STS 387/2023, 30 de Mayo de 2023

Con fecha 8 de abril de 2021, el Juzgado de lo Social nº 2 de León, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"1º.- Leopoldo, mayor de edad, DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa TELEMARK MEDIACIÓN AGENCIA DE SEGUROS VINCULADA SLU , cif B24628869 , dedicada a la actividad de contac center.

2. - Antigüedad: desde 2 de noviembre de 2016.

3. - Categoría profesional: teleoperador especialista (Nivel 10 Grupo D).

4. - Salario, tiempo y forma de pago; salario bruto mensual de 1.181.55 euros, comprendida la prorrata de pagas extraordinarias.

5. - Lugar de trabajo: en el centro de trabajo sito Polígono Industrial de León en la localidad de Onzonilla , León.

6. - Modalidad del contrato: indefinido tiempo parcial.

7. - Duración del contrato: indefinido.

8. - Jornada a tiempo parcial 30 horas semanales.

9. - Características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido: en la sección de Hogar del proyecto del cliente Línea Directa Aseguradora (LDA).

10. -. Fecha del despido: 6 de octubre de 2020, con efectos a fecha 6 de octubre de 2020.

11. - Forma del despido: escrito, carta de despido.

12. - Causas invocadas para el mismo, en su caso (en resumen): causas objetivas, circunstancias económicas, organizativas, productivas: Desde el punto de vista económico, la empresa Telemark Mediación Agencia De Seguros Vinculada, S.L. ha sufrido un descenso del volumen de ingresos comparando el primer trimestre del presente año 2020 con el primer trimestre del año 2019. En concreto, las cifras de ingresos han sido las siguientes: 1 t 2019: 2.234.404,84 € 1 T 2020: 2.153.506,73 € Por tanto, existe una disminución de ingresos entre ambos periodos, lo que constituye causa económica conforme a lo previsto en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores. Cabe destacar que no se tienen en cuenta a estos efectos el segundo y el tercer trimestre de 2020, ya que ese periodo podría estar afectado por la crisis de la pandemia del Covid- 19, y por tanto no debe ser tenido en cuenta. Pero, como decimos, la situación antes de la pandemia ya era de bajada de facturación. Desde el punto de vista productivo, se ha producido en el servicio de "seguros Hogar' del Proyecto LDA un notable decrecimiento. Dejando al margen las consecuencias de la pandemia, ya se venla produciendo una bajada de rentabilidad con anterioridad, conforme a lo que se expone en el siguiente cuadro, en el que se comparan los ingresos y la rentabilidad de los años 2018 y 2019: 2018 1.675.517,69 € 117.818,5 € 2019 1.600.035,17 € 106.807,54 € Asimismo, también descendieron los ingresos del servicio "seguros Hogar" en los dos primeros meses del presente año 2020 (la pandemia comenzó en la segunda mitad de mazo) respecto al mismo periodo de 2019, como se puede ver en las siguientes tablas: Enero 2019 173.1 89 € Enero 2020 143.266,2€ Febrero 2019 153.480 € Febrero 2020 136.711,36 € Como puede apreciarse, la bajada no solo se ha producido en términos interanuales, sino también entre enero y febrero de 2020, existiendo por tanto una clara tendencia negativa. Evidentemente, se trata de indicadores que ponen de manifiesto que se había producido ya un claro descenso del volumen de actividad (demanda de nuestros servicios por el cliente) y de la rentabilidad (ganancias derivadas del servicio) previamente a la pandemia y por tanto de forma ajena a la misma. En cuanto a la causa organizativa: se produce un cambio en el modo de organizar el trabajo, consistente en redistribución de tareas entre los teleoperadores que permanecen en el servicio.

13. - Hechos acreditados en relación con dichas causas: solo se ha acreditado un descenso del 3,62% de ventas el primer trimestre; no se ha aportado datos del segundo ni del tercero.

14. - Leopoldo no ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

15. - Otras circunstancias relevantes para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso: se puso a disposición de Leopoldo indemnización de 3.169,49 € más 466,49 por falta de preaviso, se le ha abonado.

