STS 1538/2004, 30 de Diciembre de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Torrox, instruyó Sumario nº 2/02 contra Constantino, por delito de malos tratos físicos y psíquicos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha veintiuno de mayo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Corría el año 1992 cuando Alejandra, nacida en el día 5 de julio de 1976 iniciaba una relación sentimental de la que no tardó en nacer un hijo con el actual acusado, Constantino, mayor de edad y con numerosísimos antecedentes penales por delitos de robo.- La convivencia entre ambos no era fácil debido a la agresividad del acusado hacia su compañera, a quien ha golpeado, insultado y amenazado hasta el punto de que ésta se ha visto compelida a formular denuncias contra él, que han cristalizado en las condenas impuestas en sentencia de 30 de mayo de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga, por los delitos de malos tratos habituales, amenazas quebrantamiento de medida cautelar y falta de lesiones, y en sentencia de 3 de julio de 2002, dictada por el Juzgado de lo penal nº seis de Málaga, condenándole por otro delito de quebrantamiento de medida cautelar, otro delito de amenazas y por una falta de amenazas, habiendo perpetrado tales hechos delictivos el 30 de marzo de 2000.- Pues bien, sobre las 22.00 horas del día 13 de marzo de 2002 y dentro del clima de tensión esbozado, pese a haberse dictado por el Juzgado de Instrucción número Uno de Torrox auto de fecha 4 de octubre de 2001, en las Diligencias Previas nº 1.527/2001, imponiéndole, como medida cautelar, la prohibición expresa de acercarse a Alejandra y a menos de 100 metros de su domicilio, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 (Málaga), incumplió la medida de alejamiento referida y se personó en el citado domicilio, aprovechando que Alejandra abría la puerta para pasar al interior. Pronto expuso a su antigua compañera su deseo de mantener relaciones sexuales con ella y rehusó aceptar su negativa, pues la desnudo a la fuerza y la penetró vaginalmente contra su voluntad. Seguidamente le hizo saber que se quedaría a dormir en la casa y, al contestarle Alejandra que se marchara, contrariado por la negativa, la golpeó en el rostro anunciándole sus dudas entre matarla o dejarla inválida para que sufriera más. Dentro del mismo episodio, rompió varias cartas de un supuesto pretendiente de Alejandra que encontró en el domicilio y se las introdujo en la boca con la pretensión de que se las comiera. Como consecuencia de la agresión relatada, Alejandra sufrió una contusión en costal izquierdo y otra en el pómulo izquierdo, que precisaron para su curación solamente de una primera asistencia facultativa.- Sobre las 11.00 horas del día 14 de marzo, estando el procesado detenido en las dependencias de la Guardia Civil, al haber interpuesto Alejandra la correspondiente denuncia por los hechos hasta aquí relatados, continuó profiriéndole amenazas manifestándole "que la tenía que matar, que de Alhaurín en cuatro o cinco años se sale, pero que del cementerio no." ......"que tenía que dejarla invalida o matarla".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviéndole como le absolvemos del delito de malos tratos habituales del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas de este enjuiciamiento, debemos condenar y condenamos al acusado: ConstantinoLuis Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, de otro de amenazas, de otro agresión sexual y de una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de MULTA DE DIECIOCHO MESES, con cuota diaria de tres euros, QUINCE MESES DE PRISION Y OCHO AÑOS DE PRISION, con la accesoria, en ambos casos, de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de pago de las costas de este juicio, por el delito, y a la de MULTA DE TREINTA DIAS, con cuota diaria de tres euros, por la falta, así como al pago de las tres cuartas partes de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular en la citada proporción. Las multas referidas serán satisfechas de una sola vez, en la Secretaría de esta Sección, dentro de los diez días siguientes que fuera requerido para ello, sin que proceda fijar responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, dada la extensión de las condenas impuestas.- En el ámbito de la responsabilidad civil, indemnizará a la perjudicada, Doña Alejandra en la cantidad de DIECIOCHO MIL EUROS, más los intereses legales. Infórmese a la beneficiaria de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001.- Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Se impone al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima, Alejandra, por un período de cinco años, a partir del día en que sea requerido a tal fin.- Se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia del acusado dictado por el Juzgado Instructor, en la pieza separada de responsabilidad civil.- Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Dedúzcase testimonio del acta de la vista y de esta sentencia, sin esperar su firmeza, y envíese al Juzgado de Guardia por existir indicios de que Constantino ha podido cometer un delito de amenazas en la persona de Alejandra o un posible delito contra la Administración de Justicia".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Constantino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 178 y 179 del Código Penal por su indebida aplicación e infracción de la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por falta de aplicación de los artículos 21.2, 20.2, 21.3, 66 y 70 del Código Penal. TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 50, 52, 115 y 638 del C.P..

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de diciembre de 2004.

