STS 237/2019, 9 de Mayo de 2019

En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Lleida, el 18 de diciembre de 2017, se dictó sentencia condenatoria a D. Rafael como responsable de un delito de apropiación indebida que contiene los siguientes Hechos Probados:

" PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que el acusado, Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, ejercía como abogado colegiado del litre Col.legi d'Advocats de Lleida y con despacho profesional abierto al público. En su condición de letrado colegiado en ejercicio contaba con una póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad Zurich.

En el ejercicio de su actividad asesoraba y defendía, entre otros, los intereses de la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , formada por Romulo , Luz y sus tres hijos, Samuel , Jose Pablo y Sergio . La familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel se dedicaba a la explotación agrícola de varias fincas de su propiedad situadas en la población de Torregrossa.

Su relación profesional con el acusado, Rafael , se inició en el año 2004 con motivo de un delito de estafa múltiple, del que fueron víctimas junto con otros agricultores de la comarca, relacionado con el seguro agrario de aquellas fincas. Fue el acusado el que defendió sus intereses, junto a otros afectados, en el procedimiento penal en el que finalmente se reconoció una indemnización global de 1.238.000 euros de los cuales la indemnización a percibir por la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Sergio Romulo Samuel era de unos 4700 euros.

A finales del año 2008 las dificultades económicas por las que atravesaba la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Sergio Romulo Samuel les imposibilitaba hacer frente a sus deudas, motivo por el que contactaron con el acusado quien les planteó la posibilidad de instar un concurso de acreedores al objeto de paralizar temporalmente las ejecuciones y lograr la renegociación de sus deudas. Para ello les solicitó una provisión de fondos de 14.000 euros que la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Sergio Romulo Samuel obtuvo de una cuenta de la entidad Caixabank y de la que era titular su padre, Esteban .

El acusado instó ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de Lleida, de lo mercantil, una solicitud acumulada de concurso voluntario de los cuatro miembros de la familia y de la sociedad patrimonial, Promociones Iglesies 21 SL, que fue inadmitida a trámite por auto de fecha 10 de febrero de 2010. Posteriormente, el 10 y el 11 de marzo del 2010 el acusado instó nuevos procedimientos de concurso voluntario que, sin embargo, se extraviaron, sin que hubiera ninguna actuación judicial hasta que finalmente, el 5 de noviembre de 2014, cuatro años después, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto de inadmisión de la solicitud de concurso voluntario formulada por Romulo .

SEGUNDO.- Entretanto, el 16 de noviembre de 2011, se produjo un accidente de circulación en el que desgraciadamente falleció Jose Pablo , lo que dio lugar a la incoación del procedimiento de juicio de faltas 233/203 que se tramitó ante el Juzgado de Instrucción n° 2 de los de Lleida. En aquel procedimiento la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel alcanzó un acuerdo extrajudicial en virtud del cual la compañía aseguradora del vehículo responsable del accidente, Seguros Bilbao S.A, les hizo entrega de una indemnización de 104.764,75 euros para los padres, Romulo e Luz , así como 19.048,13 euros a favor de Sergio que por aquel entonces era menor de edad.

La entidad Seguros Bilbao SA pagó aquellas indemnizaciones mediante dos cheques que el día 9 de marzo de 2012 se ingresaron en la cuenta NUM000 de la entidad UNIM y de la que era titular Romulo .

El acusado, Rafael , conocedor de las dificultades económicas por las que atravesaba la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , les propuso la gestión directa de aquella indemnización para renegociar las deudas, gestionar los pagos a los acreedores o acudir a las subastas para recomprar los bienes que formaban parte de su patrimonio. Por estas razones, el día 14 de marzo de 2012, cuatro días después del cobro de la indemnización, Romulo efectuó una transferencia bancaria desde su cuenta en la entidad UNIM a la cuenta del BBVA ES3501828139110221536558, titularidad del despacho profesional del acusado, ESTELLADOR DRET SA., por un importe de 115.812,88 euros, mientras que los 8000 euros correspondientes al resto de la indemnización los utilizó Romulo para atender sus propias necesidades familiares.

El acusado, sin embargo, no destinó ninguna de aquellas cantidades al pago de acreedores ni a la renegociación de las deudas ni a evitar el embargo del patrimonio de la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , incorporando aquel importe a su patrimonio y disponiendo el acusado, Rafael , de aquellas cantidades para sus propios gastos personales o incluso profesionales.

Debido a las dificultades económicas por las que atravesaba la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel le solicitaron poder disponer de la indemnización, a lo que el acusado les iba dando diferentes excusas hasta que finalmente, el día 20 de junio de 2014, efectuó una primera transferencia de 5000 euros desde una cuenta titularidad de su hijo Pedro Antonio , y posteriormente, y debido a su insistencia, les hizo dos entregas más: una por importe de 4000 euros y otra por el de 5000 euros.