16. - Número de trabajadores de la empresa a fecha despido: 283.

17. - Número de trabajadores despedidos en un periodo de 90 días en torno al despido objeto del juicio: 29 en los tres meses anteriores. 7 -31 Julio: despidos disciplinarios: 4 otras bajas no voluntarias: 1 no superar periodo prueba: 9 Agosto: despidos disciplinarios: 5 otras bajas no voluntarias: 1 Septiembre: despidos disciplinarios: 3 fin contrato temporal: 2 1-5 octubre despidos objetivos: 1 6 octubre: despidos objetivos: 1 no superar periodo prueba: 3

18. -TELEMARK MEDIACIÓN AGENCIA DE SEGUROS VINCULADAS LU (CIF- B24628869), TELEMARK BPO S.L.U. (CIF - B24632267) , (actualmente inactiva) y TELEMARK SPAIN SL (CIF - B24470460 constituyen grupo empresarial laboral.

19. - Presentada papeleta de conciliación, se intentó la preceptiva conciliación ante el servicio de mediación de la Junta en fecha 27 de octubre de 2020 concluyendo la misma con el resultado de sin avenencia".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Leopoldo contra TELEMARK MEDIACIÓN AGENCIA DE SEGUROS VINCULADA SLU y el FOGASA, Se declara: la nulidad del despido del/a trabajador/a, condenando a la empresa demandada a su inmediata readmisión, con el abono de los salarios dejados de percibir, de lo que se deducirá las cantidades abonadas. Se desestima el resto de pretensiones. El FOGASA responderá subsidiariamente en los términos previstos en el art. 33 del E.T. en caso de insolvencia concurso del empresario".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Leopoldo y de las empresas Telemark Spain SL y Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada SLU, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2021, aclarada por auto de 13 de diciembre de 2021, en la que consta el siguiente fallo: "DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las indicadas representaciones de DON Leopoldo y de las empresas TELEMARK MEDIACIÓN AGENCIA DE SEGUROS VINCULADA SLU y TELEMARK SPAIN SL. (que absolvió a TELEMARK BPO S.L.U. ) contra la sentencia de 8 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de León en los autos número 764/20, seguidos sobre DESPIDO a instancia del primero de los recurrentes contra las segundas y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con intervención del MINISTERIO FISCAL, confirmando íntegramente la misma".

Por la representación de Telemark Spain SL y Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada SLU, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invoca como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, de 9 de junio de 2005, rec. 848/2005..

Por providencia de esta Sala de 15 de diciembre de 2022, se admitió parcialmente a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrente para que formulara alegaciones sobre la posible causa de inadmisión para el segundo punto de contradicción, lo que se resolvió mediante auto de 22 de noviembre de 2022.

A la parte recurrida se dio traslado para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días, lo que realizó mediante escrito en el que expuso la falta de contradicción que, a su juicio, concurría respecto del primer punto de contradicción por cuanto que se declara probado en la sentencia recurrida que en el grupo laboral de empresas, con una plantilla de más de 300 trabajadores, se habían producido un total de 31 extinciones de contratos (11 por despidos disciplinarios, 3 por despidos objetivos del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), 14 extinciones por las causas pactadas en contrato y 3 por fin de contrato temporal), número que, incluso computado por centros y sus respectivas plantillas, no es equiparable al que se recoge en la sentencia referencial y, en todo caso, tampoco se produce la infracción normativa que se denuncia en tanto que no se ha activado el despido colectivo, ante la existencia de aquellas extinciones en el periodo legal de referencia.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado porque, partiendo de la existencia de contradicción, la doctrina correcta se encuentra en la sentencia recurrida en la que, en virtud del art. 51 del ET y la doctrina de esta Sala, de 17 de octubre de 2016, rec. 36/2016, ya que en el centro de León-Onzonilla, si bien el grupo laboral de empresas tuvo 29 extinciones sobre un total de plantilla en las dos empresa, superior a 300 trabajadores, resulta que la sentencia recurrida acude al 10% para decir que había despido colectivo lo que solo puede interpretarse como que ha tomado un solo centro de trabajo, de forma que, como consta que todas las extinciones se han producido en el mismo centro, en el que prestaba servicios el demandante, sobre una plantilla de 196,55, la superación de los umbrales queda constatada.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de mayo de 2023, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si la extinción del contrato de la parte actora, por la vía del art. 52 c) del ET debió articularse por la vía del despido colectivo, al haberse superado los umbrales del art. 51 del citado texto legal.

