STS 1019/2022, 30 de Enero de 2023

1. El Juzgado de Instrucción de los Inca incoó Sumario 1/2017 por delito de agresión sexual, contra Alberto, que una vez concluido remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda. Incoado el Sumario 39/2017, con fecha 22/10/2019 dictó sentencia número 413/2019 en la que se contienen los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "En atención a las pruebas practicadas, procede declarar probado que el procesado Alberto, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1.969, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa los días 12 a 17 de noviembre de 2.014, alrededor de las 20.00 horas del día 10 de noviembre de 2.014, como en otras ocasiones, recogió a su sobrina Tomasa, menor de edad, en cuanto nacida el día NUM001 de 2.000 que contaba en aquellas fechas con 14 años de edad y con quién mantenía un especial vínculo afectivo, para ir a buscar caracoles marchándose ambos a la FINCA000" ubicada en DIRECCION000, para posteriormente acudir a la finca denominada " CALLE000", propiedad de los padres del procesado. Una vez allí, entraron en la vivienda y se sentaron en el sofá, procediendo, el procesado, a visualizar en su teléfono móvil una película pornográfica que enseñó a Tomasa, ante lo cual empezó a masturbarse en su presencia, instante en que Tomasa se puso en pie para marcharse, impidiéndoselo el procesado quién, colocándose enfrente de ella con la bragueta del pantalón bajado y el pene sacado, le bajó con fuerza los pantalones a Tomasa dejándoselos a la altura de la rodilla y la empujó cayendo ésta en el sofá, lanzándose sobre ella y sujetándola con fuerza por las muñecas, la penetró vaginalmente, eyaculando tanto dentro de ella, como en la ropa interior de la menor.

   Como consecuencia de lo anterior Tomasa presenta un daño psicológico por desestabilización que ha requerido intervención psicoterapeútica.".

2. La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

   "Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alberto, en concepto de autor de un delito de agresión sexual agravado, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN; inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros o comunicarse por cualquier medio con Tomasa por tiempo de diez años y que por vía de responsabilidad civil indemnice a Tomasa en la cantidad de QUINCE MIL EUROS (15000€.) en concepto de daño moral, y al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular. Dicha cantidad devengara el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC.

   Igualmente se impone la medida de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, con una duración de seis años.

   Para el cumplimiento de las penas impuestas, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.".

3. Notificada la sentencia, la representación procesal de Alberto, anunció su propósito de interponer recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, recurso que se tuvo por preparado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. El recurso formalizado por Alberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN,

1. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y sin indefensión del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con el principio de legalidad y con los artículos 108, 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

2. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho Fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

3. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la defensa y a la tutela judicial efectiva, generando indefensión por vulneración del principio acusatorio del artículo 24.1 y 2 de la Constitución.

4. Por vulneración de precepto constitucional, por la vía procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del derecho fundamental a la defensa y a un proceso con todas las garantías, generando indefensión del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española.

5. Por infracción de ley, por la vía procesal del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración de los artículos 178 y 179 del Código Penal.

6. Por infracción de ley, por la vía procesal del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 180.1.4º del Código Penal.

7. Por vulneración de precepto constitucional, por al vía procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del Derecho Fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución Española y subsidiariamente por la vía procesal del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el artículo 21.6º y 66 del Código Penal.

8. Por infracción de ley, por la vía procesal del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido los artículos 108 Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109 del Código Penal.

9. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 178, 179 y 180 del Código Penal en su versión más favorable para el reo, de aplicación retroactiva ex art. 2.2 del Código Penal, introducida por la Ley Orgánica nº 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual.

   5 Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en escrito de 10/11/2020, solicitó la inadmisión e impugnó de fondo los motivos del recurso e interesó su desestimación. La representación procesal de Tomasa impugnó los motivos del Recurso de Casación interpuesto e interesó su desestimación. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15/11/2022 que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

1. Preliminar

   Se ha recurrido en casación la sentencia número 413/2019, de 22/10/2019, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la que se ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito de agresión sexual agravado a la pena de doce años de prisión, prohibición de aproximación a la víctima por tiempo de diez años, así como al pago de las responsabilidades civiles correspondientes y de las costas procesales.

   En el recurso se han formulado ocho motivos de impugnación, al que se ha añadido otro posteriormente, que van a ser contestados siguiendo un orden diferente al de su planteamiento, por razones de ordenación sistemática y para una mejor comprensión de nuestra respuesta.

2. Personación de la acusación particular después de haber renunciado al ejercicio de acciones civiles y penales

   2.1 En el primer motivo, por la vía procesal del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim, se afirma la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el principio de legalidad y con los artículos 108, 109 y 110 de la LECrim.

   Se reitera en esta instancia lo que ya se planteó en el escrito de defensa y después como cuestión previa al inicio del juicio, y que fue objeto de análisis en los fundamentos jurídicos primero y segundo de la sentencia impugnada.

   Entiende la defensa que la madre, en representación legal de su hija, mediante comparecencia del día 15/12/2014 ante la Secretaría del Juzgado, renunció a cuantas acciones civiles y penales pudieran asistirle por consecuencia de los hechos previamente denunciados y ratificó esa renuncia mediante posterior comparecencia del día 08/01/2015, en la que acudió acompañada de su hija, manifestando esta última que se inventó la existencia de violación dado que los hechos sucedieron con su consentimiento. A la renuncia efectuada anuda la defensa la consecuencia de que la perjudicada carecía de legitimación para instar la reapertura de las diligencias (acordada por auto de 06/09/2016) y para personarse de nuevo en el proceso. Se señala también que la reapertura se produjo sin dar traslado para alegaciones al investigado lo que, junto a lo anterior, constituye una lesión del derecho a un proceso justo y con todas las garantías, determinando la nulidad del procedimiento.

   De otro lado, se consideran improcedentes los argumentos utilizados en la sentencia de instancia para considerar ineficaz la renuncia, a saber: Que no fue justificada, que no se efectuó con asistencia letrada y en presencia del juez y que estuvo viciada por una situación coactiva y, frente a tales afirmaciones, se alega que no se alcanza a comprender qué justificación es exigible ya que la ley no establece ninguna exigencia al respecto. También se aduce que la renuncia se hizo ante el órgano judicial y por la representante legal de la menor, conforme establece el Código Civil, y que no hubo vicio alguno de consentimiento, firmándose al efecto un documento que expresaba con claridad las razones de la renuncia.

   2.2 Deben disociarse dos cuestiones que el motivo plantea como inescindibles: La reapertura de las diligencias después de que la víctima manifestara su deseo de no ejercer acciones penales y la personación de la víctima después de manifestar su deseo de ejercer esas acciones.

   En cuanto a la primera cuestión, a pesar de la renuncia de acciones por el perjudicado no existía obstáculo legal para que el Juez de Instrucción acordara la reapertura de las diligencias incluso de oficio y sin necesidad de previo traslado para alegaciones a las partes, como tampoco era impedimento para el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal.

   En efecto, en los llamados delitos semipúblicos o semiprivados, como el de agresión sexual, el procedimiento depende de la presentación de la correspondiente denuncia por parte de la persona agraviada pero, una vez presentada esa denuncia, la renuncia al ejercicio de acciones penales por el perjudicado no impide la continuación del procedimiento, según preceptúan los artículos 106 y 107 de la LECrim ( STS 316/2013, de 17 de abril y 75/2006, de 3 de febrero). En concreto y para el caso de los delitos de agresión sexual, el artículo 191.2 CP dispone que "el perdón del ofendido o el representante legal no extingue la acción penal ni la responsabilidad de esa clase", lo que evidencia aún más la falta de ejercicio de acciones por parte de la víctima no es causa extintiva de la responsabilidad penal en esa clase de delito.

