80/14, asunto Wilson), 13-5-2015 (C-392/13, asunto Rabal Cañas), concluimos que la unidad de cómputo del despido colectivo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de esta.

2. El art. 51.1 ET determina los umbrales del despido colectivo del modo siguiente: "a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

   b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

   c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores. (...)

   Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

   Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco".

3. Por otra parte, el art. 1.a Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1.998 fija los umbrales mencionados: "1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva:

   a) se entenderá por "despidos colectivos" los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros:

   i) para un período de 30 días:

   - al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores,

   - al menos el 10% del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores,

   - al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo;

   ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados".

4. Tal y como se refleja en el hecho probado quinto en el centro de trabajo, afectado por el despido, prestaban servicio 15 trabajadores contratados como fijos discontinuos, siendo notorio que EULEN, SA es una empresa multiservicios, que emplea miles de trabajadores.

   Confrontado el número de despidos con los umbrales, previstos en el art. 51.1 ET o, en su caso, en el art. 1.a Directiva 98/59/CE, de 20 de julio, constatamos claramente que no alcanzan, de ninguna de las maneras, los umbrales exigidos legalmente para la concurrencia del despido colectivo.

   Consiguientemente, como dijimos en STS 21 de abril 2021, rec. 142/2020, la carencia, en el actual supuesto, del requisito numérico-temporal conlleva de forma inexorable la inviabilidad de la modalidad del despido colectivo para canalizar las extinciones contractuales que la parte actora sustenta en una falta de llamamiento, y que la empresa niega e impugna asegurando el mantenimiento del vínculo laboral con aquellos trabajadores y la no concurrencia de una voluntad extintiva.

   Resulta, además, que la inadecuación detectada supera el plano del obligado encauzamiento que prevé el art. 102 de la LRJS -si se..."advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada", pues afecta al atinente a la competencia misma del órgano judicial para enjuiciar el litigio.

   Tratándose, en consecuencia, de una cuestión de derecho necesario, indisponible para las partes, la solución comportará la declaración de oficio de la falta de competencia objetiva de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia concernido para conocer de las pretensiones de la demanda formulada; habrá de acordarse, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la nulidad de la sentencia dictada y sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados por el despido colectivo denunciado a plantear en su caso las correspondientes demandas individuales.