ATS 456/2016, 10 de Marzo de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª ), en el Rollo de Sala 6/2014 dimanante del Sumario Ordinario 2/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, se dictó sentencia, con fecha 3 de septiembre de 2015 , en la que se condenó a Braulio como autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 y 180.1-4ª del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Deberá indemnizar a María Rosario en la cantidad de 50.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Braulio mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Isabel Díaz Solano, articulado en los cinco motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional y tres por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por María Rosario , a través de la Procuradora Mª Leocadia García Cornejo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la defensa y a un proceso con todas las garantías.

1. Según el recurrente, se le ha causado indefensión por la indeterminación de los hechos de la acusación formulada contra él, así como de los hechos probados que constan en la sentencia. No se concretan fechas ni los episodios que dan lugar a la continuidad delictiva.

2. En cuanto a la vulneración del derecho a la defensa y, en suma, a un proceso con todas las garantías que se denuncia, se ha de recordar que como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el derecho a ser informado de la acusación tiene un carácter instrumental e indispensable para ejercer el derecho de defensa, debiendo ajustarse a la naturaleza del caso y al tipo de proceso pero asegurando, en todo caso, el contenido esencial del derecho, consistente en asegurar al acusado el conocimiento de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan. En síntesis, el derecho a conocer la acusación y que ésta sea de tal naturaleza, en cuanto a sus términos y tiempos, que no le produzca o genere indefensión, al no poder contestar o rechazar la acusación cuando se formula en términos tan imprecisos que le exigen justificar su actuación durante un período muy prologando de tiempo, sin que para así determinarlo puedan darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución ( SSTS 1189/2009 y 479/2010 ).

3. En el caso que nos ocupa, consta en el relato de hechos probados que el acusado era el marido de la madre de María Rosario (nacida el NUM000 - 1979) y convivía con ella y con su hermana desde 1983. En torno al año 1988, fecha en la que María Rosario tenía 9 años y hasta que se fue de casa con 18 años, el acusado, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, sometió a la misma, en múltiples ocasiones, a tocamientos en los genitales, que fueron aumentando hasta llegar a introducirle los dedos en la vagina, obligarla a hacerle felaciones y a masturbarle casi a diario, siempre que la madre de la menor y esposa del acusado se encontraba dormida o ausente del domicilio. El acusado, para lograr su propósito, se aprovechaba de la figura paternal que ejercía sobre la menor, venciendo su voluntad por su escaso desarrollo evolutivo. Con el paso del tiempo, María Rosario fue tomando conciencia de lo que el acusado hacía con ella y se negó a tener más relaciones sexuales con él, pero éste doblegó su voluntad diciéndole que le iba a hacer daño a ella, a su madre y a su hermana.

Según lo expuesto en el apartado anterior, la inviabilidad de la queja planteada deriva, de un lado, de que tratándose de numerosos ataques a la libertad sexual de una menor durante un período temporal, que abarca desde el año 1988 hasta que cumplió la mayoría de edad en 1997, y de las características de la víctima, en modo alguno cabe exigir una determinación exhaustiva de las fechas y horas concretas en que tuvieron lugar los episodios denunciados; y, de otro de que no se observa en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita, en las acusaciones formuladas.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial ( STS 2-10-08 ).

Pues bien, cuando se trata de abusos o agresiones sexuales continuadas sobre menores resulta en muchas ocasiones imposible identificar las fechas, las ocasiones y el número de ataques contra la libertad sexual cometidos, pues dicha conducta es reiterada y comienza a temprana edad, de modo que los menores no pueden ordinariamente precisar ni el número de veces que se ha repetido el abuso o la agresión, ni la fecha exacta de cada uno de los actos. Precisamente por ello se recurre en estos supuestos a la aplicación del instituto del delito continuado.

En consecuencia, no existe indeterminación en la acusación ni en los hechos probados que pudiera suponer indefensión al recurrente, sino que, por las circunstancias concretas de los hechos, no pueden determinarse las fechas. Aún así, el recurrente ha podido interrogar y debatir en el acto de juicio la falta de determinación de esos hechos que rechaza en este momento y por tanto, no se le ha causado indefensión alguna.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 131 CP .

1. Según el recurrente, los hechos objeto de acusación están prescritos. La denuncia se interpuso en el mes de marzo de 2013, habiendo transcurrido más de 10 años desde que la denunciante cumplió la mayoría de edad en 1997.

2. Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las sentencias 646/09 de 20 de Mayo de 2009 ó la número 374/09 de 10 de Marzo del mismo año , citando otras muchas, que siguen el criterio acogido por el Pleno no jurisdiccional celebrado el 29 de abril de 1997, ratificado en uno posterior celebrado el día 16 de diciembre de 2008, que el instituto de la prescripción opera en relación a la pena en abstracto que corresponde al delito.