   Por lo tanto, si el juez de instrucción acordó el sobreseimiento provisional porque la víctima afirmó que su denuncia no se ajustaba a la realidad de lo acontecido (después de haber afirmado rotundamente lo contrario), nada le impedía dejar sin efecto el sobreseimiento acordado cuando la representación legal de la víctima mostró su intención de personarse de nuevo (escrito de 14/10/2015), lo que permitía suponer que se mantenía la inicial declaración.

   En ese sentido hemos declarado que "[...] el sobreseimiento provisional, a diferencia de lo que ocurre en el sobreseimiento libre, no produce de modo alguno el efecto de cosa juzgada material, y constituye una simple declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso pero sólo de forma interina, y esta provisionalidad conduce o tiene como consecuencia directa, fundamental e inmediata la procedencia de la reapertura del sumario en cualquier momento, y no sólo a través de los recursos legalmente establecidos, sino incluso (y ello es obvio) de manera directa o de oficio [...]" ( STS 1319/1994, de 15 de julio).

   2.3 En cuanto a la segunda cuestión no cabe duda que la víctima puede renunciar al ejercicio de acciones penales ( artículos 106, 107 y 109 bis de la LECrim).

   Aun cuando sobre el alcance la renuncia al ejercicio de acciones existen relevantes discrepancias doctrinales, derivadas del distinto entendimiento de su objeto, lo cierto es que la renuncia es una manifestación de voluntad que realiza el titular del derecho en virtud de la cual se hace dejación del mismo.

   En el ámbito del proceso penal la renuncia conlleva, bien la exclusión de la condición de parte procesal, bien la extinción de la acción penal, pero esto último sólo en aquellos delitos en que el perdón es causa extintiva de la misma (delitos de descubrimiento y revelación de secretos- art. 201.3 CP-, injurias y calumnias - 215.2 CP y daños causados por imprudencia en cuantía superior a 80.000 euros -267.3 CP).

   En todo caso, en cuanto a la forma de la renuncia debe ser clara, terminante e inequívoca y, respecto al sujeto, debe tener capacidad para disponer del derecho de que se trate, pudiendo ser realizada por representante.

   La Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en tantos otros aspectos, dista de ser clara en este punto, ya que si bien admite la posibilidad de renunciar a la acción penal, no precisa cómo debe hacerse. En el ámbito civil la renuncia por los padres a los derechos de los hijos está admitida dentro del ejercicio de la patria potestad pero se sujeta a estrictos requisitos (causas justificadas de utilidad o necesidad, audiencia del Ministerio Fiscal y autorización judicial- artículo 166 CC) pero en el ámbito del proceso penal nada se concreta dado que el artículo 109 de la LECrim se limita a disponer que en la primera declaración el Secretario Judicial instruirá al perjudicado del derecho que le asiste a mostrarse parte en el proceso y renunciar o no a la acción civil. El texto del precepto citado en relación con la acción penal únicamente habla del derecho a "mostrarse parte" que es algo diferente a la renuncia definitiva a dicha condición.

   En la práctica se viene admitiendo que la parte manifieste ante el Letrado de la Administración de Justicia que "renuncia a la acción" sin mayores formalidades, pero la atribución a esa manifestación de efectos definitivos e irrevocables sólo debe admitirse cuando el perjudicado o su representante legal así lo manifiesten de forma expresa, previa información de sus consecuencias.

   En efecto, esta Sala se ha pronunciado en relación con la renuncia a la acción civil declarando que la renuncia ha de ser expresa y terminante y que no deje lugar a duda por su claridad y contundencia acerca de cuál fue la voluntad del renunciante ( STS 1755/2003 de 19 de diciembre y 250/2005 de 28 de febrero ) y declarando que la renuncia ha de ser interpretada de un modo absolutamente restrictivo ( STS 3862/1990, de 1 de diciembre), excluyendo de la condición de renuncia expresiones equívocas, como "[...] que no reclama nada, que lo único que quiere es olvidarse del tema; que el dinero no le importa y que nunca habría denunciado por dinero; que no sabía que el acusado tenía que darle nada y que lo ella quiere es que se sepa que ha hecho daño, que no puede ir haciendo daño a la gente [...]" ( STS 102/2021, de 5 de febrero). En la ya citada STS 102/2021, de 5 de febrero, se declaró que la renuncia a la acción civil, no puede quedar relegada al trámite previsto en el artículo 109 de la LECrim, sino que precisa la previa información de las indemnizaciones a las que pueda tener derecho, sin que sea equiparable a la renuncia el mero desentendimiento procesal.

   Y si esto es así para el ejercicio de acciones civiles, con mayor razón ha de exigirse esa información para la renuncia a las acciones penales. Para que la renuncia a la acción penal sea entendida como definitiva e irrevocable nuestro criterio debe ser incluso más restrictivo de modo que no sólo es preciso que la expresión utilizada sea inequívocamente la de renunciar a la acción penal sino que es necesario que previamente la víctima sea informada de las consecuencias de esta renuncia. Por tanto, la simple afirmación de que se renuncia al ejercicio de acciones penales, si no va acompañada de la información precisa sobre los efectos de la misma, no impide la posterior personación, antes del trámite de calificación, para ejercitar la acción penal en los términos previstos en el artículo 109 de la LECrim.

   En esa dirección el artículo 11.1 de la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre , se dispone "los Estados miembros garantizarán a las víctimas, de acuerdo con su estatuto en el sistema judicial penal pertinente, el derecho a una revisión de una decisión de no continuar con el procesamiento" lo que refuerza la idea de que la renuncia al ejercicio de acciones penales sólo debe admitirse como definitiva en aquellos casos en que conste que la víctima, con conocimiento de sus consecuencias, manifieste de forma irrevocable su decisión de no ejercer acciones penales.

   2.4 En el presente caso la sentencia de instancia ha considerado que la comparecencia de la madre de la menor de 15/12/2014, seguida de la comparecencia de la menor de 12/05/2016, no tiene el valor de renuncia definitiva al ejercicio de acciones penales porque la declaración exculpatoria de la menor se produce en el contexto de las tensiones y rencillas familiares desatadas por consecuencia de la denuncia inicial y en una situación de estrés emocional y porque la comparecencia no fue realizada con asistencia letrada y en presencia del juez de instrucción.

   Ya hemos dicho que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no precisa los requisitos en que debe producirse la renuncia definitiva al ejercicio de acciones por lo que consideramos que ésta debe admitirse sólo de modo excepcional cuando conste la voluntad de no ejercer tales acciones de modo irrevocable, lo que precisa, a su vez, de una previa información de sus efectos. La ley no determina que deba hacerse en presencia del juez ni con asistencia letrada pero esas formalidades son muy convenientes, precisamente para garantizar que el renunciante conoce las consecuencias de su decisión. En este caso no hubo intervención judicial, ni asistencia letrada, ni información precisa de las consecuencias de la renuncia, razón por la que no se daban las condiciones exigibles para atribuir efectos irrevocables a la renuncia, razón por la que la decisión de admitir la personación de la víctima y de continuar con el proceso fue conforme a derecho.

   El motivo, en consecuencia, se desestima.

3. Vulneración del principio acusatorio

   En el motivo tercero, también utilizando el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim, se denuncia la lesión del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio. En conexión con lo argumentado en el primero motivo del recurso, se entiende lesionado el principio acusatorio porque, una vez que la defensa planteó la existencia de una renuncia, correspondía a las acusaciones introducir la nulidad de las comparecencias de 18/12/14 y 08/01/15 bien en su escrito de conclusiones provisionales, bien en las conclusiones definitivas. Si se consideraban nulas esas comparecencias y la renuncia anudada a ellas, les incumbía alegar y probar esa nulidad al igual que a la defensa le corresponde la prueba de las nulidades que invoca. Como consecuencia de esa falta de mención, la defensa se ha visto sorprendida por un pronunciamiento que no tiene reflejo en los hechos probados y que carece de fundamento. Se aduce que en la sentencia impugnada se afirma que la renuncia es ineficaz por las tensiones o rencillas familiares, pero no se indica qué rencillas son y la defensa nada ha podido alegar o probar sobre tal extremo. Se dice que la renuncia estuvo viciada por el estrés emocional y por la minoría de edad pero nada de eso se dijo en el escrito de acusación, sin que se precise a qué estrés se refiere y en qué medida ese estrés afectaba a las capacidades intelectivas y volitivas. En cuanto a la menor edad carece de relevancia alguna porque la menor actuaba a través de su representante legal, su madre. En relación con la exigencia de que la renuncia se produjera con asistencia letrada y en presencia judicial, se trata de presupuestos del que ninguna mención se hace en los escritos de acusación y no fueron objeto de contradicción jurídica o probatoria. Entiende la defensa que la renuncia realizada ha de presumirse válida, correspondiendo a quien perjudique alegar y probar su invalidez y la ausencia de toda mención de estos hechos en los escritos de acusación lesiona el principio acusatorio. La renuncia debe ser declarada válida y debe anularse la personación de la acusación particular, lo que debe conducir a la libre absolución del acusado.

