STS 869/2022, 4 de Noviembre de 2022

El Juzgado Mixto núm. 3 de El Puerto de Santa María instruyó Diligencias Previas número 1249/2013, por delito continuado de apropiación indebida, contra D. Saturnino; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 38/2019) dictó Sentencia número 237/2020 en fecha 10 de julio de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

"Ha resultado acreditado en esta causa que D. Saturnino, Procurador de los Tribunales, mayor de edad y sin antecedentes penales, ha venido manteniendo durante más de 20 años relaciones profesionales con BBVA.S.A. en ejercicio de su profesión.

El cometido del Sr. Saturnino ha sido, servir de conexión jurídico-formal entre los tribunales de justicia y los ciudadanos incursos en causas judiciales abreviando los trámites de los actos de comunicación procesal (requerimientos, notificaciones, emplazamientos, citaciones), seguir el proceso, estar pendiente de todos los pasos y tener informado al cliente -BBVA S A y a su Abogado, responsabilizarse de todos los trámites; recibir y firmar los emplazamientos, citaciones, notificaciones, etc. asistir a todas las diligencias y actos necesarios del pleito, todo ello en representación y a favor de BBVA.S A. transmitir al abogado todos los documentos e instrucciones que lleguen a sus manos, pagar los gastos que se generen a instancia de BBVA S.A y dar cuenta documentada de los mismos, todo ello de acuerdo con los PODERES PROCESALES otorgados en su día por la entidad bancaria.

La atención de estos gastos en beneficio del banco se ha realizado por el Procurador mediante tres sistemas diferenciados en el tiempo:

- En una primera fase, desde el comienzo de la prestación de servicios para el banco hasta mediados del año 1997, BBVA S.A. remitía una provisión de fondos por cada asunto en función de la cuantía objeto del proceso. No siempre ocurría así, pero era la forma habitual de proceder.

- En una segunda fase, desde mediados de 1997 hasta finales de 2001, el banco remitía una provisión genérica de 60,00 euros (10.000 pesetas, entonces) más el importe de las pólizas colegiales y mutuales para cada asunto, con independencia de su cuantía. Cuando los gastos a realizar superaban la cantidad provisionada se solicitaba su ampliación al banco, quien indicaba que fuesen anticipados esos fondos por el Procurador para su devolución al final de la tramitación del asunto, aunque en ocasiones se accedía ampliar esa provisión.

- En la tercera y última fase, desde finales del año 2001, el banco no remitía cantidad alguna al Procurador como provisión de fondos para la tramitación del asunto, y solicitaba que los gastos cuya realización fuere necesaria se anticipasen por él con el compromiso de reembolsarlo una vez remitida la factura (suplidos)

Entre las funciones que el Sr Saturnino desempeñaba en nombre y representación de BBVA. SA recibía cantidades a cuenta de las responsabilidades reclamadas por el banco a terceros mediante mandamientos judiciales emitidos por los diferentes Juzgados ante los que actuaba en favor de aquella entidad, cantidades que estaba obligado a entregar a BBVA.SA

El acusado, desatendiendo sus obligaciones legales y aprovechando la relación de confianza entre el Banco y su persona, no ha dado traslado de las cantidades recibidas en nombre de la entidad bancaria a ésta, como estaba obligado a hacer por su ejercicio profesional utilizando para su uso personal en los siguientes procedimientos:

1. PROCEDIMIENTO 53/2003 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

   El Sr Saturnino recibió en el ejercido de sus funciones como procurador, un mandamiento judicial que ascendía a la cantidad de 60.000€ -folios 4 del 20 al 30- del cual NO ha entregado a BBVA cantidad alguna como legalmente debía.

2. PROCEDIMIENTO 242/2008 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ROTA:

   El Sr. Saturnino recibió mandamientos judiciales en el presente procedimiento por valor de 28.599,48 euros -folios nº 34 y 633 a 649-, de los cuales constan entregados al banco en la cuenta de mora 20.949 euros, resultando que el Sr. Saturnino se ha apropiado de la cantidad de 7.650,48 euros.

3. PROCEDIMIENTO 48/2007 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PUERTO REAL

   Consta según la cuenta de consignaciones que el acusado recibió mandamientos judiciales por importe total la cantidad de 13.023,37 euros, y en la cuenta de mora de este procedimiento - folios 622 a 632- que el acusado procedió a remitir al banco las cantidades de 443.04€ y 159.05€, es decir, un total de 602,09€. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 12.421,00€ perteneciente a BBVA.

4. PROCEDIMIENTO 349/2002 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N* 2 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

   El Sr. Saturnino recibió, en el ejercicio de sus funciones como procurador, varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 13.387,68€ -como muestra la cuenta de consignaciones del Juzgado ante el que se encuentra tramitando el presente procedimiento, folios 35 y 1594 a 1595, y consta en la cuenta de mora de este procedimiento -folios 650 a 671-, que el acusado NO ha remitido cantidad alguna al banco. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente en este procedimiento de la cantidad de 13.387.68€ perteneciente a BBVA.

5. PROCEDIMIENTO 299/2008 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA:

   Consta en la cuenta de consignaciones del Juzgado (folios 36 y 37) que le fue entregada al Sr. Saturnino la cantidad de 4.706,99 euros, y en la cuenta de mora de este procedimiento - folios del 672 a 685- el acusado NO ha remitido cantidad alguna a BBVA. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 4.706,99€ pertenecientes a BBVA.

6. PROCEDIMIENTO 88/2002 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PUERTO REAL:

   Consta en la cuenta de consignaciones de este Juzgado (folios 38 a 42) que al Sr. Saturnino le fueron entregados 6.599,89 euros. Sin embargo, consta en la cuenta de mora de este procedimiento - folios del 686 al 705- que el acusado ha remitido a BBVA las siguientes cantidades: 377,40€. 754,80€ y 150,96€, es decir, un total de 1.283,16€. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 5.316,73€ perteneciente a BBVA.

7. PROCEDIMIENTO 74/2003 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE PUERTO REAL:

   Consta en la cuenta de mora de este procedimiento - folios del 706 al 739- que el acusado ha remitido a BBVA la cantidad de 8.246,06€, habiendo recibido de los Juzgados la cantidad de 21.606,45€ -cuenta de consignaciones del Juzgado ante el que se tramita el presente procedimiento, folios 43 al 49 y del 1608 al 1614-. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 13.360,39 €. perteneciente al banco.

8. PROCEDIMIENTO 359/1996 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

   Consta en la cuenta de mora de este procedimiento - folios del 740 al 767- que BBVA en ningún momento ha recibido ninguna cantidad de los mandamientos que recibió el acusado como Procurador de dicho procedimiento ascendentes a la cantidad de 16.326,04 euros. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de 16.326,04€.

9. PROCEDIMIENTO 168/1991 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

   El Sr. Saturnino recibió varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 46.904,28 euros. Sin embargo, como consta en la cuenta de mora de este procedimiento - folios 768 al 787- el acusado ha remitido a BBVA las siguientes cantidades: 166.74€ y 174,15€, pertenecientes a dos de los mandamientos, es decir, un total de 340,89€. Como consta en !a cuenta de consignaciones del Juzgado, folios del 58 al 62 y del 1574 al 1580, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 46.563,39 euros perteneciente al banco.