El primer motivo formalizado denuncia la doble infracción por indebida aplicación de los artículos 178 y 179 C.P. y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E., es decir, yuxtapone dos cuestiones distintas cuales son una vulneración constitucional y el error en la subsunción de los hechos. Vamos a considerar separadamente estas cuestiones, comenzando por el examen de la presunción de inocencia.

1. El recurrente admite que tuvo relaciones sexuales con la víctima pero siendo consentidas por ésta y estando ambos de mutuo acuerdo. Sostiene que ello se desprende del contenido de las declaraciones prestadas por aquélla tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral. Ello significa que la declaración de la víctima carece de aptitud incriminatoria desde el punto de vista de la presunción de inocencia, nota que es esencial para que un acto de prueba obtenido con las garantías constitucionales e introducido regularmente en el acto del juicio oral sea eficaz para enervar el derecho fundamental. La aptitud incriminatoria de un medio de prueba (en este caso la declaración de la propia víctima) desde la perspectiva del Tribunal de instancia equivale a que su conclusión condenatoria basada en la misma no se oponga a la lógica y a las reglas de experiencia. Pues bien, ex artículo 899.2 LECrim., hemos examinado el contenido de las declaraciones que sirven de apoyo a la defensa del motivo. Existe una primera declaración prestada ante la Guardia Civil por la denunciante donde manifiesta que el acusado le propuso tener relaciones sexuales, "diciéndole ella que no quería, pero que él insistió, por lo que ante el temor que le causa, tuvo que hacer el coito, que tras terminar le dijo que ya se quedaría a dormir hasta la mañana y ella le dijo que no, que se marchara de una vez, a lo que seguidamente, violentamente le golpeó en la cara dándole un tortazo fuerte, que le retumbó toda la cabeza ...."; a continuación (folios 35 y siguientes) consta en la causa un escrito dirigido por la denunciante al Juzgado que sirve de complemento a la denuncia precedente ante la Guardia Civil, exponiendo que ha convivido con el acusado durante nueve años, teniendo un hijo en común, "durante este período de convivencia ha sufrido toda clase de malos tratos, físicos, psicológicos y de tipo sexual ....", en septiembre del pasado año (2001) no pudiendo soportar más la situación denunció estos hechos solicitando una medida de protección, cesando la convivencia; a partir del mes de enero (2002) el acusado se presentaba en su casa todas las noches, "al principio de buenas maneras ....." añadiendo que "el miedo le paralizaba y me impedía pulsar el móvil de seguridad y denunciar ..... cada noche pasaba un rato hablando y luego se iba cuando yo se lo pedía, pero a veces sí me obligaba a mantener relaciones sexuales a la fuerza". En relación con lo sucedido el 13/03/02 expresa que "cuando yo llegué estaba sentado en la puerta, y entró a la casa, al hacerlo yo. Comenzó a decir que quería mantener relaciones y que luego se iría. Yo me resistí y le pedí que me dejara que no había nada entre nosotros, pero él insistía me desnudó y mientras yo lloraba empezó ha hacerlo (sic). Yo no paraba de decirle que me dejara y al final me dejó. Luego empezó a insultarme y a amenazarme de muerte". Lo anterior fué ratificado ante el Juez de Instrucción por la denunciante (folio 47). En el acta del juicio oral declara la víctima que ese día el acusado estaba muy enfadado, pidiéndole ella que se fuese, " ...... la insultó y dijo de todo, cuando el niño se durmió la tumbó en la cama, la desnudó, ella forcejeó y lo dejó por imposible y estuvo un rato ahí ...... que él seguía hasta que quiso, y cuando él se quitó le pegó una galleta"; declara también que dos días antes había entrado en la casa, descubriendo las cartas recibidas por la denunciante de un amigo, y que desde la cárcel "le manda cartas, diciendo que cuando salga va a saber lo que es de verdad una violación y la amenaza con matar a los padres de ella"; también que "al mes de vivir juntos ya la estaba pegando guantazos ..." y "que ha seguido manteniendo relaciones sexuales cada vez que él ha querido". Debemos añadir otros datos objetivos constatados en la causa, que corroboran lo anterior, incorporados por la Audiencia al "factum", como son las condenas impuestas al recurrente en fechas 30/05 y 03/07/02, esta última por hechos sucedidos en marzo de dos mil, donde el acusado ha sido condenado por delitos de malos tratos habituales, amenazas, quebrantamiento de medida cautelar y falta de lesiones. La conclusión es que las pruebas que ha tenido en cuenta la Audiencia tienen aptitud incriminatoria y que su conclusión no es ilógica o arbitraria. La testigo ha sostenido el temor que le inspiraba el acusado, corroborado por las condenas recaídas que denotan objetivamente un comportamiento violento o agresivo que conforme a las reglas de experiencia es suficiente para generar el temor fundado de la víctima. Por todo ello el derecho a la presunción de inocencia del acusado no ha sido vulnerado por el Tribunal de instancia.