   En buena medida, el presente motivo casacional ya ha sido respondido en el anterior fundamento jurídico. Para admitir la personación de la acusación particular, después de haber formalizado la renuncia al ejercicio de acciones, no era preciso anular comparecencias de 18/12/14 y 08/01/15, ni incluir esa nulidad en el escrito de calificación y ni alegar y probar esas nulidades en el acto del juicio.

   El núcleo del problema no se sitúa en si las comparecencias estuvieron o no viciadas, sino si la comparecencia del representante legal de la menor puede ser considerada una renuncia definitiva e irrevocable. Ya hemos dicho que no, que la renuncia fue la simple manifestación de no continuar con el ejercicio de la acción penal, sin que ello supusiera en el caso concreto, una renuncia definitiva al ejercicio de acciones.

   De otro lado y desde la perspectiva del principio acusatorio no se produce lesión porque en los escritos de calificación o en la calificación definitiva no se haga mención a la invalidez de la renuncia efectuada. El principio acusatorio conlleva que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, y esa acusación se refiere a los hechos y a la pretensión, no al cumplimiento o no de los presupuestos procesales para el ejercicio de la acción penal.

   El motivo se desestima.

4. Vulneración del principio acusatorio en relación con la agravación de prevalimiento

   En el motivo cuarto, también por el cauce casacional del artículo 852 de la LECrim, se afirma la vulneración del principio acusatorio porque en las conclusiones definitivas de las acusaciones no se hace mención alguna de la relación ( especial vínculo afectivo) que ha servido de base para la apreciación de la agravación por prevalimiento del artículo 180.1 4º CP.

   El Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber después de que hayan precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias ( SSTS 9/9/87, 8/5/89, 25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y 1325/2001 de 5 julio , entre otras).

   La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: "[...] Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( STS 4/3/99) [...]".

   En caso sometido a nuestra consideración no apreciamos la vulneración del principio acusatorio toda vez que tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificaron los hechos como delito de agresión o abuso sexual con prevalimiento, habiendo identificado en sus respectivos escritos los datos fácticos que justificaban la posible apreciación de esta agravación (minoría de edad, relación de parentesco y lugar en que se produjo la acción). Por lo tanto, la defensa, conocedora de los hechos que justificaban la pretensión de condena y conocedora también de esa pretensión pudo alegar y probar sobre estos extremos de forma que en modo alguno puede afirmarse la existencia de una acusación sorpresiva o respecto de la que no se haya podido alegar y probar lo conducente a su derecho.

   El motivo se desestima.

5. Vulneración del derecho a la presunción de inocencia

   En el motivo segundo del recurso, con cita del artículo 852 de la LECrim, se censura la sentencia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   5.1 La principal prueba de cargo para el pronunciamiento de condena es la declaración de la menor que denunció la agresión. Entiende la defensa que no se cumplen las exigencias constitucionales para que dicha declaración sea apreciada como prueba de cargo suficiente para la condena.

   Después de señalar los parámetros de valoración que venimos utilizando en esta clase de prueba, el motivo analiza las circunstancias que, a juicio de la defensa, invalidan ese testimonio.

   En cuanto a la credibilidad subjetiva se señalan las siguientes: Había algunas diferencias entre el acusado y su sobrina porque aquél no le compró una moto que le había prometido lo que podría explicar la denuncia a consecuencia de la decepción que en la menor produjo este comportamiento; la niña tenía 14 años y por su edad podría distorsionar tanto su testimonio, como el alcance de lo ocurrido o la trascendencia de su denuncia; podría con su testimonio encubrir su propia responsabilidad por haber llevado a cabo relaciones prohibidas; se ha utilizado torticeramente el proceso para conseguir intereses extrajudiciales y la propia personalidad de la menor permite cuestionar la credibilidad de su declaración, ya que era una chica rebelde, desarrollada, que había tenido ya relaciones sexuales completas, que se metía en líos y tenía facilidad para la mentira; tenía hábitos tóxicos (consumo de derivados de THC) y mal rendimiento escolar.

   En cuanto a la credibilidad objetiva se destaca la ausencia de elementos de corroboración de su versión. No tenía lesiones derivadas de la supuesta agresión, en tanto que la apreciación de "vulva eritematosa", en el reconocimiento vaginal de que fue objeto podía deberse a una penetración no violenta, rascado, masturbación o incluso una infección. Se destaca la complexión de la menor, más corpulenta que el acusado, como dato a tener en consideración para valorar esa credibilidad.

   Y en cuanto a la persistencia en la incriminación se afirma que no ha existido porque su versión inicial fue contradicha en su aspecto más esencial (consentimiento) en la comparecencia de 08/01/2015 en la que reconoció que las relaciones sexuales fueron consentidas. Se destaca que en sus distintas declaraciones dio versiones discordantes sobre la dinámica del suceso. Así ofreció una narrativa diferente sobre si el denunciado empezó a masturbarse, si se bajó los pantalones o únicamente se desabrochó el pantalón dejando al aire el miembro; si le pidió o no que se quitara la ropa, si se la bajó antes o después de tumbarse sobre ella, si la menor se opuso o consintió, si la inmovilizó o podía zafarse.

   En fin, considera la defensa la falta de credibilidad o fiabilidad de la declaración de la víctima y, por lo mismo, la insuficiencia de la prueba de cargo para un pronunciamiento de condena.

   5.2 Son muchas las sentencias en que hemos fijado el ámbito de control que nos corresponde cuando se invoca la lesión del derecho a la presunción de inocencia en un recurso de casación que no ha tenido el previo filtro de la apelación. Citaremos, por todas, la STS 216/2019, de 24 de abril, en la que hemos reiterado que el principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira en torno a las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   (i) Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   (ii) Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   (iii) Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

   (iv) Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto (prueba de cargo razonada).

   5.3 Es cierto que la prueba fundamental que ha servido de fundamento a la condena es la declaración de la menor que denunció haber sido víctima de una agresión sexual.

   Pues bien, en relación con esta clase de prueba conviene recordar que el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia número 258/2007, de 18 de diciembre , seguida por muchas otras, ha establecido de forma reiterada que "[...] la declaración de la víctima, practicada normalmente en el acto del juicio oral, con las necesarias garantías procesales, puede erigirse en prueba de cargo y que, en consecuencia, la convicción judicial sobre los hechos del caso puede basarse en ella, incluso cuando se trate del acusador (por todas,

   STC 347/2006, de 11 de diciembre , FJ 4) "la exclusión del testigo único como prueba de cargo (testimonium unius non valet) es una regla propia de un sistema de prueba tasada. En cambio, un sistema basado en la valoración racional admite que la condena tenga su fundamento en un solo testigo [...]". Por tanto, nada se puede objetar a que la sentencia condenatoria tenga como único fundamento la declaración de la víctima, si bien el análisis valorativo de esa prueba cuando es la única o fundamental debe ser especialmente cuidadoso. La exigencia de una fundamentación objetivamente racional impide que la condena tenga como fundamento la creencia subjetiva de que el testigo no miente. No es un problema de fe sino de que el testimonio sea objetiva y racionalmente creíble.Hemos declarado en la STS 467/2020, de 21 de septiembre , con cita de otros precedentes, que la idoneidad probatoria de la declaración de la víctima ha de pasar el filtro, en cada caso concreto, de la valoración del Tribunal sentenciador y que su alto valor incriminatorio no significa que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada. Sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar en esta valoración criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

   Con esa finalidad esta Sala viene identificando una serie de criterios o parámetros que hacen posible o facilitan el análisis de esta clase de pruebas, en el bien entendido que no se trata de presupuestos que necesariamente deban estar presentes, ya que ello conduciría a una valoración tasada de la prueba, lo que no se compadece con el principio de libre valoración establecido como regla general en el artículo 741 de la LECrim .