10. PROCEDIMIENTO 343/2001 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El Sr Saturnino recibió varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 16.342,67€. y como consta en la cuente de mora de este procedimiento - folios del 788 al 837- el acusado ha remitido a BBVA las siguientes cantidades; 271.08€ y 2.846,14€. es decir, un total de 3.117,22 euros. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 13.225,45 euros perteneciente al banco.

11. PROCEDIMIENTO 170/2007 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    Al Sr Saturnino le fueron entregados varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 21.827.21€ -la cuenta de consignaciones del presente procedimiento se encuentra en los folios del 69 al 71 y del 1571 al 1573-, de la cual ha remitido a BBVA como consta en la cuenta de mora de este procedimiento las siguientes cantidades; 525,56€, 474,97€ y 1.986,42€, es decir, un total de 2.986,95€; en conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 18.840,26 euros perteneciente al banco.

12. PROCEDIMIENTO 293/2008 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El Sr. Saturnino recibió, en el ejercicio de sus funciones como procurador, varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 841.27€. de la cual NO ha remitido cantidad alguna al banco como él mismo reconoce, por lo que se ha se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 841,27€ perteneciente al BBVA.

13. PROCEDIMIENTO 427/2001 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El Sr. Saturnino recibió mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 3.342,62€. de lo cual como consta en le cuenta de mora de este procedimiento - folios del 884 al 902- el acusado NO ha remitido cantidad alguna a BBVA. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 3.342,62€ perteneciente al banco.

14. PROCEDIMIENTO 929/2011 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El Sr. Saturnino recibió en el ejercicio de sus funciones como procurador, varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 1.394,11€ (folios 74 a 75 y 1566 a 1568) de la cual NO ha remitido a BBVA cantidad alguna, constando en la cuenta de mora -folios del 903 al 919- un ingreso de 200€ pertenecientes al mandamiento recibido por el Procurador que ha sustituido en este procedimiento al acusado. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 1.394,11€ pertenecientes al banco.

15. PROCEDIMIENTO 499/2003 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N* 1 DE PUERTO REAL:

    Al Sr. Saturnino le fueron entregados, en el ejercicio de sus funciones como procurador, varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 31.627.08€ -la cuenta de consignaciones del presente procedimiento consta en los folios del 76 al 77 y del 1651 al 1654-. Consta en la cuenta de mora- folios del 920 al 935- de este procedimiento que el acusado NO ha remitido cantidad alguna a BBVA; en conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 31.627,08 € pertenecientes al banco.

16. PROCEDIMIENTO 340/2008 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ROTA:

    Consta en la cuenta de mora de este procedimiento que el acusado ha remitido a BBVA la cantidad de 388,04€, habiendo recibido de los Juzgados la cantidad de 2.557,53€ -como consta en la cuenta de consignaciones del Juzgado ante el que se tramita dicho procedimiento, folios del 82 al 83 y del 1515 al 1517-. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 2.169,49€ perteneciente al banco.

    . PROCEDIMIENTO 256/2008 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN INSTRUCCIÓN 1 DE PUERTO REA

    Al Sr Saturnino le fueron entregados varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 931,75€ -como consta en la cuenta de consignaciones del Juzgado ante el que se tramita diario procedimiento, (folios del 92 al 93)- de la cual NO ha remitido nada al banco, por tanto, admite haberse apropiado indebidamente de 931,75€.

18. PROCEDIMIENTO 68/2000 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El Sr Saturnino recibió varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 1.941,72€ -la cuenta de consignaciones del presente procedimiento consta en el folio 94-, pero el acusado NO ha remitido a BBVA cantidad alguna. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 1.941,72€ perteneciente al banco.

19. PROCEDIMIENTO 407/2006 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 1 DE PUERTO REAL:

    El Sr Saturnino ha recibido del Juzgado ante el que se tramita dicho procedimiento la cantidad de 1.758.47€ -como consta en la cuenta de consignaciones del Juzgado ante el que se tramita dicho procedimiento, folio 95- de la cual NO ha entregado nada al banco; en conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 1.758,47€ perteneciente al banco.

20. PROCEDIMIENTO 354/2006 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ROTA:

    El Sr. Saturnino recibió varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 167.610,13€ -la cuenta de consignaciones del presente procedimiento consta al folio 95 y 1525-, de la cual ha remitido al banco las cantidades 84.465,63 y 58.127,25 euros, adeudando la cantidad de 25.017,25 euros.

21. PROCEDIMIENTO 592/2009 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INTRUCCION Nº 3 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El Sr. Saturnino recibió, en el ejercicio de sus funciones como procurador, varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 37,08€ -cuenta de consignaciones del presente procedimiento consta al folio 97-, de la cual NO ha remitido al banco cantidad alguna, admitiendo haberse apropiado de 37.08€ pertenecientes a BBVA.S.A.

22. PROCEDIMIENTO 564/2002 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 3 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El Sr Saturnino recibió mediante mandamientos judiciales la cantidad de 1.472, 20€, y de la cuenta de mora de este procedimiento muestra que el acusado NO ha remitido a BBVA cantidad alguna. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 1.472,20€ pertenecientes al banco.

23. PROCEDIMIENTO 400/2005 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ROTA:

    En el presente procedimiento consta que el Sr Saturnino ha recibido la cantidad de 641,70 -como consta en la cuenta de consignaciones del Juzgado ante el que se tramita dicho procedimiento, -folio 84-, y ha remitido la cantidad de 119,16 euros. En conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 522,54€ perteneciente al banco.

24. PROCEDIMIENTO 598/2007 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 1 DE PUERTO REAL:

    El Sr. Saturnino recibió un mandamiento judicial que ascendía a la cantidad de 856,33€ cuenta de consignaciones del presente procedimiento en los folios 85 y del 1647 al 1650-, de la cual no ha remitido al banco ninguna cantidad, de modo que la misma ha sido indebidamente retenida por el Sr Saturnino -cuenta de mora en los folios -953 a 963-.

25. PROCEDIMIENTO 373/2007 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 1 DE ROTA:

    El Sr Saturnino recibió en el ejercicio de sus funciones como procurador varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 2.809,07 euros -cuenta de consignaciones del presente procedimiento en el folio 86-, de la cual en la cuenta de mora del presente procedimiento no consta entregada ninguna cantidad por parte del Sr. Saturnino -folios del 964 al 972-; en conclusión, el Sr. Saturnino se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 2.809,07€ perteneciente al banco.

26. PROCEDIMIENTO 666/2007 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 2 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    En el presente procedimiento el Sr. Saturnino recibió 34,27 euros -cuenta de consignaciones de este procedimiento al folio 1561- y non consta devuelta esa cantidad en la cuenta de mora -folios del 421 al 425- por lo que adeuda 34,27 euros.

27. PROCEDIMIENTO 272/2005 TRAMITADO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N° 4 DEL PUERTO DE SANTA MARIA;

    El Sr Saturnino recibió en el ejercicio de sus funciones como procurador, varios mandamientos judiciales que ascendían a la cantidad de 95.537.77€ -cuenta de consignaciones al folio 90 y 91, así como al folio 1673 y 1674- la cual ha sido remitida al banco la cantidad de 60.182,35 euros, habiéndose apropiado de la cantidad de 35.355,42 euros.

28. PROCEDIMIENTO 297/2007 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DEL PUERTO DE SANTA MARIA:

    El acusado recibió mediante mandamientos judiciales la cantidad de 16.594,65€ de la cual remitió al banco, única y exclusivamente, la cantidad de 3.816,75€.