2. La aplicación indebida de los artículos 178 y 179 C.P. la argumenta el recurrente sobre la base de la ausencia del elemento del tipo "violencia o intimidación", volviendo a insistir en que la relación sexual fué consentida. Siguiéndose la vía casacional de la infracción de preceptos penales sustantivos (artículo 849.1 LECrim.) es obligado partir de la intangibilidad de los hechos probados (artículo 884.3 LECrim.). Es cierto que los golpes recibidos por la víctima se producen con posterioridad al acceso carnal. Sin embargo, del "factum" se desprende el constreñimiento de la libertad de la víctima como consecuencia de hechos o circunstancias suficientes narradas en el mismo, pues la intimidación no se contrae necesariamente a acciones puntuales sino que puede ser fruto también de una situación antecedente prolongada en el tiempo. Hemos señalado, S.T.S. 1689/03, que el artículo 178 C.P., que describe el tipo básico de las agresiones sexuales vincula la presencia de la violencia e intimidación al atentado contra la libertad sexual de la víctima, sin establecer otras circunstancias personales u objetivas para entender consumado el tipo. En este sentido el elemento normativo expresado en la alternativa violencia o intimidación, tratándose además de un tipo comprendido dentro de los delitos contra la libertad sexual, que afecta al libre consentimiento del sujeto pasivo, constituye el fundamento del delito, es decir, el castigo se produce por cuanto se coarta, limita o anula la libre decisión de una persona en relación con su actividad sexual. La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que para delimitar dicho condicionamiento típico debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerlo (S.S.T.S. de 05/04/00, 04 y 22/09/00, 09/11/00 o 25/01/02 y 01/07/02, 23/12/02). Es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre un consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada. Sin embargo, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en si misma no tiene ese alcance objetivamente. La S.T.S. 1259/04 expone que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado (STS núm. 1583/2002, de 3 octubre). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas.

Esta doctrina es aplicable al presente caso según se describe en el "factum". La intimidación se revela por una situación prolongada en el tiempo de amenazas, malos tratos y lesiones, constatadas ya judicialmente, habiéndose adoptado las correspondientes medidas cautelares; en estas circunstancias la víctima, influida psíquicamente por lo anterior, rehusa la relación sexual, mostrando diáfanamente su negativa, a pesar de lo cual, sabiéndose impotente, tuvo que soportar la agresión del acusado. Las acciones posteriores violentas de éste no hacen más que corroborar lo anterior, aún cuando no sean incluibles directamente en el núcleo de la acción calificada. A la vista de ello no puede entenderse que exista consentimiento como expresión de la libre determinación de la persona agredida sino consecuencia de la intimidación precedente que le inspiraba el acusado, que se concreta en los hechos recogidos en el propio "factum".

También este motivo debe ser desestimado.

El siguiente motivo se formaliza también por infracción de ley para denunciar la falta de aplicación de los artículos 21.2, 20.2 en relación con el anterior, 21.3, 66 y 70, todos ellos C.P.. El recurrente sostiene que la Audiencia debió aplicar las atenuantes de drogadicción y de arrebato u obcecación. Sin embargo, se oponen a ello los dos siguientes argumentos: el primero, que dicha pretensión no fué esgrimida por la defensa ni en el escrito de conclusiones provisionales ni cuando éstas se elevaron a definitivas en el acto del juicio oral, suscitándose por ello una cuestión absolutamente nueva en este trámite casacional; el segundo, por cuanto en el hecho probado no se consigna sustancia fáctica alguna que pueda justificar el efecto jurídico que se pretende. Aún cuando no se hubiese ejercitado la pretensión, siempre que el Tribunal de instancia constatase unos hechos capaces de ser subsumidos en una atenuante, podría plantearse su aplicación en casación, pero ello tampoco sucede en el presente caso.

El motivo, por ello, no puede prosperar.

Existe un tercer motivo, también por infracción de ley, denunciando la vulneración de los artículos 50, 52, 115 y 638, todos ellos C.P.. Impugna el recurrente la duración y cuantía de la multa que considera excesivas, aduciendo que la sentencia no ha tenido en cuenta las circunstancias del caso, concretamente, los parámetros del artículo 50.5 C.P., así como estima elevada la cantidad establecida en concepto de responsabilidad civil.

En cuanto a esta última, su fijación no está en función de las posibilidades económicas del condenado sino de la entidad y consecuencias de los hechos. En cuanto a la duración y cuantía de las multas, la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto las extiende hasta dieciocho meses y treinta días teniendo en cuenta la gravedad de las infracciones (quebrantamiento de condena y falta de lesiones), lo que se desprende del propio "factum", y cuantía de tres euros diarios, invocando ciertamente el apartado quinto del artículo 50 sin dar mayores explicaciones en relación con el caso concreto. Sin embargo, por una parte, la cuantía está muy próxima al límite mínimo imponible y, por otra, en el presente caso no se ha fijado responsabilidad personal subsidiaria habida cuenta la extensión de la penas privativas de libertad.

Por todo ello, este motivo debe ser también desestimado.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.