Finalmente, y ante la insistencia de la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel para que les devolviera el dinero, el acusado, Rafael , emitió el 29 de octubre de 2014 una minuta de honorarios por importe de 105.000 euros más IVA a la que aplicó íntegramente el importe que había recibido en el año 2012 por transferencia de Romulo ."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" CONDENAMOS al acusado Rafael como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad, anteriormente definido, a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE SIETE MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de la abogacía durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Romulo , a Estibaliz y a Samuel en la cantidad de 101.812,88 euros, intereses legales a partir de la presente resolución y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

DECLARAMOS la responsabilidad civil directa de la entidad ZURICH INSURANCE PLC.

ABSOLVEMOS al acusado Rafael del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta."

Por Auto de la Sala de instancia, de fecha 26 de enero de 2018, se dictó Auto de Aclaración de dicha sentencia en el que se acuerda:

" NO HA LUGAR a la aclaración, subsanación o, en su caso complemento de la sentencia de 18 de diciembre de 2017 interesada por el Letrado Sr. Rubio.

RECTIFICAMOS los siguientes errores materiales observados en el relato de hechos probados: uno, referido al segundo apellido de Estibaliz (en lugar de Luz ); el segundo, referido a la identificación del juicio de faltas 233/13 (en lugar de 233/203)."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Rafael ; y por la representación de Romulo , Estibaliz y Samuel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

1. Rafael :

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 852 LECr ., Y 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia y su doctrina jurisprudencial.

   Motivo Segundo.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por error de derecho por la aplicación indebida del art. 252 CP , que tifipica el delito de apropiación indebida.

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.2 LECr , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Motivo Cuarto.- Por infracción de Ley. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Motivo Quinto.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del art. 851.3 LECr ., por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa.

2. Romulo , Estibaliz y Samuel :

   Motivo Primero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación indebida del art. 467.2 C.P ., al absolver al acusado del delito de deslealtad profesional.

   Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECr , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24 CE , habida cuenta que la sentencia que se recurre efectúa una valoración absolutamente arbitraria de la prueba practicada y absuelve al acusado del delito de deslealtad profesional previsto y penado en el art. 467.2 CP .

   Motivo Tercero.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr , por inaplicación indebida del art. 109 y 110 C.P .

Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de D. Romulo y otros se da por instruido en el recurso de casación interpuesto por el Sr. Rafael , suplicando a la Sala inadmitir el mismo o, en su caso, desestimar los motivos que lo configuran; la representación procesal de la Entidad Zurich Insurance Plc, Sucursal en España, no se opone al recurso formalizado por D. Rafael , dado que si en un futuro fuera estimado comportaría también la absolución de la entidad. El Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite de los recursos y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 11 de junio de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Mediante escrito presentado por las representaciones procesales de D. Rafael , se interesó tener por renunciados a la representación del mismo tanto a la procuradora como al letrado. Por providencia de fecha 26 de octubre de 2018, se acordó no haber lugar a la misma, a la procuradora hasta tanto no acredite de forma fehaciente no ha puesto en conocimiento de su poderdante dicho extremo, y en cuanto al letrado, que no es incumbencia de esta Sala la relación entre el letrado y su cliente.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 10 de abril de 2019.

1. El primer motivo se articula por infracción de Ley. Al amparo del art. 852 LECr ., y 5.4 LOPJ , por infracción del artículo 24.2 CE relativo a la presunción de inocencia y su doctrina jurisprudencial .

En el desarrollo del motivo se hace constar que el tribunal de instancia razona, en el párrafo tercero del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que el recurrente el 14 de marzo de 2012 , recibió de Romulo una transferencia bancaria de 115.812,88 euros en una cuenta de titularidad del despacho profesional del recurrente para 1/ Renegociar las deudas. 2/ Gestionar los pagos a los acreedores y 3/ Acudir a las subastas para recomprar los bienes que formaban parte del patrimonio de la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel . El recurrente, sin embargo mantiene la versión, que la cantidad transferida a su cuenta obedece al pago de los honorarios devengados por los servicios profesionales prestados a dicha familia desde el año 2004 hasta la citada fecha, y que se relaciona y concretan en su escrito de defensa.

Añadiendo, que el 14 de marzo de 2012, la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , no tenía ninguna deuda patrimonial que renegociar, dado que estas deudas se habían cobrado por los acreedores con el producto obtenido de la subasta (remate) de sus bienes, ni había subasta a la que acudir para adjudicarse los bienes que formaban parte de su patrimonio, pues éstas se habían celebrado casi dos años antes (junio y julio de 2010). En el mes de julio de 2010, la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , estaba arruinada.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017 de 20 de mayo , que "ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12 , "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

   Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

   Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).".