   Los criterios o parámetros de valoración son lo que se viene denominando credibilidad subjetiva, credibilidad objetiva y persistencia en la incriminación.

   La credibilidad subjetiva consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, lo que obliga a un examen del entorno personal y social del testigo en el que se han desarrollado las relaciones entre acusado y víctima. La credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio obliga a analizar la coherencia interna del testimonio así como la existencia de elementos de corroboración externa. El último parámetro de análisis es la persistencia en la incriminación que supone tomar en consideración la ausencia o no de modificaciones esenciales en la declaración, la concreción de ésta y la ausencia de contradicciones en las sucesivas versiones que se puedan dar.

   En todo caso se trata de criterios orientativos que permiten exteriorizar el razonamiento judicial y que hacen posible que la credibilidad que se otorgue al testimonio de la víctima no descanse en un puro subjetivismo, ajeno a todo control externo, sino en criterios lógicos y racionales. Y, según se expresa en la STS 355/2015, de 28 de mayo , "(...) es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado (...)".

   Precisa la resolución citada que "(...) la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre (...)".

   5.4 Proyectando estos presupuestos al caso que centra nuestra atención, la sentencia de instancia ha realizado un especial esfuerzo de argumentación para explicar las razones por las que ha concedido total credibilidad a las manifestaciones de la menor en el acto del juicio.

   En primer lugar, su declaración fue en lo esencial coincidente con las declaraciones sumariales de 12/11/2014 y 11/12/2014, en las que la menor relató lo sucedido, manifestando que estando en la casa con su tío, vio cómo se descargaba en el móvil películas pornográficas y se empezó a masturbar delante de ella para, a continuación, empujarla en el sofá agarrándola por las muñecas, bajarle los pantalones y penetrarla vaginalmente.

   El tribunal apreció que esa declaración fue firme, precisa y detallada. Además estimó que no existían circunstancias que permitieran cuestionar la credibilidad subjetiva de la testigo. No padecía deficiencia psicológica alguna y no se consideró como existente la pretendida hostilidad entre la menor y su tío, invocada por la defensa, por el hecho de que el tío se negara a comprar a su sobrina una moto. De existir la animadversión por ese motivo no se explica, como con acierto señala la sentencia, que el día de autos acompañara a su tío a la finca a buscar caracoles.

   En el recurso se hace referencia a una serie de circunstancias personales de la menor que explicarían, a juicio de la defensa, la presentación de la denuncia por móviles espurios, aludiendo a que la menor ya había tenido relaciones sexuales completas antes de los hechos, tenía hábitos tóxicos (consumos derivados de THC) y mal rendimiento escolar y señalando también que con la denuncia quiso encubrir su propia responsabilidad, utilizando el proceso torticeramente para encubrir intereses extrajudiciales.

   La existencia de intentos para llegar a un acuerdo no puede atribuirse a la iniciativa de la menor ya que se produjeron con la intervención de los parientes directos de la ésta y del acusado, según se infiere de las distintas declaraciones prestadas en el plenario, y no acreditan que la víctima pretendiera obtener algún beneficio con la presentación de la denuncia. El objetivo de esos acuerdos pretendían lo contrario, evitar la continuación del proceso penal.

   En cuanto a las restantes circunstancias a las que alude el motivo no son sino un infructuoso intento de cuestionar la moralidad y modo de vida de la menor y carecen de relevancia para determinar lo sucedido y para afirmar la falta de fiabilidad del testimonio de la menor. Se pretende presentar a la víctima como una menor desequilibrada, conflictiva y con hábitos de vida cuestionables pero los distintos informes periciales ni afirmaron que la menor tuviera algún tipo de trastorno psicológico, ni cuestionaron la falta de credibilidad de su testimonio por esas u otras circunstancias.

   La principal censura que se hace de la declaración de la menor es su falta de persistencia. Es cierto que venimos reiterando que una de las notas para valorar la credibilidad de un testimonio es la persistencia, el mantenimiento de una misma versión a lo largo de todo el proceso y en este caso no puede desconocerse que la menor, después de haber declarado en dos ocasiones, compareció en el Juzgado ante el Letrado de la Administración de Justicia, cambió su inicial versión, negando la existencia de agresión sexual y afirmando que "desde la fecha en que declaró, el día 11 de diciembre de 2014, hasta el día de hoy, se ha dado cuenta de la gravedad de los hechos denunciados; que en su declaración se inventó que se trataba de una violación cuando en realidad los hechos sucedieron con su consentimiento; que todo fue tal y como lo contó; que el denunciado se masturbó delante del declarante y cuando se lanzó ella le siguió la corriente; que mintió porque tenía miedo a la reacción de su madre, pero que se hadado cuenta que no puede seguir con la mentira y que tenía que decir la verdad".

   Sin embargo, como señala la sentencia de instancia, esa manifestación no es suficiente para afirmar la falta de persistencia de la víctima, dado que fue realizada sin intervención judicial y de las partes y sin que se exigiera a la menor una explicación de las razones de su cambio de criterio. El simple cambio de versión, sin mayores explicaciones, no es motivo que invalide la declaración que posteriormente pueda prestarse en el acto del juicio.

   No es infrecuente que en esta clase de delitos se produzcan retractaciones en el contexto de arreglos familiares lo que si bien, es un dato a considerar, no es razón suficiente para invalidar la declaración que se preste en el juicio, máxime si la retractación la realiza una menor y se produce sin cumplir las formalidades propias de toda declaración judicial. Habrá de estarse a las circunstancias de cada caso ya que, según hemos expuesto, los tres presupuestos que generalmente se analizan para valorar la credibilidad de un testimonio no operan como requisitos necesarios, sino como parámetros orientativos, alguno de los cuales puede faltar o no cumplirse de forma absoluta, a pesar de lo cual la declaración de la víctima puede ser valorada como creíble.

   En este caso la testigo compareció en el juicio y declaró, en consonancia con sus primeras declaraciones, que fue víctima de una agresión sexual y ese testimonio ha resultado creíble porque se ha visto reforzado por distintas pruebas:

   (i) En primer lugar, la declaración testifical de Luz, madre de la víctima y cuñada del acusado, quien relató que tenían buena relación con el éste e iban frecuentemente a su finca. Esta testigo conoció los hechos de forma indirecta porque le llamaron del Instituto y llevó a su hija al médico. El día de los hechos le riñó porque llego tarde y tenía mala cara. Recogió la ropa interior de la niña, la llevó a un cesto y luego la entregó a la policía. La testigo reconoció su firma en el acuerdo extrajudicial en el que la niña dijo que no hubo violación y explicó que retiraron la denuncia pensando en su sobrino y pensando que su hermana sacaría a su marido del ámbito familiar. La testigo, por tanto, explicó cómo se llevó a cabo la denuncia, manifestando que tuvo conocimiento de lo sucedido de forma indirecta, por comunicación del Instituto al que iba la menor, refirió el estado de la menor cuando volvió a casa y ratificó que no existía animadversión hacia el acusado previa a la denuncia. También recogió las ropas de su hija para que se pudiera llevar a cabo la pericial sobre restos de ADN.