   De modo que la pena en abstracto, así delimitada debe estimarse en toda su extensión y por tanto en su concepción de pena máxima que pueda serle impuesta, siendo desde esta perspectiva que debe interpretarse el término "pena máxima" señalada al delito, que se contiene en el artículo 131 del actual Código Penal ; es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente, teniendo en cuenta las exasperaciones punitivas que pudieran operar por la aplicación, entre otras circunstancias, de algún subtipo agravado, o por la continuidad delictiva.

3. En el caso se nos ocupa, el recurrente plantea unos plazos de prescripción que corresponderían a otra calificación jurídica por abusos sexuales, lo que no es el caso. Los hechos objeto de este procedimiento han sido calificados por la Sala de instancia como un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180.1.4 y 74 del CP en la redacción del Código Penal de 1995, ya que la acción delictiva se extendió hasta el año 1997.

   Según esta calificación, la pena imponible en abstracto, podría alcanzar hasta los 15 años de prisión. En consecuencia, el plazo de prescripción a tener en cuenta sería de 20 años y cuando la víctima presentó la denuncia el 4-4-2013, los hechos no habían prescrito, ya que no habían transcurrido esos 20 años desde que cumplió la mayoría de edad en 1997 y tuvieron lugar los últimos ataques contra su libertad sexual.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art.24 de la CE .

1. El recurrente alega que no existe prueba suficiente que acredite los hechos que se le imputan. La valoración de la prueba está escasamente motivada y cuestiona las pruebas periciales practicadas, porque no se contrastaron con una pericial psiquiátrica realizada por un perito propuesto por la defensa.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores.

3. La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente fue basada fundamentalmente en el testimonio de la víctima; el cual ha sido considerado coherente y suficiente para el Tribunal de instancia, ya que concurren en él todos los elementos jurisprudenciales necesarios para poder ser valorado de forma válida como única prueba de cargo.

   Efectivamente la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste, a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo: ausencia de móviles espurios, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación; factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de Instancia.

   No constan móviles espurios en la declaración de la denunciante, quien se decide a denunciar estos hechos mucho tiempo después de que sucedieran, sin que conste que la denuncia fuera con motivo de la titularidad de unos bienes que el acusado tenía con la madre de la víctima.

   Existe persistencia en la incriminación, porque la víctima ha mantenido esencialmente lo mismo en todas sus declaraciones de una forma amplia, extensa y detallada sobre los acontecimientos delictivos que sufrió. Para la Sala de instancia, es un relato lógico y la narración efectuada por la víctima está razonablemente ordenada temporal y espacialmente, con detalles suficientes y sin generalizaciones.

   Finalmente, en relación a la verosimilitud del testimonio, viene corroborado por los siguientes elementos probatorios:

   -El testimonio en el acto de juicio de la madre y la hermana de la denunciante, quienes detallan cómo ésta toma la decisión de denunciar cuando se queda embarazada y se reactivaron sus traumáticas experiencias por el temor de que a su hija le pudiera pasar lo mismo. Además la madre de la víctima se separó del acusado una vez que conoció estos hechos.

   -Las declaraciones en el acto de juicio del psicólogo Lucas , el neurólogo Ramón , la psicóloga Maribel , el psicólogo Jose Antonio y la psicóloga Sagrario , quienes ratificaron sus respectivos informes y detallaron el tipo de tratamiento que necesitó la denunciante y los motivos del mismo. Los informes acreditan que la denunciante padece un trastorno de conducta por estrés postraumático, trastorno depresivo.

   -Las declaraciones de los Médicos Forenses en el acto de juicio, quienes se ratifican en el informe, que pone de manifiesto la compatibilidad del trastorno depresivo que padece la víctima con las vivencias que narra la misma.

   En relación a la prueba pericial que aportó el recurrente como contrapericia y, que en el recurso considera que le causó indefensión porque no se valorara como él solicitaba, la Sala de instancia llega a la conclusión de que dicha pericial no está dotada del rigor necesario para que sean determinantes sus conclusiones, porque carece en su elaboración de un elemento básico, como es la exploración de la víctima.

   Tampoco existe falta de motivación ni del contenido fáctico ni jurídico en la sentencia, que recoge, detallada y exhaustivamente, tanto los hechos como los Fundamentos Jurídicos que los avalan.

   Por tanto, pese a que el recurrente cuestiona las pruebas testificales y periciales practicadas, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos y de la valoración de la prueba pericial, en la medida en la que éstas dependen de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión que no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

   En conclusión, la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto, se invoca infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECRIM por indebida aplicación de los arts. 178 , 179 y 180 del CP y el art. 74 del mismo cuerpo legal .

1. Según el recurrente, no concurren en los hechos ni la intimidación necesaria para que sean constitutivos de agresión sexual en vez de abusos, ni tampoco la agravación por prevalimiento del nº 4 del art. 180.1 del CP .