3. La sentencia de instancia a analiza la prueba practicada en el Fundamento de Derecho Segundo, y en concreto considera acreditados los hechos en base a las declaraciones de Romulo , su esposa, Estibaliz , y el hijo de ambos Samuel , y como corroboraciones de los citados testimonios cita las conversaciones que mantuvo el testigo con el acusado vía whatsapp entre el mes de julio de 2013 y el 3 de octubre de 2014 (f. 185 a 200) las cuales no han sido impugnadas ni cuestionadas por el acusado. De su contenido se desprende la constante preocupación de Samuel por la situación en la que se encontraban las gestiones que habían encomendado al acusado; las continuas peticiones por encontrarse con él y entregarle la documentación relacionada con su situación financiera; su preocupación por el embargo del tractor y la posibilidad de perderlo en la subasta; la constante petición de dinero para atender los pagos que debía afrontar y su desesperación al no recibir respuesta o al recibir las más diversas y variadas excusas por parte del acusado. En este sentido son paradigmáticas las explicaciones dadas por el acusado al decirle, el 12 de junio de 2014, que no tenía que preocuparse por el tractor ya que pagarían el precio justo y no la barbaridad que le pedían (f. 187) o la del 8 de julio de 2014, cuando le dijo que lo del tractor lo tenía controlado (f.190) puesto que aquel vehículo se adjudicó al ejecutante por un 30% de su valor el día 23 de julio.

   También la Sala tiene en consideración que la indemnización que abonó la compañía de Seguros Bilbao SA el 9 de marzo de 2012, se transfirió a la cuenta del acusado cuatro días después, el 14 de marzo de 2012. Por aquel entonces la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel atravesaba serias dificultades económicas lo que evidentemente corrobora lo que todos ellos explicaron en el plenario, cuando dijeron que la transferencia obedeció única y exclusivamente a que el acusado se encargara de salvar, en la medida de lo posible, los bienes que formaban parte de su patrimonio. Así como, el hecho de que el acusado devolviera determinadas cantidades, tras las reclamaciones del testigo, en concreto que el día 20 de junio de 2014 le hiciera una transferencia de 5000 euros desde una cuenta bancaria que figuraba a nombre de su hijo Pedro Antonio así como otras dos entregas más, una por un importe de 4000 euros y la segunda de 5000 euros.

   En la sentencia se razona que la voluntad apropiatoria materializada por el acusado se evidencia por la definitiva incorporación de aquella indemnización a su patrimonio, hasta el punto que se ingresó en una cuenta bancaria, titularidad de su despacho profesional con el nombre de ESTELLADOR DRET SA en la que figura como único ingreso y en la que se efectuaron diversos cargos de carácter exclusivamente personal del acusado (como los correspondientes a riegos o comunidad de regantes) o de su despacho profesional, como los de una editorial jurídica.

   Por otro lado, el Tribunal descarta la versión de los hechos mantenida por el acusado -que aquella transferencia se hizo en pago de sus honorarios profesionales-, pues carece de lógica que se pagaran en aquel momento y que después el acusado los incluyera en la minuta que presentó posteriormente por un importe de 105.000 euros más IVA. Afirmando que la explicación carece de todo sentido desde el momento en que nadie que se halle en unas dificultades económicas tan graves como las que se encontraba la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel en aquel momento decidan abonar unos honorarios profesionales que ni tan siquiera habían sido minutados, pues lo fueron más de dos años después, concretamente el 29 de octubre de 2014 (f. 204). Además, esta pretendida explicación se contrapone frontalmente con los mensajes vía whatsapp a los que se ha hecho referencia y, con los pagos de diversas cantidades que hizo el propio acusado.

4. En consecuencia, los hechos se declaran acreditados mediante prueba indiciaria, al respecto este Tribunal de Casación tiene establecido de forma reiterada - como recuerda la STS 593/2017, de 21 de julio ,- que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional: a) desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia; y b), desde un punto material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS. 1085/2000, de 26-6 ; 1364/2000, de 8-9 ; 24/2001, de 18-1 ; 813/2008, de 2-12 ; 19/2009, de 7- 1 ; y 139/2009, de 24-2 ).

   A todo ello debe añadirse, por tener relevancia a la hora de examinar el caso objeto de recurso, que nuestra función de control de la valoración de la prueba indiciaria analizada en la instancia, dentro del ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia, debe circunscribirse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala de casación, a supervisarla estructura racional del discurso plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 960/2009, de 16-10 ; 1104/2010, de 29-11 ; 749/2011, de 22-6 ; 813/2012, de 17-10 ; 62/2013, de 29-1 ; 617/2013, de 3-7 ; y 762/2013, de 14-10 ).

   El fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida al que nos hemos referido contienen la, imprescindible en toda sentencia, motivación fáctica. La Sala ha contado con una prueba plural que ha de considerarse en su integridad y no de modo parcial como pretende el recurrente, que en este caso se nutre tanto de elementos indiciarios como de otros avalados por prueba directa.