La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Castilla-León, sede en Valladolid, de 8 de noviembre de 2021, y auto de aclaración de 13 de diciembre de 2021, en el rec. 1615/2021, que desestimó los recursos de suplicación interpuestos por las dos partes, confirmando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de León, de 8 de abril de 2021, dictada en los autos 764/2020, que estimó parcialmente la demanda, rechazando la vulneración de derechos fundamentales, y declarando la nulidad del despido del demandante por defectos formales, al no haber acudido al despido colectivo, condenando a la parte demandada a las consecuencias de tal calificación, con la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), en caso de insolvencia o concurso del empresario.

Según recoge la sentencia recurrida, el demandante prestaba servicios para la empresa demandada Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada, SLU, dedicada a la actividad de Contac center, desde el 2 de noviembre de 2016, como teleoperador especialista, en el centro de trabajo sito en la localidad de Onzonilla (León), con un salario de 1.181,55 euros con inclusión de pagas extraordinarias. El 6 de octubre de 2020, y con esa fecha de efectos, fue extinguido su contrato de trabajo por causas objetivas (económicas, organizativas y de producción) identificadas como presentes en la empresa para la que presta servicios. Se puso a disposición del demandante la indemnización y la cuantía por los días de falta de preaviso. La plantilla existente en la empresa del demandante, al tiempo de la extinción, era de 283,94 trabajadores, siendo que en el periodo de 10 de julio de 2020 a 6 de octubre de 2020 se produjeron en ella 8 despidos disciplinarios, 3 despidos objetivos en base al apartado c) del artículo 52 ET , 6 extinciones por causa prevista en contrato y 3 por finalización del contrato temporal; mientras que en la empresa Telemark Spain, SL la plantilla era de 196,55 trabajadores y en el periodo de referencia se produjeron 3 despidos disciplinarios, y 8 extinciones por causa prevista en contrato.

El trabajador impugnó la extinción dictándose sentencia por el juzgado de lo social en la que, constatado que hubo 29 bajas no voluntarias (sic 30) en los tres meses anteriores, consideró que superaba el 10% de la plantilla, razón por la que declaró la extinción nula al no haber tramitado la empresa el despido colectivo, computando, a efectos de superar los umbrales del artículo 51.1 del ET todas las extinciones "no voluntarias", entre las que incluye despidos disciplinarios, no superaciones del periodo de prueba o fines de contratos temporales.

La Sala de suplicación, en lo que ahora interesa y bajo los planteamientos que las dos parten llevaron ante ella, computa los despidos disciplinarios al no constar una concreta calificación judicial sobre ellos; respecto de las extinciones por no superar el periodo de prueba, las computa porque casi la mitad de las extinciones (12 de 31) de contratos en los noventa días anteriores al cese del actor lo son por no superar el periodo de prueba; número este que considera desproporcionado y sobre el que las empresas no han presentado ni una mínima acreditación de a qué se deben ni siquiera de cuál es el porcentaje habitual de personas que no superan el periodo de prueba; en relación con las otras bajas que se identifican como no voluntarias y por causas fijadas en el contrato, también las computa al no acreditarse las causas de dichas extinciones como inherentes a la persona del trabajador; finalmente, respecto del resto de causas de extinción de los contratos temporales, las excluye del cómputo por las razones que expresa. Con base en todo ello, concluye en que, partiendo de 31 extinciones en el grupo laboral de empresas, si de ese número se eliminan los temporales, se quedarían en 29 extinciones que superan el 10% de la plantilla, tal y como indica el juez de instancia.

En el recurso de unificación de doctrina se formula el punto de contradicción expuesto anteriormente y que fue admitido a trámite, para el que se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, sede en Málaga, de 9 de junio de 2005, rec. 848/2005.

Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios, ya que, al igual que en la recurrida, allí se cuestionaba si la empresa, que había extinguido el contrato de trabajo al amparo del art. 52 c) del ET, debió acudir al despido colectivo. En aquel caso, se había producido en los 90 días anteriores al despido -ocurrido en mayo de 2004- la extinción de 9 contratos por causas objetivos y otros tres por despidos improcedentes en la empresa en la que prestaba servicios el demandante, con una plantilla de 102 trabajadores. Y, en la otra empresa que integraba el grupo laboral con la anterior, con una plantilla de 539 trabajadores, en igual periodo de referencia había extinguido 6 contratos por el art. 52 c) del ET y 9 por despidos improcedentes.

No obstante esta similitud de hechos, resulta que en la sentencia recurrida se entiende que tomando la plantilla de la empresa del trabajador, y las extinciones del grupo laboral de empresas, se llega a la conclusión de que se debió activar el despido colectivo tomando la plantilla de la empresa del demandante pero considerando las extinciones operadas en el citado grupo, mientras que en la sentencia referencial cuando toma el grupo laboral suma las dos plantillas también toma todas las extinciones ocurrida en el grupo para acudir al apartado c) del art. 51.1 del ET o, acude a otro calculo tomando solo la plantilla de la empresa del trabajador y las extinciones en ella operadas, aplicando en este caso el art. 51.1 b).

La parte recurrente ha formulado un motivo de infracción normativa en el que identifica como preceptos legales objeto del mismo el art. 51.1 b) y c) del ET.

Según la parte recurrente, la determinación de los umbrales que indica el precepto legal que denuncia no puede hacerse tomando en consideración parámetros no equivalentes o que no se corresponden, que son los que, a su juicio, ha aplicado indebidamente la sentencia recurrida cuando toma el grupo laboral de empresa a los efectos de cuantificar las extinciones, pero, sin embargo, la plantilla de la que parte es solo la de la empresa del demandante. En definitiva, considera que tanto si se acude a un criterio de plantilla y extinciones de la empresa del demandante, como si se acude a esos conceptos en el grupo laboral, no se alcanzarían los umbrales que fija el precepto que denuncia como infringido.

El art. 51.1 del ET dispone lo siguiente: " 1. A efectos de lo dispuesto en esta ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

1. Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

2. El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos

   trabajadores.

3. Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

   [...]

   Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) , siempre que su número sea, al menos, de cinco..."

   Sobre las unidades de cómputo, esta Sala ya concluyó, en STS 1047/2021, de 21 de octubre (rec. 158/2021), reiterando la recogida en la STS 787/2019, de 19 de noviembre (rec. 1253/2017) y otras, que " la unidad de cómputo del despido colectivo debe ser el centro de trabajo que emplea a más de 20 trabajadores en aquellos casos en los que los despidos que se producen en el centro de trabajo aisladamente considerado excedan tales umbrales y debe ser la empresa cuando se superen los umbrales tomando como unidad de referencia la totalidad de esta. Y concluye en ese caso diciendo que "Consiguientemente, como dijimos en STS 21 de abril 2021, rec. 142/2020, la carencia, en el actual supuesto, del requisito numérico-temporal conlleva de forma inexorable la inviabilidad de la modalidad del despido colectivo

   para canalizar las extinciones contractuales .."