    En conclusión, el Sr. Saturnino del presente procedimiento se ha apropiado indebidamente de la cantidad de 12.777,90€.

    En total de estos 28 procedimientos analizados la cantidad asciende a 337.726,56 euros.

    Tras ser requerido en distintas ocasiones por los apoderados del banco, no reintegró las cantidades reclamadas.

    El procedimiento ha tardado en tramitarse 6 años y 3 meses, y ha estado paralizado por causas no imputables al acusado en distintos periodos de tiempo:

1. Querella interpuesta en fecha 19-9-2013 y vista oral celebrada 3-2-2020 (6 años y 3 meses)

2. Admisión 27-11-2013.

3. Declaración de investigado 14-1-2014.

4. Sucesivos trámites dentro de la normalidad.

5. Ministerio Fiscal pide SP en fecha 31-7-2014 y evacua traslado de la primera petición de ampliación de la querella el día 3-9-2014.

6. Auto de PA 16-3-2015 ( 6 meses después).

7. Sucesivos recurso de reformas y apelación de la querellante y querellado, que termina el primero con el Auto Audiencia Provincial de Cádiz Sección 4ª de 3 de mayo de 2016 ( 1 año y 2 meses después).

8. En fecha 31-7-2017 nuevo escrito de ampliación de querella, admitidas por Providencia de 31 de julio de 20127, con sucesivas reformas y apelación, resuelta por la Sección 4ª a favor del querellado inadmitiendo todas las ampliaciones en fecha 29-6-2018 ( 1 año después).

9. Traslado al Ministerio Fiscal para calificar y presenta escrito interesando el sobreseimiento provisional el día 2-1-2019, 6 meses después, dictándose Auto de Apertura el día 31-1-2019 y presentándose escrito de defensa el día 24-7-2019, 6 meses después."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, como autor material y directo de un delito continuado de apropiación indebida agravado por su especial gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilación indebida a Saturnino, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, y multa de 9 meses y 1 día (271 días) a razón de 6 euros día con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y por el delito de deslealtad profesional concurriendo la circunstancia atenuante anterior a la pena de 12 meses de multa con cuota día de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, y a la pena de 1 año inhabilitación especial para empleo, cargo público, profesión u oficio.

Y lo anterior con imposición del pago de las costas procesales, incluyendo las de la Acusación Particular.

El acusado deberá abonar a la entidad BBVA la cantidad de 337.726,56 euros, más intereses legales desde la presentación de la querella conforme al artículo 1108 del Código Civil e intereses legales conforme al artículo 576 de la LEC .

Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá prepararse recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de 5 días desde la última notificación (hechos de fecha anterior a Diciembre de 2015)".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Saturnino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los Derechos Fundamentales a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, al haber sido condenado por hechos excluidos del objeto de la acusación.

Motivo segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración de los Derechos Fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, inexistencia de prueba de cargo e insuficiencia del razonamiento seguido en la sentencia.

Motivo tercero.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal en su redacción vigente en la fecha de comisión de los hechos, hoy artículo 253 del Código Penal.

Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 467.2 del Código Penal.

Motivo quinto.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del apartado 1 del artículo 74 del Código Penal e inaplicación del apartado 2 del mismo artículo en relación con la circunstancia 6ª del apartado 1 del artículo 250 del mismo Código.

Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la regla 2ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal, en relación con la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del mismo Código, al no aplicar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Conferido traslado para instrucción el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos y subsidiariamente su desestimación; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 3 de noviembre de 2022.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852 LECRIM , POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL:

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA POR INEXISTENCIA DE PRUEBA DE CARGO E INSUFICIENCIA DEL RAZONAMIENTO PROBATORIO

7. El motivo cuestiona no solo el fundamento probatorio de la condena sino también el razonamiento empleado por la Audiencia para atribuir valor a las distintas informaciones de prueba producidas en el plenario. Mediante un sólido desarrollo argumental, el recurrente cuestiona, a modo de marco introductorio, por un lado, el hipertrófico valor reconstructivo que se atribuye a las cuentas de mora, sin recabar que son simples documentos privados confeccionados por la entidad bancaria que ejercita la acción penal. Y, por otro, el propio método de análisis empleado, renunciando a una perspectiva holística, aislando de entre las más de dos mil actuaciones procesales desarrolladas, veintiocho, sin valorar las inevitables imbricaciones entre las distintas actuaciones y operaciones liquidatorias que se derivan de una relación mantenida durante más de veinte años.

   En términos más concretos se denuncia que la sentencia no precise en qué fechas se libraron los mandamientos ni, tampoco, las concretas cantidades que dejaron de ser entregadas al Banco de entre los numerosísimos mandamientos recibidos durante esos veinte años en los que el Sr. Saturnino representó a la entidad en múltiples procedimientos.

   El motivo también reprocha que la resolución recurrida no despeje una cuestión esencial: en qué medida puede asegurarse que las anotaciones o la ausencia de ellas en las cuentas de mora de las cantidades recibidas por el recurrente responden a la realidad que se afirma por la acusación.

   Al parecer del recurrente, de la no anotación en las cuentas de mora de las cantidades precisadas en los mandamientos no cabe concluir, fuera de toda duda razonable, que el hoy recurrente las distrajera. Se insiste en que las cuentas de mora son creadas por el propio Banco sin control ajeno, sin que tan siquiera se haya citado como testigos a aquellos que realizaron las anotaciones o apuntes que constan en las mismas.

   Por otro lado, se cuestiona la conclusión a la que llega el tribunal sobre la falta de acreditación del envío por valija de distintos cheques que el recurrente afirma remitidos derivados del cobro de los mandamientos librados a su nombre. El testigo Sr. Blas confirmó la utilización del sistema de valijas para ese tipo de envíos y si bien añadió que ello comportaba que se cumplieran determinadas garantías ni el testigo ni la sentencia precisan a qué tipo de garantías se refería y en qué medida las incumplió el hoy recurrente.

   También se combaten las conclusiones del tribunal de instancia sobre la inexistencia de un marco negocial que permitiera al hoy recurrente hacerse pago de los gastos y suplidos desembolsados para el ejercicio de las distintas acciones ante los tribunales. Para el recurrente, la cuestión no radica en si disponía, o no, de derechos de compensación o de retención, como con desacierto se aborda en la sentencia recurrida. La clave ha de hallarse en la propia realidad contractual mantenida durante más de veinte años que identifica una auténtica " relación de cuenta corriente que, por lo general, arrojaba un saldo a favor del procurador tanto en concepto de suplidos como de honorarios que no se equilibraba con los pagos que se pudieran efectuar a la finalización de algunos asuntos porque siempre había otros en marcha en los que ya se habían efectuado suplidos". Esa rueda de gasto y prestación de servicios generaba necesariamente fórmulas flexibles para permitir, se viene a sostener en el motivo, que el procurador pudiera cumplir con las obligaciones de representación contractualmente asumidas.

   Por último, se rechaza la valoración que se hace de la prueba pericial aportada por la defensa que se separa, al parecer del recurrente, de cánones de racionalidad, proyectando sombras de sospecha no justificadas sobre el método utilizado y las conclusiones alcanzadas por los peritos.

8. Al hilo del motivo se hace preciso recordar que el derecho a la presunción de inocencia goza de una específica y relevante garantía institucional como lo es que la persona condenada en la instancia pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión.

   Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 822/2015, 474/2016, 948/2016, 447/2021, 819/2022-. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia -vid. STC 105/2016-.

   Cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable. Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

9. Pero este no es, ni mucho menos, el caso que nos ocupa. La hipótesis acusatoria se sostiene sobre datos probatorios que permiten dotarla de un grado de conclusividad altísimamente prevalente que sitúa la hipótesis de defensa en un marginal, por insignificativo, territorio de mera posibilidad.

   Datos probatorios que se integran en un cuadro de prueba que actúa, por tanto, como objeto de valoración y que hace que el valor probatorio no se mida por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de aquellos sino por el valor integrativo de todos ellos.

   El grado de conclusividad de la inferencia final no se mide por la simple suma de resultados sino por una operación más compleja. El valor que se atribuya a un dato de prueba se nutre, interaccionando, de los otros datos de prueba. El resultado probatorio es, por tanto, multifásico y cumulativo. Por ello, debe evitarse un modelo deconstructivo de análisis de los resultados de prueba, como propone el recurrente, pues puede arrojar una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro probatorio.

   En efecto, el abordaje crítico de cada uno de los datos de prueba aisladamente considerado puede sugerir la ausencia de fuerza acreditativa intrínseca. Pero la clave reside en mesurar si el resultado cumulativo de todos los datos es lo suficientemente sólido como para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

10. Este es el supuesto que nos ocupa. La sentencia de instancia identifica, primero, el conjunto de las informaciones probatorias y, segundo, analiza su relevancia reconstructiva desde una decidida perspectiva holística, marcada por la idea del cuadro de prueba. Traza un esquema en red de las aportaciones probatorias que se derivan de los diferentes medios plenarios practicados.

    En efecto, la convicción del tribunal no se basa en la simple constatación de un diferencial de ingresos en las cuentas de mora a la luz del importe de los mandamientos librados y recibidos por el recurrente para extinguir total o parcialmente las deudas, objeto de reclamación judicial. La conclusión a la que llega el tribunal -que el recurrente distrajo 337.726,56 euros provenientes de distintos mandamientos de pago que recibió en su calidad de mandatario de la entidad bancaria- se funda en la razonable y razonada valoración del conjunto de informaciones probatorias producidas que permiten acreditar distintas subsecuencias fácticas cuya lógica ilación permite la reconstrucción del hecho justiciable objeto de acusación.

11. En primer lugar, la Sala descarta la existencia de un marco negocial, expreso o tácito, que facultara al ahora recurrente para hacerse pago de suplidos o gastos con el importe de los mandamientos recibidos derivados de los veintiocho procedimientos que se precisan en los hechos probados de la sentencia recurrida. Para ello otorga especial valor reconstructivo a las manifestaciones plenarias de los testigos Sra. Magdalena y Sr. Blas. En particular, la primera, jefa de servicio de la entidad BBVA en Sevilla al tiempo de los hechos justiciables, indicó que el pago de los suplidos y gastos se realizaba por cada procedimiento tan pronto como el procurador remitía los justificantes de estos a la entidad. Lo que resulta del todo compatible con que la relación contractual se prolongara más de veinte años sin que consten reclamaciones o juras de cuentas previas al año 2013 por parte del hoy recurrente. Al tiempo, la testigo precisó el método de control de las cuentas de mora que se abrían por cada uno de los deudores de la entidad y cómo cada cantidad recibida debía ser escrupulosamente anotada en cada cuenta con expresa referencia al procedimiento de donde proviniese pues de ello dependía, precisamente, el mantenimiento o no de las acciones de reclamación o el ejercicio de otro tipo de acciones. La estricta correspondencia entre el importe del mandamiento y su imputación al pago de las deudas hacía inviable cualquier pacto de compensación o reconocimiento de derechos de retención al procurador por supuestas deudas derivadas del pago por este de gastos o suplidos.

    Los testigos también confirmaron cómo se comprobó en cada uno de los veintiocho procedimientos los diferenciales entre las cantidades que sumaban los diversos mandamientos librados y entregados al hoy recurrente y las cantidades efectivamente ingresadas en las distintas cuentas de mora.

    Sobre esta cuestión es cierto que la sentencia no precisa las fechas en que se libraron los mandamientos y las fechas en las que aun parcialmente se realizaron ingresos por el recurrente que quedaron anotados en los correspondientes asientos de las cuentas de mora. Pero el defecto de completitud descriptiva es más formal que material. Si se atiende a los hechos declarados probados podrá comprobarse cómo para la identificación de los datos de cada uno de los mandamientos hay una explícita remisión a los concretos folios de las actuaciones donde obran los testimonios de los correspondientes documentos públicos.

    Por su parte, la testigo Sra. Magdalena también aportó información directa y fiable relativa a una conversación mantenida con el hoy recurrente en la que este, ante la petición de explicaciones sobre determinados diferenciales entre ingresos en la entidad y cobros de mandamientos, vino a reconocer que estaba pasando por una mala situación económica que le había impedido realizar las correspondientes liquidaciones de los diversos pagos recibidos en nombre de la entidad bancaria.

    Lo que coliga, por otro lado, con la documental bancaria que acredita cómo algunas de las partidas cobradas por el recurrente provenientes de los mandamientos recibidos y no entregadas a su principal fueron ingresadas en cuentas privativas totalmente desligadas de la actividad profesional y destinadas al pago de gastos personales.

12. Por otro lado, el tribunal analiza con detalle las propias informaciones aportadas por el recurrente que pese a su pretendido cariz exculpatorio aportan elementos corroborativos de la hipótesis acusatoria. Así, con relación al afirmado envío a la entidad bancaria por valija interna de diversos cheques y cantidades con fines liquidatorios, la Sala lo descarta de manera contundente en la medida en que no se aporta ningún elemento de prueba más allá de la propia manifestación del recurrente y de documentos carentes de condiciones fehacientes de autenticidad que acrediten mínimamente la efectiva entrega. Además, no se ha acreditado que ninguno de los cheques que se afirman remitidos fueran efectivamente cobrados por la entidad y, como consecuencia, las cantidades anotadas en las correspondientes cuentas de mora. Destacando, además, que una buena parte de los mandamientos se libraban a nombre del Sr. Saturnino en su condición de representante de la entidad bancaria. Lo que comportaba una especial dificultad para que esta pudiera hacerlos efectivos en la correspondiente entidad.

13. La Sala también valora las manifestaciones del recurrente -asumiendo parte de las cantidades no ingresadas en la cuenta de la entidad bancaria y la entrega el 30 de julio de 2013 de un cheque por importe de 7.166 euros para que se imputara al pago de determinadas deudas que constaban en distintas cuentas de mora-, y las conclusiones del informe pericial aportado por la defensa del hoy recurrente al inicio del juicio oral en el que se concluye que este había dejado de ingresar 183.893,71 euros provenientes de mandamientos cobrados.

    Al hilo de ello, debe rechazarse la tacha de irracionalidad que el recurrente dedica a la valoración que de dicho informe pericial realiza el tribunal de instancia. Lejos de ello, la Audiencia cuestiona con argumentos rigurosos el método de elaboración empleado, llamando la atención que solo se analizara la documentación facilitada por el recurrente y que se prescindiera de constatar, al menos, la correspondencia entre las anotaciones en las distintas cuentas de mora y los datos relativos a los diferentes movimientos de las correspondientes cuentas de consignaciones con relación a cada uno de los procedimientos precisados en la acusación formulada.