   En efecto, por un lado se analiza la prueba directa de los perjudicados, prueba que es coincidente y concluyente en cuanto al extremo declarado probado por la sentencia de instancia, que la cantidad de 115.812,88 euros fue entregada por la familia Luz Estibaliz Esteban Sergio Romulo Samuel - al acusado porque el mismo era conocedor de las dificultades económicas por las que atravesaba la misma, y les propuso la gestión directa de aquella indemnización para renegociar las deudas, gestionar los pagos a los acreedores o acudir a las subastas para recomprar los bienes que formaban parte de su patrimonio, no como pago de la minuta adeudada como abogado de la citada familia.

   Por otro lado, se analizan en la sentencia una serie de indicios que acreditan la versión de los perjudicados, y desmienten la versión del acusado, en concreto: 1º el contenido de los whatsapps en los que se comunicaron el testigo y el acusado entre el mes de julio de 2013 y el 3 de octubre de 2014, que obran los folios 185 a 200 de las actuaciones, en concreto el que da explicaciones el acusado al decirle al Sr. Romulo , el 12 de junio de 2014, que no tenía que preocuparse por el tractor ya que pagarían el precio justo y no la barbaridad que le pedían o la del 8 de julio de 2014, cuando le dijo que lo del tractor lo tenía controlado (f.190) puesto que aquel vehículo se adjudicó al ejecutante por un 30% de su valor el día 23 de julio, lo que desmiente lo afirmado por el recurrente de que el 14 de marzo de 2012 la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , no tenía ninguna deuda patrimonial que renegociar; 2º El hecho de que la cantidad de 115.812,88 euros fuera ingresada el día 14 de marzo de 2012, cuatro días después del cobro de la indemnización por el testigo por el fallecimiento de su hijo, 3º que la minuta no fuera presentada por el acusado hasta el 29 de octubre de 2014, por lo que carece de lógica que fuera abonada la citada cantidad en tal concepto, sin haber sido minutada.; 4º la grave situación económica que atravesaba la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel en aquel momento, por lo que no tiene sentido que cuatro días después de cobrar el montante de tan importante la indemnización pagaran los honorarios del acusado; 5º el hecho de que el acusado devolviera el 20 de junio de 2014, 14.000€ a los perjudicados, mediante tres transferencias, la primera de 5000 desde la cuenta de su hijo Pedro Antonio .

   Por tanto, a través de prueba directa y a través de prueba indiciaria, la Sala declara acreditado el relato fáctico que da lugar a la condena del recurrente, la sentencia de instancia no sólo describe los elementos probatorios de los que extrae su convencimiento, sino que desvela aquellos otros en los que asienta la irrelevancia de la prueba de descargo, con un discurso del Tribunal a quo , que contiene una estructura racional y lógica.

   El motivo debe ser desestimado.

1. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1° LECr , error de derecho, por aplicación indebida del artículo 252 CP ., que tipifica el delito de apropiación indebida.

En este motivo el recurrente afirma que el 14 de marzo de 2012, no había deudas que renegociar, pues los acreedores había cobrado sus deudas con el producto obtenido de los bienes subastados y vendidos o cedidos a terceros; ni había subastas a las que acudir pues las mismas ya se habían realizado dos años antes, por lo que sí el recurrente tal y como afirma la sentencia le hizo a los perjudicados acudir a las subastas, renegociar las deudas y a tal fin consiguió que se le efectuase una transferencia a su cuenta, los hechos no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, sino de estafa.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación "Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal". Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal , pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre ).

   Por tanto hay que recordar que el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

   El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre , que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Y en lo que hace referencia al delito de apropiación indebida, la Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado, entre otras, en la sentencia 754/2018, de 12 de marzo , que cuando se trata de dinero, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo:

   1. Que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede las facultades conferidas por el título de recepción, dándole un su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de este acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual normalmente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades de actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( SSTS 841/06, de 17 de julio ; 707/12, de 20 de septiembre o 648/13, de 18 de julio , entre muchas otras).

   En este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, en concreto el que la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel entregó al acusado, el cual, conocedor de las dificultades económicas por las que atravesaba la familia, les propuso la gestión directa de aquella indemnización para renegociar las deudas, gestionar los pagos a los acreedores o acudir a las subastas para recomprar los bienes que formaban parte de su patrimonio, por estas razones, el día 14 de marzo de 2012, cuatro días después del cobro de la indemnización, Romulo efectuó una transferencia bancaria desde su cuenta a la cuenta del despacho profesional del acusado, por un importe de 115.812,88 euros, y dice el relato fáctico que "el acusado, sin embargo, no destinó ninguna de aquellas cantidades al pago de acreedores ni a la renegociación de las deudas ni a evitar el embargo del patrimonio de la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , incorporando aquel importe a su patrimonio y disponiendo el acusado, Rafael , de aquellas cantidades para sus propios gastos personales o incluso profesionales.".