   (ii) Se valoraron también las declaraciones de los agentes policiales. Uno de ellos (GC Q-.... H intervino toma de muestras y manifestó que no hallaron señales de violencia en la casa y otro agente (GC N-....-G), que intervino en la inspección ocular, confirmó que en el ordenador del acusado había material pornográfico. Recogió las bragas de la menor y tomaron muestras de ADN del investigado. La existencia de material pornográfico en el ordenador del acusado refuerza la declaración de la víctima que manifestó que antes de ser agredida el acusado bajó videos pornográficos y se los enseñó.

   (iii) Se tuvo en consideración la testifical de la hija del investigado, Purificacion, quien manifestó que Tomasa era conflictiva, que su padre no reconoció los hechos pero su tía impuso esa condición para firmar el papel y que la denuncia se interpuesto por envidia o para llamar la atención. Negó haber tenido problemas sexuales con su padre y confirmó que la relación de su padre con Tomasa era normal. Aun cuando este testimonio es contrario a las tesis acusatorias refiere también que no existía una relación de conflicto entre la menor y el acusado, lo que permite excluir razonablemente la existencia de móviles espurios en la presentación de la denuncia, ya que suponer que ésta se hizo por envidia o por llamar la atención, además de no tener base probatoria alguna, resulta una hipótesis altamente improbable.

   (iv) La declaración testifical del doctor don Teofilo, médico de familia del centro de Salud DIRECCION000, que atendió de urgencia a la menor, acompañada de su madre, por un episodio de autolesión dos días después de ocurrir los hechos y manifestó que la madre le dijo que la menor había sido violada dos días antes por un familiar.

   (v) Junto a los anteriores testimonios se valoraron distintas periciales que acreditaron la existencia de lesiones físicas y trastornos psicológicos compatibles con la agresión denunciada. Las conclusiones de los peritos constituyen un relevante elemento de corroboración de la declaración de la menor.

   En primer lugar destaca la prueba pericial médico forense que acreditó que la menor tenía la vulva eritematosa, lesión compatible con una penetración no consentida. En segundo lugar el informe de la doctora doña Ariadna, del Hospital comarcal de DIRECCION001, que auxilió al médico forense en la toma de muestras y que se entrevistó con la menor, manifestando que la encontró cerrada, bloqueada, y tensa, lo que coincide con el informe pericial psicológico de técnico del Consell de Mallorca número NUM002 en el que se concluye que la menor presentaba sentimientos de culpa y vergüenza y que su declaración cumple con criterios de credibilidad compatibles con la experiencia narrada. En igual dirección la pericial de la psicóloga de la Secció DŽInfancia i Familia infancia, sobre valoración de secuelas, acreditativa de que la menor presentaba secuelas psicológicas tanto a corto como a largo plazo, tales como DIRECCION002, trastornos conductuales como consumo de drogas e ideas auto-lesivas y bajo rendimiento escolar. Además, se acreditaron efectos emocionales como hostilidad, agresividad, culpa, vergüenza, baja autoestima, depresión, ansiedad, desvalimiento, temor a represalias por el abusador, sentimientos de estigmatización, rechazo del propio cuerpo, desconfianza y rencor hacia los adultos y reticencia a recibir tratamientos.

   (vi) Por último, la pericial de ADN acredita la existencia de relaciones sexuales al acreditarse de las muestras obtenidas los perfiles genéticos del acusado y de la menor son compatibles con los hallados en las bragas utilizadas por la víctima, lo que contrasta con la declaración del acusado que negó haber tenido relaciones sexuales con su sobrina.

   De cuanto se acaba de exponer se puede concluir que, a pesar de que el acusado negó los hechos, el tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente para su pronunciamiento de condena, que ha sido valorada de acuerdo a criterios, por lo que no existe la lesión del derecho a la presunción de inocencia, invocada en el recurso.

   En efecto, el citado tribunal contó como prueba de cargo fundamental con la declaración de la menor, cuya credibilidad ha sido afirmada de acuerdo con criterios de racionalidad y sentido común a los que nada cabe objetar. Fue la misma en lo sustancial, tanto en fase sumarial como el acto del juicio y, si bien es cierto que, después de declarar, compareció en el juzgado afirmando que no hubo agresión sexual, también lo es que tal manifestación se hizo sin dar explicación alguna, sin presencia judicial y de las partes y en el contexto de unas negociaciones familiares cuyo concreto contenido se desconoce. Pero, al margen de este episodio, su declaración fue precisa y detallada, sin acreditación de circunstancias que permitan sostener que la denuncia y las declaraciones de la menor tuvieran como origen móviles de resentimiento, venganza o ánimo de perjuicio. Además, la declaración fue confirmada en algunos extremos por testigos y fue corroborada por los informes periciales, destacándose en este punto la existencia de lesiones y secuelas compatibles con la agresión denunciada, así como la constancia de restos biológicos acreditativos de la existencia de relaciones sexuales entre el acusado y la menor, relaciones que en todo momento fueron negadas por el acusado.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

6. Subsunción de los hechos en el delito de agresión sexual

   A través del motivo de casación previsto en el artículo 849.1 de la LECrim se alega que el juicio histórico no describe el elemento violento exigido por el delito de agresión sexual.

   Se argumenta que el autor se colocó frente a la niña, después de haberse bajado los pantalones, la empujó, se lanzó sobre ella, la sujeto con fuerza por las muñecas y la penetró vaginalmente. Sin embargo, la violencia tiene que ser suficiente para vencer la voluntad de la agredida y en este caso no hubo golpes, puñetazos o patadas; se desconoce si la fuerza fue intensa y si el autor llegó a inmovilizar a la menor y pudiera ser que la penetración se realizara sin violencia, él sobre ella, apoyándose en sus muñecas. Tampoco consta ni se declara la negativa de la niña a las relaciones sexuales, ni que existiera resistencia, y de todo ello se deduce por la defensa que no existió una violencia idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación.

   Tanto el artículo 178 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos como el actual consideran agresión sexual cualquier atentado contra la libertad sexual, utilizando violencia o intimidación.

   Esta Sala viene declarando que la violencia no tiene por qué ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima ( SSTS 1360/2003 de 11 de octubre y 1259/2004 de 2 de noviembre, por todas).

   Se trata de un criterio muy antiguo y consolidado. Según se recuerda en la STS 511/2007, de 7 de junio, con cita de otros precedentes muy remotos, para entender satisfecho el tipo de agresión sexual no es necesario que el acceso carnal se logre por el sujeto activo haciendo uso de una fuerza desatada e irresistible, mantenida durante toda la acción y correspondida también por una oposición y resistencia a ultranza del sujeto pasivo que permanezca en todo momento, sino que es suficiente con la oposición de éste último sea cierta, real y exteriorizada, bastante para demostrar la seriedad de su disentimiento, aunque termine cediendo, bien por pusilanimidad, bien por convicción de la inutilidad de la resistencia, bien por miedo a males mayores o por otra circunstancia que no sea su aceptación voluntaria y de buen grado del acceso carnal que se le impone ( SSTS 21 de diciembre de 1.946; 4 de mayo de 1.949; 10 de diciembre de 1.968; 16 de noviembre de 1.981; 3 de noviembre de 1.986; 12 de junio de 1.989; 25 de septiembre y 12 de diciembre de 1.991; 8 de abril y 6 de mayo de 1.992; 12 de febrero; 1 de junio y 3 de noviembre de 1.993).

   En este caso y a la vista del relato de hechos probados, que en este cauce casacional deben ser respetados de forma inobjetable, la conducta del acusado consistió en el empleo de fuerza física para reducir la resistencia de la víctima y conseguir el acceso carnal pretendido.