    Ciertamente, el informe presenta fallos metodológicos significativos y déficits de rigor analítico que le privan de atendibilidad probatoria. Entre otros, que no se constate la existencia de las facturas que se afirman adeudadas, aportándolas en apoyo de las diferentes partidas cuantificadas -se hace referencia a que solo se elaboró un resumen de la facturación (sic) emitida por el propio Sr. Saturnino [vid. página 7 del informe]-. Que se compute, como cantidad adeudada por la entidad BBVA, los importes reclamados mediante numerosas juras de cuentas presentadas en 2013, que representan casi el 80% del total facturado desde 1991, sin una cumplida explicación del modelo de retribución que permita explicar una deuda acumulada tan abultada y su compatibilidad con el propio desarrollo de la relación contractual durante más de veinte años. Que se reconozca -página 19- que, en distintos expedientes, sin precisar el número y origen, no se ha podido comprobar que los mandamientos de pago se entregaran a la entidad BBVA, para afirmar a continuación que ello no quiere decir que dichos mandamientos no hayan sido cobrados por la entidad. Singular hipótesis que aparece desnuda de la más mínima explicación, renunciándose a todo cálculo del importe al que ascenderían los mandamientos de entrega no comprobada, pero de posible cobro por la entidad bancaria. Tampoco es de recibo que se identifiquen déficits de acreditación de gastos y suplidos -vid. folio 20- que se afirman por el recurrente soportados y no se cuantifique el importe no acreditado, utilizándose una vaga referencia porcentual en términos, además, estimativos pues no se analizaron todos los expedientes tramitados.

14. Como anticipábamos, la información probatoria producida, valorada por el tribunal de instancia desde el doble canon de la completitud y de la racionalidad socialmente compartida, permite considerar suficientemente acreditado que el hoy recurrente desvió, de manera voluntaria y sin causa que lo justifique, diversas cantidades que pertenecían a la entidad BBVA, por un importe total de 337.726,56, euros, provenientes de mandamientos de pago librados contra las cuentas de consignaciones en los veintiocho procedimientos que se precisan en la sentencia recurrida.

    No hay infracción del derecho a la presunción de inocencia.

    TERCER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 252 CP , TEXTO DE 1995

15. El recurrente cuestiona que el tribunal de instancia no haya tomado en cuenta el contexto obligacional y, muy en particular, la pendencia, al tiempo de los hechos justiciables, no tanto de la liquidación de honorarios devengados por la actividad profesional como procurador desarrollada, sino de los gastos y suplidos ocasionados por la misma y que debía asumir en virtud de la relación contractual pactada con la entidad bancaria. Dichos suplidos generan un derecho de reembolso previsto expresamente en el artículo 1728 CC con independencia de que el mandato haya obtenido o no los fines pretendidos a salvo que concurra culpa del mandatario. La diferencia entre derechos, entendidos como contraprestaciones consecuentes al servicio profesional prestado, y los suplidos, como gastos que debe afrontar el profesional para que la prestación pueda realizarse, justifica un doble régimen en orden a su determinación y, en consecuencia, a su propia liquidación. Y si bien respecto a los primeros la jurisprudencia es clara al establecer que no pueden compensarse unilateralmente con las cantidades que el abogado o procurador reciba en nombre o para el cliente que asista o represente, con relación a los segundos -los suplidos- no hay razón alguna que impida oponer la necesaria previa liquidación o compensación.

    En el caso, se afirma en el desarrollo argumental del motivo, las cantidades que el Sr. Saturnino no entregó a la entidad bancaria no las aplicó a sus derechos, sino a los gastos desembolsados en beneficio del banco, necesarios para tramitar los procesos donde intervino como procurador. El modelo de trabajo instaurado desde 2001 obligaba al recurrente a disponer de aquellas cantidades recibidas por cualquier título para responder a sus obligaciones profesionales sin perjuicio de que la entidad le liquidara con posterioridad tanto los gastos como los honorarios. Dicha expectativa de liquidación excluye con rotundidad el dolo de apropiación pues en modo alguno puede identificarse el llamado punto de no retorno en la no entrega de las cantidades recibidas en nombre o para la entidad bancaria. En estos casos, se sostiene en el recurso, " aunque exista formalmente un acto de apropiación no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla a consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones". El caso resulta, para el recurrente, paradigmático pues se ha pretendido aislar del ingente número de procesos tramitados con su intervención un número muy poco significativo con la clara intención de desvincularlos del conjunto de actuaciones y de la situación de enorme complejidad generada.

16. La objeción que funda el recurso nos sitúa de plano en el análisis del tipo de apropiación del artículo 252 CP, vigente al tiempo de los hechos -hoy, artículo 253 CP- y, en particular, en la cuestión de si la necesidad de una previa liquidación crediticia excluye, en todo caso, la conducta típica.

    Sobre esta decisiva cuestión, la doctrina de esta Sala se presenta meridianamente clara. Así, hemos mantenido que en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en las que se identifique una situación en la que cada una de las partes es titular de obligaciones y derechos recíprocos, no es posible, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, despejar si lo que se afirma objeto de apropiación responde o no a un legítimo derecho o, al menos, a una razonable probabilidad de que sea reconocido.

    La imposibilidad de fijar una cuantía líquida y exigible constituye, por tanto, un obstáculo insuperable de tipicidad pues se diluyen los contornos del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. Si no se puede determinar qué cantidad perteneciente a una de las partes ha sido objeto de distracción por parte de la otra, no es posible afirmar que haya existido un ánimo apropiatorio de lo ajeno -elemento subjetivo del tipo-, pues se desconoce en qué medida lo es.

    De ahí que, como regla general, en estos casos la realización del tipo objetivo de la apropiación solo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación, el tenedor de la cosa o del dinero no lo entrega, pretendiendo hacerlo suyo, a quien a resultas de aquella deviene en legítimo titular.

    Pero, en lógica consecuencia, también hemos mantenido que solo es exigible una liquidación cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y la fecha como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas. Por ello, la liquidación de cuentas pendientes, como causa excluyente del dolo penal, no es aplicable cuando se trata de relaciones perfectamente determinadas y separadas. En estos casos, si la persona acusada invoca necesidad de previa liquidación deberá justificar, al menos, la existencia de algún posible crédito en su favor o de una posible deuda a cargo del perjudicado que justifique la correcta aplicación compensatoria que legitima la retención, no bastando las meras referencias genéricas o inconcretas -vid. SSTS 318/22, de 30 de marzo, 814/2021, de 27 de octubre, 316/2020, de 15 de junio-.

    Debiéndose destacar, además, la constante doctrina de esta Sala sobre la inaplicación del derecho de retención contemplado en el artículo 1730 CC a la relación contractual de prestación de servicios que vincula al principal con el procurador que le representa en el proceso -vid. por todas, STS 265/2020, de 29 de mayo-.

17. Partiendo de lo anterior, no identificamos ningún óbice de tipicidad relacionado con la necesidad de previa liquidación.

    En el caso, los hechos probados de la sentencia recurrida no solo no identifican la existencia de una deuda por suplidos pendiente de liquidar, sino que tampoco permiten apreciar las notas de la relación jurídica compleja integrada por sucesivas operaciones onerosas de las que se deriven créditos y obligaciones para cada una de las partes que reclaman la legítima titularidad.