   Cuando, como en este caso, la recepción del dinero responde a la gestión profesional de un determinado patrimonio, nuestra jurisprudencia venía sosteniendo que la distracción se explicaba como una disposición del dinero más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva. Se mostraba así la "distracción" como una especie de gestión desleal, pero que hacía referencia al exceso respecto de lo que permite el título de recepción ( STS 162/2013, 21 de febrero o 338/2014, de 15 de abril ) y a su vocación de que la apropiación fuera permanente ( SSTS 622/13, de 9 de julio o 691/14, de 23 de octubre ), sin que debiera confundirse con la administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, hoy artículo 252 del Código Penal , que entrañaba un abuso por los administradores (no una transgresión) de las funciones propias de su cargo. Decíamos en nuestra sentencia 279/09, de 11 de abril , que la administración desleal "puede revestir muy diferentes modalidades, como puede ser que terceros -o, normalmente, competidores- proporcionen al agente dinero o cualquier otro tipo de utilidad a cambio de faltar a los deberes propios de su cargo; o que se busque de ese modo una posición más ventajosa dentro del entramado societario que se administra; o, incluso, pudieran comprenderse dentro de este concepto los usos temporales ilícitos de bienes que con posterioridad son restituidos y que, por tanto, aún proporcionando beneficios a quien los disfruta, no representan una definitiva apropiación.

   En consecuencia, no estamos ante una estafa como apunta el recurrente, sino ante la gestión profesional de un determinado patrimonio, disposición del acusado del dinero que le fue entregado, más allá de lo que autoriza el título de recepción y con vocación definitiva de hacerlo suyo, lo que sin duda implica el delito de apropiación indebida por el que viene condenado.

   El motivo debe ser desestimado.

1. Los motivos tercero y cuarto se basan en infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba, citando como documentos: Solicitudes de concurso de acreedores y resoluciones tales como Autos de fecha 10 de febrero de 2010 y Auto de 5 de noviembre de 2014; Decretos de adjudicación de fechas 23 de julio de 2010 y de 17 de junio de 2010; Transferencia de fecha 14 de marzo de 2012; Documentos número 11 y 12 del escrito de defensa sobre el encargo al recurrente de la defensa de las diligencias previas 4046/2011 de las que entendió el Juzgado de Instrucción número 2 de Lleida; Liquidación y rendición de cuentas de fecha 29 de octubre de 2014; Resúmenes o transcripciones obrantes en el documento número 42 de la querella.

2. Debemos recordar, por ejemplo, con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECrim ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

   En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre , entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

   1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

   2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

   3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .

   4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

3. Por el recurrente se hace expresa mención a que los citados documentos acreditan las solicitudes de Concurso voluntario presentados por Romulo e Estibaliz los días 10 y 11 de marzo de 2010 y tramitado con el número 107/2010, pero que solicitudes fueron extraviadas por el Juzgado Mercantil de Lleida, que lejos de admitir tal hecho y reconstruir los expedientes, no dio respuesta a uno de ellos hasta el cabo de cuatro años y medio, con el consiguiente daño patrimonial, que los querellantes pierden las fincas rusticas y la vivienda familiar en los meses de junio y julio de 2010. También que los documentos acreditan tal aserto mediante los decretos la defensa del recurrente a la familia en las Diligencias Previas 4046/2001 del Juzgado de Instrucción 2 de Lleida, con presentación de denuncia penal y transacción en la determinación del monto indemnizatorio, siendo determinante la intervención del letrado en el logro del acuerdo extrajudicial el 21 de febrero de 2012.

   Y en cuanto a los resúmenes o transcripciones obrantes en el documento número 42 de la querella, afirma que no reúne los requisitos de autenticidad de las conversaciones, integridad de los chats, licitud y cuidado de la cadena de custodia.

   Lo primero que debemos apuntar es que ninguno de los documentos que se citan por el recurrente, acreditan error alguno en los datos o elementos fácticos o materiales de la Sentencia de instancia, ya que no consta en hechos probados ninguna de las afirmaciones a las que hace referencia el recurrente.

   Ahora bien, ello no significa que el Tribunal no analice tales documentos, ya que así se desprende del Fundamento de Derecho Cuarto, en el que desestima la petición de la acusación particular de que los hechos enjuiciados deberían incardinarse en el delito de deslealtad profesional haciendo mención a que existen dos momentos temporales distintos aunque ambos se hallen directamente relacionados por un mismo hecho: las graves dificultades económicas y financieras en las que ya se encontraba la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel en el momento en el que contactaron profesionalmente con el acusado, el primero cuando el acusado aconseja a la familia instar un procedimiento concursal, haciendo referencia a que la primera solicitud fue inadmitida por el Juzgado, y la segunda también, desarrollando las causas de las citadas inadmisiones, haciendo constar el extravío por parte del Juzgado imputando la dilación del procedimiento a ello; y un segundo momento a partir de la transferencia de la familia al profesional en aquel momento, todavía quedaban en el patrimonio de la familia, aunque estaban embargados, un tractor, que fue subastado en el mes de junio de 2014, y una casa con corral, que se subastó en el mes de julio de 2015, cuando ya se habían roto las relaciones profesionales con el acusado.