   En efecto, en el factum de la sentencia se declara que "Una vez allí, entraron en la vivienda y se sentaron en el sofá, procediendo, el procesado, a visualizar en su teléfono móvil una película pornográfica que enseñó a Tomasa, ante lo cual empezó a masturbarse en su presencia, instante en que Tomasa se puso en pie para marcharse, impidiéndoselo el procesado quién, colocándose enfrente de ella con la bragueta del pantalón bajado y el pene sacado, le bajó con fuerza los pantalones a Tomasa dejándoselos a la altura de la rodilla y la empujó cayendo ésta en el sofá, lanzándose sobre ella y sujetándola con fuerza por las muñecas, la penetró vaginalmente, eyaculando tanto dentro de ella, como en la ropa interior de la menor".

   Situaciones similares a las aquí acontecidas han sido calificadas de agresión sexual. En la STS 1360/2003, de 11 de octubre, se declaró como violencia toda imposición material, más o menos intensa, para vencer la resistencia de la perjudicada, habiéndose estimado como tal por esta Sala, entre otras, "forcejeó, la sujetó, se abalanzó y la fuerza la llevó a un muro próximo ( SSTS 13/03/2000 y 17/07/2000) y, en general, cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo los actos no consentidos ( STS 08/02/1999) y 511/2007, de 7 de junio). En la reciente STS 263/2022, de 17 de marzo, en un caso muy similar al que aquí se enjuicia, se califica de agresión sexual el acceso carnal cometido sujetando a la víctima por los brazos y colocándolos detrás de la cadera

   En este caso el autor bajó con fuerza los pantalones a la menor, la empujó hacia el sofá y la sujetó con fuerza por las muñecas para vencer su resistencia, por lo que no ofrece duda alguna del empleo de violencia y de la falta de consentimiento de la víctima, lo que colma las exigencias típicas del precepto penal aplicado.

   El motivo se desestima.

7. Agravación por prevalimiento

   En el sexto motivo del recurso, por infracción de ley y a través del cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, se considera indebida la aplicación de la agravación prevista en el artículo 180.1.4º CP.

   En desarrollo de esta alegación se afirma, en cuanto a la circunstancia del lugar, que el autor no se aprovechó de la misma dado que, según la declaración de la menor ante el juez y en el marco de prueba pericial, entraron en la casa porque ella así lo pidió porque tenía sed. Por otro lado, en los hechos probados no se describen los datos fácticos que posibilitarían la apreciación de la agravación. Nada se dice sobre que la finca estuviera apartada, ni que los hechos se produjeran a hora intempestiva. Eliminada la relación cuasi familiar, no hay otros datos que justifiquen esa agravación, siendo insuficiente la cercanía familiar. Debe existir un plus que no se describe en el juicio histórico.

   Aun reconociendo que en este particular el relato fáctico de la sentencia de instancia carece de la riqueza descriptiva que sería deseable, entendemos que refiere los datos básicos que justifican la apreciación de la agravación de prevalimiento: Minoría de edad, lugar apartado en el que se produce la agresión y especial relación de afectividad entre ofensor y ofendida.

   Los hechos probados se refieren a estos datos fácticos en los siguientes términos:

   "...recogió a su sobrina Tomasa, menor de edad, en cuanto nacida el día NUM001 de 2.000 que contaba en aquellas fechas con 14 años de edad y con quién mantenía un especial vínculo afectivo, para ir a buscar caracoles marchándose ambos a la FINCA000" ubicada en DIRECCION000, para posteriormente acudir a la finca denominada " CALLE000", propiedad de los padres del procesado".

   El subtipo agravado de prevalimiento en el delito de agresión sexual fue introducido por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que dio una nueva y completa redacción al Código Penal, derogando el texto preconstitucional, que databa del año 1973. Este subtipo agravado fue modificado por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, cuya finalidad fue, según su Exposición de Motivos, revisar los tipos penales entonces vigentes para "[...] garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexual de los menores e incapaces [...]". La citada ley fue promulgada en ejecución de una Acción Común aprobada el 29 de noviembre de 1996 por el Consejo de la Unión Europea, sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños como consecuencia de la cual los Estados miembros se comprometieron a revisar la legislación nacional vigente relativa, entre otros extremos, a la explotación sexual o abusos sexuales cometidos con niños y a la trata de niños con fines de explotación o abuso sexual, considerando tales conductas como infracciones penales, previendo para las mismas penas eficaces, proporcionadas y disuasorias, y ampliando los fundamentos de la competencia de los Tribunales propios más allá del estricto principio de territorialidad.

   Se ha planteado si el prevalimiento mediante abuso de superioridad es apreciable en supuestos de uso de violencia o intimidación y esta Sala se ha pronunciado en sentido afirmativo.

   En la sentencia 561/2015, de 30 de septiembre, con cita de la STS 1225/2004, de 27 de octubre, afirmamos que " [...] ante la formulación de la incompatibilidad de la agresión sexual violenta junto con el subtipo agravado de prevalimiento de la relación de superioridad o parentesco, concluye que no existe tal incompatibilidad y su concurrencia no presenta problemas; pues la tesis del recurrente llevaría a la conclusión de que nunca se podría aplicar esta agravación que está precisamente prevista para la agresión violenta. Por lo demás, hay que recordar que la razón de ser de la misma se justifica por el plus de antijuridicidad y culpabilidad que denota una agresión sexual en el marco de una relación familiar, con mayor intensidad si se trata de uno de los progenitores, por la mayor facilidad que dicho escenario supone y por el quebrantamiento de los especiales deberes de respeto y dignidad que se derivan y ello no guarda conexión con el consentimiento de la víctima, por lo que si la víctima es obligada por la fuerza al mantenimiento de la relación, y, además, la agresión se realiza en el marco de una relación parental con pleno conocimiento de ello, se está en el caso de aplicar el subtipo agravado [...]".

   El prevalimiento tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre; 935/2005 de 15 de julio; 785/2007 de 3 de octubre; 708/2012 de 25 de septiembre; 957/2013 de 17 de diciembre; 834/2014 de 10 de diciembre; o 675/2016 de 22 de julio) que el prevalimiento no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, sino que se configura genéricamente como un supuestos de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en las que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta. De esta forma, la especial situación de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento.

   El prevalimiento típico exige una relación de superioridad del sujeto activo con respecto al pasivo que debe ser aprovechada por el primero para la realización del acto atentatorio a la libertad sexual. En tanto que el primero puede ser constatado de forma objetiva, el segundo, el aprovechamiento de la situación, ha de ser inferido de forma racional por el órgano jurisdiccional y debe expresarlo en la sentencia.

   En este caso, la tipicidad aplicada fluye con naturalidad del relato de hechos probados que nos vincula. La asimetría entre acusado y víctima era clara, no solo por la diferencia de edad, sino por una superioridad basada en otros factores: lugar apartado en el que se produjo la agresión y relación de parentesco o afectividad existente de la víctima con el agresor. En la fundamentación jurídica de la sentencia se hace referencia a esta cuestión argumentando que "en el presente supuesto partiendo de la relación especial "cuasi parental" que mediaba entre procesado y la víctima tal y como han declarado los testigos y el hecho de que la menor acudiera sola con el procesado a la finca, finca bastante retirada, a una hora un tanto intempestiva, ponen de manifiesto la situación objetiva de inferioridad en la que se encontraba Tomasa respecto del procesado quien tenía a la víctima a su merced, ejerciendo sobre ella una presión coactiva que anulaba su libertad y le permitía imponer su voluntad, satisfaciendo su deseo sexual, erigiéndose el contexto expuesto en circunstancias que facilitaban al procesado la consumación de su propósito".

   Por tanto, el acusado tuvo y realizó su acción en una clara posición de ventaja que impedía a la víctima la capacidad de autodeterminarse y que propició que fuera objeto de la agresión enjuiciada. Por lo tanto, la agravación de prevalimiento ha sido correctamente apreciada.

   El motivo se desestima.

8. Atenuante de dilaciones indebidas

   En el séptimo motivo del recurso, también por infracción de ley, se censura la sentencia por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, conforme a los artículos 21.6 y 66 CP.