    La afirmada pendiente liquidación de suplidos no "acompleja", en términos obligacionales, a cada una de las actuaciones representativas que integraron la relación contractual mantenida entre el hoy recurrente y su principal. Y, en consecuencia, no generaba ninguna expectativa de legítima compensación.

    Lo no "liquidado", en los términos a los que se refiere el recurrente, no puede prestar cobertura causal a las disposiciones realizadas por el recurrente de las cantidades recibidas en su condición de representante de la entidad bancaria, provenientes todas ellas de la ejecución judicial de los pronunciamientos de condena a favor de la misma. Lo que se describe en el hecho probado de manera clara y detallada es un verdadero modelo de distracción continuado del dinero recibido con la obligación de entregarlo a su principal.

    La sentencia no solo descarta cualquier pacto de compensación entre las cantidades recibidas por el procurador en nombre o para la entidad bancaria y las cantidades adeudadas por la entidad al procurador en concepto de honorarios o suplidos soportados por este, sino que cuestiona, también, la existencia de cantidades líquidas compensables. La sentencia pone en entredicho la causa de pedir de las numerosas juras de cuentas que promovió contra la entidad BBVA, precisamente cuando tuvo cabal conocimiento de que se ejercitaría la acción penal a la vista del fracaso de las previas negociaciones habidas para que regularizara las cantidades pendientes de ingresar en la cuenta de la entidad bancaria.

18. La conducta del hoy recurrente reconociendo el 30 de julio de 2013 la existencia de pagos recibidos y no remitidos a la entidad y entregando a cuenta de lo debido en distintos procedimientos la cantidad de 7.661,97 euros; ingresando las cantidades recibidas como mandatario de la entidad bancaria en cuentas privativas, desvinculadas de su actividad profesional, imputándolas al pago de gastos personales y a favor de personas ajenas al entorno profesional; omitiendo cualquier justificación en forma de factura de las concretas cantidades adeudadas por la entidad bancaria; prescindiendo de toda acreditación de un pacto de compensación expreso o táctico; afirmando, al tiempo, y sin soporte probatorio, que numerosos cheques los remitió por valija a la entidad, desdibuja, como con acierto concluye el Ministerio Fiscal, la existencia de un marco de compensación de créditos que legitimara los actos de distracción que se declaran probados.

19. Por otro lado, debemos insistir, como afirmábamos en la STS 175/2020, de 29 de enero, que, en todo caso, "es perfectamente compatible e imaginable, una apropiación indebida en el contexto de este tipo de relaciones que aguardan una liquidación y aclaración de las cuentas para determinar y precisar créditos y débitos recíprocos y establecer las compensaciones que procedan. Y ello es posible cuando el autor se desembolsa cantidades muy por encima de las que correspondería o realiza actuaciones que por su clandestinidad o mecánica o morfología fraudulentas revelan de forma inequívoca ese ánimo de apoderamiento de lo que corresponde al principal ...".

    Lo que sin duda acontece en el supuesto que nos ocupa pues las cantidades recibidas se desvían hacia cuentas que nada tienen que ver con la actividad profesional del recurrente.

    El modelo de distracción que se describe en los hechos que se declaran probados identifica con toda claridad el llamado "punto de no retorno". Esto es, el momento en que se aprecia una voluntad definitiva de no devolver el dinero. Que no es otra cosa que el ánimo de apropiación que exige el delito del vigente artículo 253 CP -vid. 645/2020, 2 de diciembre, 409/2018, de 18 de septiembre-.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 467.2º CP

20. El recurrente combate su condena como autor de un delito de deslealtad profesional. A su parecer, los hechos que se declaran probados no añaden aquellos que puedan fundar la condena que ahora se impugna. Los hechos probados se refieren solo a la falta de entrega de determinadas cantidades de dinero a la entidad BBVA, no a la existencia de conductas profesionales que supusieran el incumplimiento de algunos de los deberes profesionales que aparecen precisados en el artículo 262 LEC. Para el recurrente, la decisión recurrida se separa de la doctrina de esta Sala que delimita el tipo de deslealtad de otras figuras delictivas en las que pueda incurrir el procurador. Cuando el procurador recibe cantidades en representación del principal en el curso de un proceso y no hace entrega de estas incumple sus deberes como mandatario, pero no las específicas del procurador.

21. El motivo debe prosperar. A tenor de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida no identificamos los elementos del tipo de deslealtad profesional que ha sido objeto de condena en la instancia.

    En efecto, si bien hay supuestos en los que cabe trazar una relación concursal real o ideal entre el delito de deslealtad profesional y aquellos delitos de naturaleza patrimonial, estafa o apropiación indebida, que también haya podido cometer el procurador designado para la representación procesal del perjudicado o de la víctima, ello no quiere decir que la comisión de un delito patrimonial producido en el seno de la relación representativa, o aprovechándose de esta, implique, de forma necesaria, la comisión de un delito de deslealtad profesional.

    La ubicación de esta infracción en el título XX del Libro II dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia exige identificar la concreta idoneidad de la acción para la lesión del bien jurídico que no solo se nutre de los concretos intereses litigiosos del representado sino también del adecuado desarrollo del proceso en condiciones de justicia y equidad. En este sentido, no cabe obviar el complejo estatuto integrado tanto por derechos como por deberes de naturaleza pública que regula la actuación de los procuradores y de los abogados en el curso del proceso que asumen, por ello, una función de relevancia jurídico-pública.

    Como precisábamos en la STS 680/2012, en la que se analizaba la continuidad de ilícitos entre la regulación del delito de deslealtad profesional del Código de 1973, como un tipo especial de prevaricación, y la actual, la específica finalidad de protección que justifica la tipificación de este tipo de conductas se encuentra en " la contribución de esas profesiones al correcto desenvolvimiento de una de las funciones públicas, la jurisdiccional, sobre la que pueden incidir y en la que desempeñan un papel de primer orden".

    La conducta desleal debe, por ello, lesionar manifiestamente los intereses encomendados debido al grave incumplimiento de los deberes profesionales, comprometiendo, así, el funcionamiento de la Administración de Justicia basado en la idea de eficacia mínima de los derechos de las partes a la tutela judicial efectiva -vid. Acuerdo de Pleno No jurisdiccional de 16 de diciembre de 2008; SSTS 137/2016, de 24 de febrero, 237/2019, de 9 de mayo-.

22. En el caso, los hechos probados, en efecto, describen de manera precisa actos de desviación de pagos recibidos directamente por el recurrente para o en nombre de la entidad bancaria. Y que traen causa, todos ellos, del ejercicio de distintas acciones declarativas y ejecutivas en las que el hoy recurrente actuó como representante procesal.

    Sin embargo, los hechos declarados probados no describen ninguna actuación profesional del hoy recurrente que impidiera, lesionara o perjudicada las condiciones de ejercicio de cada una de las acciones de cuyo desenlace se derivan las cantidades dinerarias, objeto de apropiación.

    La conducta de distracción se sitúa en un momento posterior a la propia actuación profesional del recurrente al servicio del derecho a la acción civil de la entidad bancaria.

    En los términos, insistimos, que se declaran probados no identificamos que la conducta del recurrente alterara el desarrollo de los correspondientes procesos judiciales perjudicando notoriamente a la actora. La desviación se produce en el ámbito del mandato, pero fuera de los estrictos márgenes del proceso. En esa medida, solo se identifica al patrimonio como bien jurídico lesionado.