   Y, en relación a la alegación relativa resúmenes o transcripciones obrantes en el documento número 42 de la querella, tal y como afirma la sentencia de instancia, los citados documentos no han sido cuestionados ni impugnados por el acusado. Tal cuestión no fue planteada en la instancia, en este punto, es constante la doctrina de esta Sala (STS 29-6-2018, nº 320/2018 ; 12-4-2018, nº 176/2018 ; 13-5-2010, nº 445/2010 ; 18-3-2005, nº 344/2005 y nº 707/2002 , 26-4-2002 ) que parte del principio general de que el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes, pero no alcanza a cuestiones nuevas sobrevenidas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional.

   Los motivos deben ser desestimados.

El quinto motivo del recurso se plantea al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por no resolver la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa, en concreto se denuncia la falta de respuesta a las pretensiones del recurrente contenidas en el hecho 2º y 4º del escrito de defensa relativos al pgo por el cliente de los honorarios al letrado por el sistema de que cuando el cliente cobra el letrado cobra lo devengado.

Respecto a la incongruencia omisiva, hay que recordar que este vicio procesal exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión jurídica oportuna y temporáneamente alegada por alguna de las partes del proceso ( STS 671/2012, de 25 de julio ). En efecto, esta Sala viene afirmando de forma constante (SSTS 603/2007, de 25-6 ; 54/2009, de 22-1 ; y 248/2010, de 9-3 ) que la incongruencia omisiva es atendible en aquellos casos en que el tribunal no se pronuncie sobre el contenido de la pretensión, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de la posibilidad de una desestimación implícita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Ese deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se hayan traído al proceso oportuna y temporáneamente, se halla íntimamente ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión. Sin embargo, la propia jurisprudencia se ha encargado de precisar que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejados en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el supuesto analizado, no se trata propiamente de cuestiones jurídicas, sino de hechos puestos de relieve por el recurrente, que no son atendidos por el Tribunal, aunque de una lectura integra de la sentencia se desprende su desestimación, por lo que el motivo no puede ser atendido.

Pero es más el recurrente no ha hecho uso del remedio previsto en los arts. 161.7 LECrim y 267.7 LOPJ que la jurisprudencia de esta Sala -por todas citamos la sentencia 648/2018, de 14 de diciembre - ha convertido en presupuesto insoslayable previo de un motivo por incongruencia omisiva.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de Romulo , Estibaliz y Samuel .

1. En el primer motivo se alega infracción de Ley, con cauce en el artículo 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del artículo 467.2 del Código Penal , al absolver al acusado del delito de deslealtad profesional.

2. Tal y como hemos indicado anteriormente, el motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Por otro lado, como decíamos en nuestra sentencia 137/2016, de 24 de febrero , el tipo penal del art. 467.2 requiere, como elementos integradores: a) que el sujeto activo sea un abogado o un procurador, esto es, se trata de un delito especial; b) desde el punto de vista de la dinámica comisiva, que se despliegue una acción u omisión, que en ambos casos derivará en un resultado; c) como elemento objetivo, que se perjudique de forma manifiesta los intereses que le fueren encomendados; y d) desde el plano de culpabilidad, un comportamiento doloso, en el que debe incluirse el dolo eventual, o bien un comportamiento culposo, en el que concurra "imprudencia grave". Es evidente que la razón de la incorporación del precepto en la ley penal es la incriminación de aquellas conductas más intolerables, desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas indicadas, ya que, si así no fuera, por el carácter subsidiario y de intervención mínima del Derecho penal, los comportamientos ilícitos en el desempeño de tales profesiones integrarán bien una conculcación de las normas colegiales de actuación profesional. ( STS 4-3-2013 , entre otras).

3. En el presente caso, en el relato de hechos probados se hace constar que Rafael , ejercía como abogado colegiado del Iltre. Collegi d'Advocats de Lleida y con despacho profesional abierto al público. En el ejercicio de su actividad asesoraba y defendía, entre otros, los intereses de la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , que se dedicaba a la explotación agrícola de varias fincas de su propiedad situadas en la población de Torregrossa. Su relación profesional con el acusado, se inició en el año 2004 con motivo de un delito de estafa múltiple, del que fueron víctimas junto con otros agricultores de la comarca, relacionado con el seguro agrario de aquellas fincas. Fue el acusado el que defendió sus intereses, junto a otros afectados, en el procedimiento penal en el que finalmente se reconoció una indemnización global de 1.238.000 euros de los cuales la indemnización a percibir por la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel era de unos 4700 euros.