   El hilo argumental de esta queja tiene dos vertientes: De un lado, la existencia de paralizaciones durante la tramitación de la causa: Desde el auto de sobreseimiento de 15/02/15 al auto de reapertura (06/09/16); desde el escrito solicitando la celebración del juicio (06/09/18) hasta la diligencia señalando el juicio (10/06/19) y desde el escrito anunciando la interposición del recurso (07/11/19) hasta el auto teniendo por anunciado el recurso (20/07/20). De otro lado, la duración total del proceso que ha sido de cinco años y que se estima excesiva si se atiende a su complejidad.

   El artículo 21. 6º del vigente Código Penal prevé como circunstancia atenuante "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del proceso, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa". La consecuencia penal de esta atenuante viene establecida en el artículo 66 CP que, cuando sea única, dispone la imposición de la pena en su mitad inferior, permitiendo incluso la reducción de la pena en uno o dos grados en atención a la entidad de la circunstancia.

   La "dilación indebida" es un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan).

   A este respecto, las últimas sentencias de esta Sala vienen calificando como tal las dilaciones que se sitúan entre 3 y 6 años, dependiendo de las concretas circunstancias de cada caso. ( SSTS 75/2019, de 12 de febrero- 6 años y 6 meses-, 83/2019, de 19 de febrero - 6 años-, 143/19, de 14 de marzo- 6 años-; 626/2018, de 11 de diciembre - 6 años; 601/19 de 28 de noviembre - 6 años-, 450/2018, de 10 de octubre (3 años), 387/2018, de 25 de julio (4 años y seis meses). La cita de los precedentes a que nos acabamos de referir no constituye un parámetro inmutable ya que cada caso debe analizarse en función de sus concretas circunstancias y no puede desconocerse que también hay otras resoluciones que han fijado periodos de tiempo muchos más breves para apreciar la atenuación en función de circunstancias singulares.

   En este caso se alega que hubo una primera paralización de diecinueve meses, desde el auto de sobreseimiento provisional de 15/02/2015, hasta el auto de reapertura de 06/09/2016. Sin embargo, revisadas las actuaciones no es cierto que se produjera esa paralización. Tal y como se señala en la resolución impugnada, en ese periodo y a pesar de que los autos estaban provisionalmente sobreseídos se sucedieron distintas actuaciones, a saber: Providencia de 21/10/2015, uniendo escrito de la víctima; auto de 01/12/2015 denegando la reapertura; providencia de 24/01/2016 teniendo por interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto, y auto de 12/05/2016, estimando el recurso de apelación, acordando la reapertura de la causa.

   También se alude a una segunda paralización de ocho meses, desde la interposición del recurso de casación (07/11/19) hasta el auto teniendo por anunciado el recurso de 20/07/2020. Es cierto que en ese periodo no se produjeron actuaciones que evidencien un real impulso del desarrollo del proceso, pero se trata de una paralización de escasa relevancia dada su corta duración.

   Por último se alude a la duración total del proceso. Se ha tramitado en un periodo de cinco años, lapso temporal que no estimamos desproporcionado si se atiende tanto a su propia complejidad como a circunstancias propiciadas por las propias partes.

   De un lado, la investigación de la presente causa ha tenido una cierta complejidad dado que, entre otras diligencias, se han realizado cuatro informes periciales distintos. De otro lado no puede desconocerse que buena parte del tiempo consumido en la tramitación de la causa tuvo su origen en la existencia de negociaciones familiares que dieron lugar a la paralización del proceso por causas ajenas a la propia actividad del órgano judicial. Así, se acordó el sobreseimiento provisional por auto de 15/02/2015, a instancias de la acusación particular pero en el contexto de una especie de acuerdo extrajudicial, hasta que se acordó la reapertura mediante auto de 06/09/2016. Y posteriormente las partes interesaron de nuevo la paralización hasta que comunicaron al juzgado la falta de acuerdo mediante escrito de 06/09/2018.

   Por lo tanto, ni ha existido una paralización relevante, ni la total duración de la causa, atendida su complejidad y las especiales circunstancias que rodearon su tramitación, justifica la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

   El motivo se desestima.

9. Responsabilidad civil

   En el octavo apartado del recurso y con cita del artículo 849.1 de la LECrim se insiste una vez más en la validez jurídica de la renuncia efectuada en el juzgado por la madre como representante legal de la menor y destacando que la perjudicada cuando compareció en juicio era mayor de edad y, preguntada si reclamaba indemnización, dijo "que no quería nada para ella". Por otra parte y tomando como referencia el Baremo de accidentes de tráfico se señala que en éste el daño moral sólo procede cuando las secuelas alcancen 60 puntos y, dado que en este caso no se ha valorado la intensidad del perjuicio psicológico sufrido, la cantidad fijada a tanto alzado por el tribunal es arbitraria y no ha sido convenientemente justificada en la sentencia que se limita a afirmar que esa cuantía es proporcional sin mayores precisiones.

   El motivo plantea dos interrogantes. El primero, si es posible condena al pago de responsabilidad civil cuando la víctima ha renunciado al ejercicio de acciones y el segundo, si el quantum de la indemnización debe ser fijado inexcusablemente, atendiendo a los criterios establecidos en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor y si, en este caso, a indemnización fijada es conforme a derecho.

   9.1 En relación con la primera de las cuestiones, en buena medida ya ha sido respondida en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, pese a lo cual, abundaremos en lo ya argumentado.

   El artículo 109.2 CP contempla la posibilidad de la renuncia al ejercicio de la acción civil "ex delicto" en el curso del proceso penal, en armonía con el criterio doctrinal de que, aun ejercitada dentro del proceso penal, la pretensión civil no pierde su naturaleza y se rige por los principios propios de esta rama procesal, entre los que se encuentra el dispositivo y los que son consecuencia del mismo, como el de renunciabilidad que establecen los artículos 106 y siguientes LECrim y el de reserva para ejercitarla en un procedimiento civil una vez concluido el de naturaleza penal, que previene el art. 112 LECrim.

   Ahora bien, la renuncia al ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe observar las exigencias marcadas por la Ley Procesal penal, en concreto por el artículo 108, que requiere que el ofendido renuncie "expresamente" a su derecho de restitución, reparación o indemnización, insistiendo el art. 110 en que es menester que la renuncia de este derecho se haga en su caso de una manera "expresa y terminante".

   En efecto, según hemos reiterado en distintas sentencias ( SSTS 102/2021, de 5 de febrero, 876/2016, de 218 de abril, 566/2015 y 681/2012, de 20 de septiembre, 1557/2002, de 17 de octubre) para que la renuncia a las acciones civiles tenga una efectividad extintiva, debe ser formal, expresa y terminante, que no deje lugar a duda sobre su claridad y contundencia, acerca de cuál fue la voluntad del denunciante. En la primera de las sentencias citadas se recuerda que cuando se producen manifestaciones como "que no reclama nada, que lo único que quiere es olvidarse del tema", y que no tienen contenido claro, ni formal, ni terminante en orden a renuncia indemnizatoria alguna no permiten tener por renunciada la acción (en igual sentido AATS 456/2016, de 10 de marzo y 72/2016 de 28 de abril). También se recuerda que "los actos de renuncia tienen que ser interpretados de un modo absolutamente restrictivo" ( STS. 908/2014, de 30 de diciembre y que para apreciar la existencia o no de renuncia ha de atenderse a las frases y al contexto en el que se producen de forma que "toda renuncia de derechos, para producir efectos debe ser clara y precisa, sin que puedan equiparase a ella manifestaciones o actos equívocos ( STS 566/2015, 9 de octubre).