    Como concluíamos en la STS 207/2022, de 9 de marzo, en la que se descarta el tipo de deslealtad en un supuesto en el que el abogado, además, se había apropiado de determinadas partidas dinerarias provenientes del resultado del proceso, "el acusado realizó las gestiones que se le encomendaron con éxito; no hubo, por tanto, para su cliente más perjuicio que ese apoderamiento ilegítimo de unas cantidades, de ahí la subsunción de este comportamiento en el delito de apropiación indebida, por lo que, de añadir también una condena más por el de deslealtad profesional, se incurriría, además, en un intolerable bis in ídem".

23. Conclusión de atipicidad que no queda afectada por la dispersa e imprecisa inclusión en la fundamentación jurídica de referencias a las manifestaciones del propio recurrente que para el Tribunal de instancia revelan una actuación torticera que arrastró perjuicios para la entidad bancaria consistentes en la pérdida de " dinero, intereses y costas sobre todo por la multitud de procedimientos ejecutivos que había y que en algunos casos tuvo el banco que hacer frente de deudas ante terceros (folio 318 de los autos y 157 donde el BBVA tuvo que pedir la nulidad de actuaciones en el procedimiento 48/07 al estar el asunto archivado sin saberlo el banco)".

    Y ello por una razón principal: la subsunción penal no puede recaer sobre cualquier afirmación o consideración contenida en la sentencia con mayor o menor apariencia de facticidad. Aquella solo puede operar con el hecho histórico claramente determinado. Este constituye la única fuente de la que el tribunal puede obtener la información para la construcción de su inferencia normativa. Y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar, tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

    Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena. En una suerte de progresión cualitativa, alcanzan su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena -vid. STEDH caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.

24. Y como anticipábamos, en el caso, el hecho probado -ni tan siquiera acudiendo a la siempre delicada y peligrosa vía de la heterointegración de los datos fácticos desperdigados en los fundamentos jurídicos- satisface ese programa de condiciones -vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 28 de marzo de 2006 y STS 246/2021, de 17 de marzo-.

    El hecho probado no describe las concretas actuaciones del procurador, hoy recurrente, en el curso de los distintos procedimientos donde intervino que comportaran, al margen de las posteriores desviaciones de los pagos, un manifiesto perjuicio procesal para la parte que ahora ejercita la acción penal.

    Pero no solo. Si se examina con detenimiento el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular que fueron elevadas a definitivas en el acto de la vista oral no se identifica, tampoco, que precisaran con el mínimo detalle exigible las concretas acciones que fundaban la pretensión de condena del recurrente como autor de un delito de deslealtad profesional.

    Ausencia de relato acusatorio que no puede ser suplido en modo, alguno por el tribunal.

    Como nos recuerda el Tribunal Constitucional, el debate pretensional en el proceso penal acusatorio vincula al juzgador, "impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma y, por ello, la persona acusada no ha tenido la ocasión de defenderse" - STC 205/1989, 228/2002-.

    También este Tribunal de Casación de forma profusa y constante ha fijado en su doctrina efectivas garantías de protección del acusatorio tanto en su dimensión fáctica como normativa. Como se sostiene en la STS 211/2020, de 21 de mayo, " el principio acusatorio obliga, en efecto, al Tribunal a valorar exclusivamente los hechos sobre los que las acusaciones fundan su pretensión. Ese presupuesto del argumento blandido es indiscutible. Entre los hechos objeto de acusación y los enjuiciados ha de existir esencial identidad. Ni siquiera a través del expediente del art. 733 LECrim puede desligarse el Tribunal de esa vinculación al sustrato fáctico. No está habilitado para introducir hechos nuevos incriminatorios. Admitirlo supondría una quiebra del principio acusatorio y, singularmente, del derecho de defensa" -vid. también, STS 227/2021, de 25 de marzo-.

    El tribunal puede, a la luz del resultado de la prueba, formatear, valga la expresión, el relato sobre el que la parte acusadora funda las consecuencias pretendidas, incluso precisando aspectos fácticos no expresamente referidos en los escritos de acusación -las llamadas por la doctrina italiana " unidades mínimas de observación"-. Pero siempre, insistimos, que no suponga una suerte de neta adición de nuevos hechos punibles o de presupuestos fácticos de los que pueda derivarse una mayor responsabilidad superando el marco comunicativo del relato acusatorio -vid. STS 47/2021, de 21 de enero-.

    Lo que el principio acusatorio proscribe es que el Tribunal se subrogue en la estricta función acusatoria, novando el objeto procesal o introduciendo contenidos no contemplados por las acusaciones que de no plasmarse en el relato de hechos probados impedirían el éxito de la acción penal.

    Si lo hace, el tribunal comprometería su rol institucional, la " terzietà", en expresiva fórmula técnico-constitucional italiana, respecto a las partes y al propio objeto del proceso. La reconstrucción configurativa del hecho acusado por parte del juez, como fundamento de la decisión de condena, convierte, tal como se califica en la ya mencionada STS 201/2020, " al tribunal en otro acusador y, además, en un momento tardío: al dictar sentencia y hurtando esas imputaciones a las posibilidades defensivas".

    Extralimitación reconstructiva que acontece con claridad en el caso que nos ocupa. Sin perjuicio de la desubicada inserción de elementos fácticos no particularmente asertivos en la fundamentación jurídica, estos tan siquiera habían sido adecuadamente delimitados por la acusación en su escrito de conclusiones definitivas.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 74.1 CP EN RELACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA 6ª DEL ARTÍCULO 250.1 CP

25. El recurrente combate lo que, a su parecer, constituye, a la hora de determinar el tipo aplicable, una clara vulneración del principio de prohibición del bis in idem. La pena se impone en consideración al total de las cantidades que se declaran objeto de apropiación y, al tiempo, se vuelve a emplear la continuidad delictiva para agravar la pena impuesta que se sitúa por encima del límite de la mitad superior. Se utiliza, se insiste, una misma circunstancia para generar una doble agravación: una, a resultas de la calificación de los hechos como delito de apropiación indebida agravado por razón de su cuantía y, otra, al agravar la pena como consecuencia de la continuidad delictiva.

26. El motivo no puede prosperar. Desde la estricta lectura de los hechos que se declaran probados se descarta con toda claridad la existencia del gravamen.

    Como es sabido, la conexión por continuidad produce una unidad jurídico-material entre todas las acciones que la integran. Por lo que es dicha unidad la que debe tomarse en cuenta para la construcción de los diferentes concursos que puedan trazarse con otros delitos y para la aplicación de las agravantes típicas o genéricas concurrentes, siempre y cuando con ello no se vulnere el principio de prohibición del "bis in ídem". Lo que acontecería, en efecto, cuando el valor de las distintas defraudaciones se tomara en cuenta para la apreciación de la agravante típica del artículo 250.1. 5º CP y, además, para aplicar la regla de exacerbación punitiva del artículo 74.1 CP -vid. Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007, " el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de la doble valoración"-.

27. Pero, en el caso, dicho riesgo ha quedado absolutamente neutralizado pues el ilícito resultado patrimonial de una de las conductas de indebida apropiación -la relativa al procedimiento nº 53/2003, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Tres del Puerto de Santa María- que integra la continuidad ya superó con creces -60.000 euros- el límite de la agravación típica del artículo 250.1. 5ª CP, texto de 2015, aplicable por resultar la ley más beneficiosa.