   También se declara acreditado que a finales del año 2008 las dificultades económicas por las que atravesaba la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel les imposibilitaba hacer frente a sus deudas, motivo por el que contactaron con el acusado quien les planteó la posibilidad de instar un concurso de acreedores al objeto de paralizar temporalmente las ejecuciones y lograr la renegociación de sus deudas. Para ello les solicitó una provisión de fondos de 14.000 euros que le fue entregada, y el acusado instó ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 6 de Lleida, de lo mercantil, una solicitud acumulada de concurso voluntario de los cuatro miembros de la familia y de la sociedad patrimonial, Promociones Iglesies 21 SL, que fue inadmitida a trámite por auto de fecha 10 de febrero de 2010. Posteriormente, el 10 y el 11 de marzo del 2010 el acusado instó nuevos procedimientos de concurso voluntario que, sin embargo, se extraviaron, sin que hubiera ninguna actuación judicial hasta que finalmente, el 5 de noviembre de 2014, cuatro años después, el Juzgado de lo Mercantil dictó auto de inadmisión de la solicitud de concurso voluntario formulada por Romulo .

   En consecuencia, de los hechos probados no se constata una conducta absolutamente intolerable por parte del letrado acusado, ni se aprecia el plus de antijuridicidad que conforma el concepto, ni se describe una gestión infiel que aborde abusivamente actuaciones orientadas al beneficio propio o de un tercero, con quebranto o perjuicio del interés del cliente. Del resto de hechos probados al que nos hemos referido en anteriores Fundamentos de Derecho, simplemente se refleja un comportamiento ajeno a esa actividad de gestión y que directamente achica o trasvasa los fondos del perjudicado al patrimonio que el sujeto activo ha decidido engrosar. Una conducta que resulta encuadrable en el delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP vigente a la fecha en la que los hechos tuvieron lugar, tal y como son calificados los mismos en la sentencia de instancia.

   El motivo debe ser desestimado.

1. En el segundo motivo se alega Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo del 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el artículo 24 de la Constitución Española , habida cuenta que la Sentencia que se recurre efectúa una valoración absolutamente arbitraria de la prueba practicada y absuelve al acusado del delito de deslealtad profesional previsto y penado en el artículo 467.2 del Código Penal .

2. En primer lugar, es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   Hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

   En cuanto a la infracción constitucional invocada, esta Sala ha acogido la distinción entre los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva y el de presunción de inocencia, en el sentido de que el derecho a la tutela judicial efectiva se extiende solamente a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos en que se funda la absolución o la condena, pero no a la existencia o inexistencia de tales motivos. Por ello la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por falta de motivo para condenar supone la absolución del acusado mientras que cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios. Pero también ha advertido esta Sala que no se puede reconvertir el recurso a la tutela judicial efectiva en un motivo casacional de presunción de inocencia invertida, que coloque a este derecho fundamental al servicio de las acusaciones, públicas o privadas, en perjuicio de los ciudadanos acusados para quienes se ha establecido constitucionalmente como cimiento básico de todo nuestro sistema penal de justicia ( STS 14-7-16 ).

3. La cuestión es analizada en el Fundamento de Derecho Cuarto, donde se hace constar que la eventual responsabilidad penal tan solo derivará de aquellas conductas que resulten totalmente intolerables, en la medida en que se encuentren directamente relacionadas con el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, mientras que aquellas otras actuaciones que provengan de un inadecuado ejercicio de la actividad profesional, deberán quedar extramuros del proceso penal aunque evidentemente sujetas a la responsabilidad derivada de su ejercicio profesional, conforme a los parámetros jurisprudenciales; y la Sala llega a la conclusión de que no puede apreciarse la existencia del delito de deslealtad profesional que había sido objeto de acusación.

   En concreto, el Tribunal divide la actuación del acusado como profesional en dos momentos, el primero lo sitúa cuando el acusado les aconsejó instar un procedimiento concursal a la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel , la primera solicitud presentada fue inadmitida por el Juzgado de lo Mercantil de Lleida al rechazar la acumulación de las solicitudes de concurso que se promovieron, y la segunda se inadmitió debido a los defectos procesales que presentaba. En cuanto a esta segunda añade el Tribunal que se extravió por el propio Juzgado, de manera que hubo una grave e importante dilación, de más de cuatro años, desde su interposición hasta su resolución, afirmando que "Ahora bien, aunque hubiera sido exigible una mayor diligencia en el seguimiento y en la reclamación de aquel procedimiento también lo es el que esta desidia o falta de cuidado no es suficiente para derivar de ella una deslealtad profesional, penalmente relevante, puesto que el motivo principal de aquella dilación fue debido al incorrecto funcionamiento del propio Juzgado, que precisamente extravió la solicitud de concurso voluntario. Por lo tanto, aun cuando en este primer momento pudiera detectarse algún indicio que permitiera apreciar un deficiente ejercicio en la actividad profesional que desempeñaba el acusado como abogado, sin embargo no se observa una conducta intolerable ni un plus de antijuridicidad que precisamente conforman el concepto de deslealtad profesional que constituye la conducta típica de la que se derivaría una eventual responsabilidad penal.".