   La STS 112/2018, de 7 de febrero (rcud. 486/2016) así lo señalaba al decir que " Por un lado, y en orden a la interpretación que del art. 51.1 ET en relación con la Directiva 98/59, hemos sostenido que el citado precepto no excluye de la unidad de cómputo al centro de trabajo por lo que en una interpretación conforme con la normativa de la Unión Europea debe entenderse que en el citado precepto se integra el centro de trabajo. En particular, señalábamos que "La interpretación conforme de nuestra norma nacional es la que nos lleva a entender que su objeto no es otro que extender a la empresa la unidad de cómputo de los umbrales que separan el despido colectivo del objetivo, pero sin contener previsión alguna de la que se derive la exclusión de los centros de trabajo que reúnan esos mismos requisitos numéricos, dando con ello lugar a una confusa redacción que puede ser integrada con la aplicación del principio de interpretación conforme, que permite interpretar el precepto en el sentido de que procede su aplicación no solo cuando se superen los umbrales fijados en el mismo a nivel de la totalidad de la empresa, sino también cuando se excedan en referencia a cualquiera de sus centros de trabajo aisladamente considerados en el que presten servicio más de 20 trabajadores". Y concluye afirmando que "En suma, una interpretación de nuestra norma interna conforme al mandato de la Directiva 98/95, por lo que el art. 51.1 ET resultaría aplicable a los supuestos en los que ha de utilizarse como unidad de referencia el centro de trabajo que es lo que ha realizado la sentencia aquí recurrida".

   El motivo debe ser estimado porque, claramente, aquí se está ante una operación aritmética que debe realizarse partiendo de conceptos o unidades equivalentes, como ha resuelto la sentencia de contraste, y no como los que ha aplicado la sentencia recurrida. Todo ello partiendo de que la existencia de grupo laboral de empresas no es cuestionada.

   En efecto, si en la empresa del demandante, Telemark Mediación Agencia de Seguros Vinculada, SLU, a la que afectan las causas invocadas como objetivas, tenía a la fecha del despido una plantilla de 283 trabajadores, no superior a 300, las extinciones que en ella se operaron en los 90 días anteriores al despido, como términos de referencia a los que han acudido las partes y las sentencias de instancia y suplicación, fueron 20, de las que la sentencia recurrida, y aquí no se ha cuestionado, redujo como computables a 17, evidencia que no se superó el 10% que exige el art. 51.1 b) del ET. En este sentido debemos indicar que en el informe del Ministerio Fiscal se parte de que esta forma de cálculo de los umbrales también permite confirmar la decisión de la sentencia recurrida pero ha de indicarse que esa conclusión la realiza el fiscal tomando como plantilla la que configuraba la otra empresa (196,35 trabajadores) y no la del trabajador demandante.

   El resultado sería igual si se tomase el conjunto de empresas o el grupo laboral porque en ese caso habría que tomar como datos la plantillas de las dos entidades mercantiles y las extinciones operadas en todas ellas, por lo que tendríamos lo siguiente: la plantilla supera los 300 trabajadores (283 + 196); en cuanto a las extinciones operadas, según la sentencia recurrida eran "31 extinciones le restamos las dos que acabamos de reseñar en cuanto que se trata de finalización de contratos de trabajo temporales, resulta un total computable de 29 extinciones". Ahora bien, los contratos temporales que excluyó no son dos sino que, según la revisión fáctica que admitió la sala, eran tres, de forma que las extinciones de las empresas que eran computables son un total de 28 (17 en la empresa del demandante y 11 en la codemandada); todo ello pone de manifiesto que si se acude al grupo laboral de empresa tampoco se superaría el numero de 30 que fija el art. 51.1 c) del ET.

Lo anteriormente razonado, oído el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado parcialmente, dado que se ha inadmitido por auto el planteamiento del otro punto de contradicción que se formuló, y, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, dado que la empresa recurrente, al formular aquel recurso insistía en la procedencia de la extinción del contrato y en este momento procesal, tras pedir que se deje sin efecto la nulidad del despido, interesa que, subsidiariamente, se declare improcedente atendiendo a que "la sentencia recurrida no admite la existencia de causas objetivas suficientes para la procedencia del despido y no contamos con base suficiente para rebatir esa conclusión", no cabe sino hacer tal declaración, lo que supone estimar parcialmente el recurso de suplicación, en el sentido de declarar la improcedencia del despido con las consecuencias legales que tal declaración lleva aparejadas, atendiendo al mandato del art. 123 de la LRJ. Todo ello sin condena en costas y con devolución del depósito constituido para recurrir en ese recurso, conforme dispone el art. 228. 2, en relación con el art. 203.3 y 235 de la LRJS.

No procede la imposición de costas en este recurso de casación para la unificación de doctrina, a tenor del art. 235 de la LRJS.