   Tras la aprobación del Estatuto de la Victima por la Ley 4/2015, de 27 de abril, trasponiendo la Directiva 2012/29/UE, de 25 de octubre, en la que se prevé incluso que los Estados deben arbitrar mecanismos para que las víctimas de delitos sean informadas del "modo y de las condiciones para poder acceder a indemnizaciones", para que la renuncia del derecho a reclamar civilmente tenga efectos extintivos se precisa no sólo que conste claramente la voluntad de renunciar sino que previamente se haya informado al renunciante del derecho que le asiste en orden al cobro de una indemnización y de los efectos de la renuncia. Sólo cumpliendo esas exigencias se puede afirmar que la renuncia es inequívoca y terminante.

   En este caso no se procedió de esa forma por lo que la manifestada voluntad de renunciar al ejercicio de las acciones civiles, solicitando el archivo de la causa, no tuvo la eficacia extintiva de una formal renuncia y no impedía que con posterioridad y dentro del mismo proceso se manifestara la voluntad de reclamar.

   9.2 En relación con la segunda de las cuestiones que plantea el motivo deben hacerse dos consideraciones. La fijación de una indemnización por daños morales derivados de la comisión de un delito doloso no es necesario que se ajuste a los criterios establecidos en el Baremo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a motor, cuyo ámbito de aplicación se limite a ese ámbito de actividad. No obstante, hemos señalado en multitud de resoluciones que el tribunal puede aplicar analógicamente el baremo siempre que la naturaleza de la indemnización que haya de establecerse así lo permita, lo que no excluye que también pueda fijarla atendiendo a criterios de libre arbitrio judicial. Lo que no puede el tribunal les manifestar que aplica analógicamente el Baremo para, a continuación, desconocer su contenido y fijar libremente la indemnización. Precisamente por ello una de las causas por las que cabe impugnar la indemnización fijada por el tribunal es la aplicación defectuosa del Baremo citado cuando el tribunal expresa que lo aplica en la determinación de la indemnización ( STS 918/2022, de 24 de noviembre y ATS 2014/2022, de 1 de diciembre).

   En este caso el tribunal de instancia no ha utilizado el baremo para fijar la indemnización y tampoco sería procedente dado que el daño moral indemnizable en un delito de agresión sexual es mucho más extenso que la valoración de las secuelas psicológicas que pueda sufrir la víctima del hecho. Estas secuelas ciertamente son un daño físico a tener en consideración pero el tribunal puede valorar también el daño emocional causado. Por esa razón venimos reiterando que una indemnización por daños morales es impermeable a criterios reglados o aritméticos, incompatibles con la propia naturaleza del daño no patrimonial causado, que por esa razón sólo puede ser compensado, nunca reintegrado. En la STS 97/2016, de 28 de junio se argumenta que "la traducción económica de una reparación por daños morales es tarea reservada a la discrecionalidad del Tribunal de instancia y, por tanto, inatacable en casación, salvo en limitados supuestos.

   En la STS 262/2016, de 4 de abril, se precisan esos supuestos, que son:

   (i) Cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras;

   (ii) Cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes;

   (iii) Cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización;

   (iv) Cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos;

   (v) En supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada;

   (vi) En los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y

   (vii) En los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

   En la indicada sentencia se precisan también las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: (i) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; (ii) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, (iii) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

   9.3 En este caso del tribunal de instancia explicó el criterio seguido para establecer la indemnización, fijó como indemnización la solicitada por la acusación particular y no apreciamos que el quantum de la indemnización sea desproporcionado o que se aleje de las indemnizaciones que habitualmente se conceden por esta clase de delitos.

   Determinar cuándo una indemnización por daños morales se aparta de los estándares habituales precisa por parte de quien la impugna un especial esfuerzo de argumentación ya que tiene que ofrecer al tribunal algún criterio legal o precedentes de casos similares que permitan apreciar la desproporción y en este caso el recurrente se ha limitado a afirmar que le parece excesiva la indemnización sin mayores argumentos, de ahí que la queja no pueda ser acogida.

   A mayor abundamiento y consultando antecedentes, la indemnización fijada se ajusta a criterios de cuantificación habituales.

   Sin que se pueda establecer un criterio cerrado o tasado, ya que cada hecho tiene perfiles diferentes, una indemnización de 15.000 euros en una agresión sexual con penetración y mediante el uso de violencia no es, en modo alguno, excepcional o infrecuente. Citaremos algunas de las últimas sentencias dictadas por esta Sala en casos que pueden tener alguna similitud.

   En la STS 929/2022, de 30 de noviembre, para supuesto de abuso sexual continuado sin penetración, se estableció una indemnización de 15.000 euros; en la STS 930/2022, de 30 de noviembre, en el caso de una agresión sexual múltiple la indemnización se fijó en 50.000 euros; en la STS 886/2022, de 10 de noviembre, en un caso de abusos sexuales continuados de padre a hija menor de 10 años sin penetración, se fijó una indemnización de 30.000 euros; en la STS 658/2022, de 30 de junio, en un caso de agresión sexual con penetración con dedos la indemnización se situó en 6.000 euros; en la STS 482/2022, de 18 de mayo, en un caso de una única agresión sexual con penetración vaginal, se estableció una indemnización de 30.000 euros; en la sentencia 336/2022, de 31 de marzo, en un caso de agresión sexual continuada mediante penetración con dedos, la indemnización se situó en 30.000 euros y en la STS 263/2022, de 17 de marzo, en un caso muy similar al presente de agresión mediante violencia (inmovilización agarrando a la víctima por las manos y sujetándolas detrás de la cadera) y penetración vaginal, la indemnización se situó en 20.000 euros.

   En consecuencia, el motivo se desestima.

10. Aplicación retroactiva de la Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre

    Por último y como motivo formulado con posterioridad al escrito de recurso se denuncia infracción de ley, por el cauce casacional del artículo 849.1 de la LECrim, por cuanto debería aplicarse retroactivamente la Ley Orgánica 10/2022, de garantía integral de la libertad sexual, que ha dado nueva redacción a los delitos contra la libertad sexual, regulados en el Título VIII del Libro II del Código Penal.

    Se alega que procede la aplicación retroactiva de la nueva ley, conforme a lo previsto en el artículo 2.2 CP por ser más favorable que la derogada. Se señala al respecto que conforme a la nueva normativa el límite mínimo del tipo aplicado se situaría en 7 años de prisión, en lugar de los 12 años fijados en los tipos derogados, y para el caso de que se considerara aplicable el artículo 179 CP (en vez del 180) el límite mínimo se situaría en 4 años de prisión, por lo que debería procederse a una nueva fijación de la pena conforme a lo establecido en la nueva norma.

    El motivo es improsperable. Se ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito de agresión sexual con penetración vaginal, sobre una niña de 14 años de edad al tiempo de los hechos, concurriendo la circunstancia de prevalimiento de una relación de superioridad.

    De acuerdo con los nuevos tipos instaurados por la Ley Orgánica 10/2022 esos hechos estarían tipificados en el artículo 181 del Capítulo II del Título VIII del libro II del Código Penal, referido a las agresiones sexuales contra menores de dieciséis años. Se trataría de una agresión sexual mediante el empleo de violencia (artículo 178.2), con penetración vaginal (artículo 181.3) concurriendo, además de la violencia, el prevalimiento de relación de superioridad (artículo 181.4 e), por lo que la pena aplicable con arreglo a la nueva tipificación no tiene un límite mínimo de 7 años, como desacertadamente se señala en el recurso, sino una franja punitiva de doce años y seis meses a quince años.

    En la sentencia impugnada se impuso la pena entonces aplicable en su límite mínimo y la modificación introducida por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, no ha reducido ese límite mínimo sino que, por el contrario, lo ha aumentado, ya que ha pasado de 10 años a 12 años y seis meses de prisión, razón por la que carece de sentido pretender la aplicación retroactiva de la nueva ley.

    En este caso concreto la nueva ley es más desfavorable que la norma derogada.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

11. De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente las costas derivadas del recurso de casación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por Alberto contra la sentencia 22/10/2019 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

2. Condenar al recurrente al pago de las costas procesales causadas por el presente recurso .

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no existe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo Del Arco

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina Javier Hernández García