   En relación segundo momento de la actuación profesional del acusado, el Tribunal la sitúa temporalmente a partir de la transferencia de la indemnización que recibió la familia Luz Estibaliz Jose Pablo Esteban Sergio Romulo Samuel tras el accidente mortal de su hijo Jose Pablo , y afirma que el 14 de marzo de 2012, ya se habían ejecutado la mayor parte de los bienes que habían formado parte del patrimonio familiar: una vivienda se había subastado el 17 de junio de 2010 y las fincas agrícolas el 23 de junio de 2010. No obstante, quedaban en el patrimonio de la familia, aunque estaban embargados, un tractor, que fue subastado en el mes de junio de 2014, y una casa con corral, que se subastó en el mes de julio de 2015, cuando ya se habían roto las relaciones profesionales con el acusado (octubre de 2014). En todo caso la gestión encomendada al acusado consistió, según dijeron en el acto de juicio oral, en recuperar los bienes, en el bien entendido que debía serlo de manera que no pudieran ser embargados de nuevo. Por lo tanto, se trataba de una gestión o asesoramiento ajeno al "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" pues no se trataba de proteger los intereses de sus clientes ante los Tribunales sino de una gestión que hubiera podido llevarla a cabo cualquier otro asesor económico, financiero o incluso cualquier otra persona acostumbrada en participar en procedimientos de subasta. Por lo tanto, en este caso el hecho de que el acusado fuera además abogado en ejercicio no determinaría per se que su actuación estuviera sometida a la responsabilidad penal específica prevista en el art. 467.2 del C.P . que en cambio no sería exigible a otras profesiones.".

   De lo anterior no se deduce que la sentencia recurrida infrinja el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, al proporcionar un irrazonable discurso argumental, sino todo lo contrario, del relato de hechos probados de la sentencia, en relación con la fundamentación de la misma concluye con la afirmación de que no resulta acreditada la participación del acusado en los hechos denunciados, que para la acusación constituyen un delito de deslealtad profesional, ya que se afirma en la resolución recurrida que, aunque hubiera sido exigible una mayor diligencia en el seguimiento y en la reclamación del procedimiento concursal, también lo es el que esta desidia o falta de cuidado no es suficiente para derivar de ella una deslealtad profesional, ni se observa por el Tribunal una conducta intolerable ni un plus de antijuridicidad.

   La jurisprudencia anteriormente expuesta, en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del motivo del recurso pues, desde la óptica de la tutela judicial efectiva, observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia. En efecto, el Tribunal de instancia dictó sentencia absolutoria en cuanto al delito de deslealtad profesional, después de valorar, de forma lógica y racional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la totalidad del acervo probatorio y concluyó que la prueba vertida en el acto del plenario fue insuficiente a fin de enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, en relación al citado delito.

   El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los artículos 109 y 110 del Código Penal .

En el desarrollo del motivo se indica que la Sentencia objeto de recurso circunscribe el pronunciamiento condenatorio al delito de apropiación indebida de especial gravedad, y por ello se limita a fijar la responsabilidad civil en 101.812,88 €, partiendo de la cantidad transferida al acusado y descontando las entregas efectuadas por el mismo a la familia. Sin embargo, puesto que el presente recurso combate la inaplicación del tipo de deslealtad profesional previsto en el artículo 467.2 del Código Penal , entienden los recurrentes que la indemnización debe abarcar verdaderamente el daño producido por el Letrado a los mismos: 14.000 € que se corresponden al importe que fue entregado en concepto de provisión de fondos por unos concursos que no se tramitaron, y 185.000 € en concepto de daños morales y materiales causados por la pérdida de todo el patrimonio familiar -el 50% del valor de tasación de los bienes, según figura en las actas de subasta y decretos de adjudicación incorporados a los autos-.

Tal y como indica el recurrente, este motivo se encuentra en íntima conexión con la alegación relativa a la inaplicación del tipo de deslealtad profesional previsto en el artículo 467.2 del Código Penal , por lo que nos remitimos a lo analizado en el Fundamento de Derecho Quinto, y en consecuencia al no estimar la existencia del delito, tampoco cabe hablar de responsabilidad civil derivada del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

Procede imponer a los recurrentes las costas devengadas en esta instancia ( art. 901 LECrim .).