    No ha existido doble uso agravatorio de la continuidad delictiva -vid. entre muchas, SSTS 689/20202, de 14 de diciembre; 696/2021, de 15 de noviembre- sin perjuicio, además, de la especial gravedad global de la conducta.

MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM , POR INFRACCIÓN DE LEY: INDEBIDA INAPLICACIÓN DE LA REGLA SEGUNDA DEL APARTADO PRIMERO DEL ARTÍCULO 66 CP EN RELACIÓN CON LA CIRCUNSTANCIA 6ª DEL ARTÍCULO 21 CP , AL NO APLICAR LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDA COMO MUY CUALIFICADA

28. Para el recurrente, la falta de actividad relevante durante tres años y dos meses, de los seis años de duración del proceso, integra la "superextraordinaria" dilación, suficiente para cualificar la atenuante aplicada. La mitad del tiempo que se ha tardado en concluir el proceso ha sido de demora y paralización del trámite, según resulta de la narración contenida en la misma sentencia recurrida. Sin que concurran factores explicativos relacionados con la complejidad de la causa ni con la conducta procesal del recurrente. El auto de prosecución por los trámites preparatorios del juicio oral se dictó el 16 de marzo de 2015 por lo que desde esa fecha debe considerarse finalizada la fase de investigación. La demora en la tramitación se debió, sobre todo, a la propia conducta procesal de la entidad querellante al pretender de manera recurrente y sucesiva la ampliación del objeto inculpatorio.

    El desmedido plazo de duración del proceso obliga, al parecer del recurrente, a la cualificación del efecto atenuatorio, rebajando, en consecuencia, la pena en un grado.

29. El motivo no puede prosperar. La reforma del Código Penal operada por la L.O. 5/2010 ofrece una valiosa guía de valoración normativa de la proyección del paso del tiempo en la medición de la responsabilidad penal del autor, del todo conforme a los estándares elaborados por el TEDH -vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020-.

    Como se precisa, el tiempo de tramitación debe ponerse en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución se puede obtener una suerte de cociente. Lo extraordinario de la dilación que reclama el tipo como fundamento de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

    De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

    Lo que comporta una cualificada carga descriptiva que pesa sobre quien invoca la atenuación -sobre todo, cuando, como en este caso, se pretende un efecto atenuatorio tan intenso-, como es la de describir el iter de actuaciones procesales que se consideran no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción y las consecuencias aflictivas que se derivan de la lenta tramitación -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

    Y ello para que podamos evaluar normativamente las causas que pueden explicar la duración del proceso y calificar la dilación, si se identifica, como extraordinaria o no, atribuyéndole el efecto de atenuación procedente -vid. STS 320/2022, de 30 de marzo-.

30. En el caso, el tribunal de instancia, pese a la extensión del objeto procesal, no identificó especiales marcadores de complejidad que justificaran más de seis años de tramitación desde que se incoó el proceso y se celebró el juicio oral. Por lo que apreció la atenuación contemplada en el artículo 21.6 CP, descartando, sin embargo, otorgarle valor privilegiado.

    Conclusión que compartimos. No cabe duda de que el transcurso indebido y extraordinario del tiempo en la tramitación del proceso -el abuso del proceso, en terminología anglosajona-, hace que la persona acusada sufra por adelantado las consecuencias de su sometimiento al proceso.

    La dilación grave y extraordinaria comporta un efecto expiación anticipado que justifica activar la atenuación prevista en el artículo 21.6 CP como factor reductor del reproche. Pero para determinar su alcance atenuante junto al elemento temporal-cuantitativo de la dilación, deben tomarse en cuenta también las consecuencias aflictivas que se han proyectado sobre la persona que la sufre -vid. STEDH, caso Rizzotto c. Italia, de 24 de abril de 2008-.

    De tal modo, la atenuación compensatoria deberá tener mayor alcance cuanto más graves sean las consecuencias derivadas de la dilación sobre las expectativas vitales de la persona acusada o mayor afectación se haya producido sobre su derecho a la libertad ambulatoria -piénsese, por ejemplo, en causas en las que la persona acusada se encuentra privada de libertad o sometida a medidas cautelares muy intensas, como la prohibición o limitación de movimientos, o situaciones en las que la pendencia del proceso le impide el desarrollo de determinadas actividades habituales o el acceso al trabajo-

    En concreto, la reducción de la pena en un grado derivada de la apreciación de la atenuante reclamará, primero, una dilación que supere el umbral de lo extraordinario por su carácter absolutamente excepcional, desmesurado, fuera de toda explicación razonable, carente de la más mínima conexión funcional con el proceso; segundo, que incorpore una muy especial carga de aflictividad para la persona acusada en términos de ejercicio de derechos o disfrute de expectativas vitales, que supere notablemente la que de por sí irroga la espera hasta conocer las consecuencias que pueden derivarse del proceso -vid. por todas, STS 689/2020, de 14 de diciembre-.

31. En el caso, no identificamos que concurra ninguno de estos dos presupuestos.

    En cuanto a la duración de la causa, aunque no contamos con una cumplida descripción de las concretas circunstancias de tramitación procesal, se sugieren indicativos que apuntan a la existencia de diversas disfunciones en su desarrollo temporal -en particular, el plazo de seis meses transcurrido desde que se dio traslado de la causa al Fiscal ex artículo 780 LECrim y este presentó informe solicitando el sobreseimiento provisional o el de seis meses también trascurrido desde que se dictó el auto de apertura del juicio oral hasta que se presentó escrito de defensa, más el transcurso de casi un año en la tramitación de cada uno de los recursos devolutivos interpuestos contra distintas decisiones interlocutorias-. Sin embargo, dichas disfunciones no pueden considerarse ni de especial desmesura ni carentes de toda conexión funcional con la tramitación de la causa, sobre todo al carecer, como anticipábamos, de información precisa sobre lo acontecido en cada uno de los periodos señalados y, muy en particular, sobre si existieron genuinas y no justificadas paralizaciones.

    Por otro lado, tampoco se identifican graves costes aflictivos para el recurrente derivados de la demora en la tramitación del proceso más allá de la lógica inquietud que para cualquier persona sometida al proceso penal se deriva de su prolongación en el tiempo.

    No hay razones para otorgar efecto atenuatorio muy privilegiado a la circunstancia del artículo 21.6 CP apreciada en la instancia.

    CLÁUSULA DE COSTAS

32. Tal como previene el artículo 901 LECrim, procede declarar las costas de este recurso de oficio.

    F A L L O

    Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

    Haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Saturnino contra la sentencia de 10 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

    Así se acuerda y firma.

    RECURSO CASACION núm.: 4012/2020

    Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

    Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Tomás Yubero Martínez

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    Segunda Sentencia

    Excmos. Sres. y Excma. Sra.

    D. Manuel Marchena Gómez, presidente

    D. Antonio del Moral García

    D. Andrés Palomo Del Arco

    D.ª Carmen Lamela Díaz

    D. Javier Hernández García

    En Madrid, a 4 de noviembre de 2022.

    Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley número 4012/2020, interpuesto por Saturnino, contra la sentencia núm. 237/2020 de fecha 10 de julio de 2020 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

    Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.