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   El artículo 178 del Código Penal , apreciado en la sentencia de instancia, requiere que el atentado contra la libertad sexual se realice con violencia o intimidación. La violencia supone el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima. La intimidación implica el uso de amenaza de un mal con entidad suficiente para eliminar su posible negativa. La jurisprudencia de esta Sala (Cfr., entre otras, Sentencias de 16 de febrero de 1.998 y de 13 de marzo de 2000 ) ha señalado que la intimidación, a efectos de integrar el tipo de agresión sexual, debe ser seria, inmediata y grave, y si ello no se produjera, integraría el delito de abuso sexual cuando el consentimiento está ausente.

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, dada la vía casacional elegida, el relato fáctico describe la progresión delictiva en la conducta del recurrente, que finalmente se traduce en un estado permanente de temor para la víctima, ante la amenaza constante de hacer daño a la hermana o a la madre, si contaba lo que le estaba sucediendo. Consta explícitamente en los hechos probados que el acusado comenzó con tocamientos en los genitales, pero a partir de los 11 años de la víctima, la sometió a que le hiciera felaciones y le introducía los dedos en la vagina con habitualidad.

   Por tanto queda reflejado en el relato fáctico la intimidación que padecía la víctima, lo que supone que la calificación jurídica de los hechos debe ser de agresión sexual con penetración y no de abusos sexuales.

   En relación al prevalimiento, consta en los hechos probados que el acusado, para lograr su propósito, se aprovechaba de la figura paternal que ejercía sobre la menor, venciendo su voluntad por su escaso desarrollo evolutivo.

   Queda reflejado por tanto en el factum la situación de prevalimiento del recurrente sobre la víctima, que lleva a la Sala de instancia a aplicar correctamente el tipo agravado del art. 180.1-4º CP .

   En relación a la continuidad delictiva, como hemos dicho en la STS 964/2013, de 17 de diciembre , se considera aplicable el delito continuado en supuestos de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecuten en el marco de una relación sexual de cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedezca a un dolo único o unidad de propósito, o al aprovechamiento de similares ocasiones por parte del mismo sujeto activo ( SSTS 11 de octubre y 26 de diciembre de 1996 ; de 15 de marzo de 1996 , 30 de julio de 1996 , 8 de julio de 1997 y 12 de enero , 16 de febrero , 22 de abril y 6 de octubre de 1998 , 9 de junio de 2000 y STS núm. 1002/2001, de 30 de mayo , STS 964/2013, de 17 de diciembre ), situación en la que no es fácil individualizar suficientemente con sus datos concretos de lugar, fecha y características precisas cada una de las infracciones o ataques concretos sufridos por el sujeto pasivo ( STS núm. 1730/2001, de 2 de octubre ).

   Por tanto, debe aplicarse el delito continuado ante "... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes" ( STS de 18 de Junio de 2007 ), que es precisamente lo que sucede en el caso presente.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo quinto, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 LECRIM por indebida aplicación de los arts. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sic).

1. Según el recurrente no cabe condena a responsabilidad civil alguna, porque la perjudicada ha renunciado expresamente a las acciones civiles.

2. El establecimiento de las bases de las responsabilidades civiles dimanantes del delito no tiene las mismas connotaciones o exigencias en aquellos daños y perjuicios indemnizables que poseen una naturaleza o soporte, fácilmente cuantificable, de aquellas otras, como los daños morales, más evanescentes en su concreción dineraria. Fundamentalmente, éstos dependerán de criterios de prudencia y proporcionalidad y hallarán como único soporte la naturaleza, gravedad del hecho y efectos psicológicos producidos o racionalmente esperables en la persona de la víctima o víctimas, sin excluir que, en ocasiones, se puedan computar perjuicios económicos indirectos, que no es el caso. ( STS 20-5-2005 ).

3. El recurrente se basa en la renuncia a las acciones civiles por parte de la víctima, al haber declarado ésta en el acto de juicio que "no quería dinero sino que se hiciera justicia porque no hay dinero en la vida que le pueda devolver su inocencia, su infancia ni su adolescencia".

La Sala de instancia impone una indemnización de 50.000 euros en favor de la perjudicada, para resarcir los graves perjuicios morales que se le han irrogado, cantidad que resulta proporcional a los mismos. No consta la renuncia expresa a la responsabilidad civil en la causa y sí que fue solicitada por el Ministerio Fiscal y la acusación particular en su escrito de conclusiones definitivas. Por tanto, ante la falta de constancia de la renuncia expresa a la responsabilidad civil la condena a la cantidad de 50.000 euros por los daños morales, debe considerarse correcta. Hemos dicho en la STS 681/2012, de 20 de septiembre , que para que la renuncia a las acciones civiles tenga una efectividad extintiva, debe ser formal y expresa; lo que no se deduce de la manifestación expresada por la víctima.

Por todo lo dicho, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: