STS 680/2012, 17 de Septiembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Septiembre 2012 |
| Número de resolución | 680/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Mariano , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que condenó al recurrente por un delito de deslealtad profesional, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gómez Castaño. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. Uno de los de Valladolid incoó Diligencia Previas Procedimiento abreviado 3295/2007, contra Mariano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid (Sec. Cuarta) que, con fecha veintiséis de octubre de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- El acusado Mariano , mayor de edad, y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, es Letrado en ejercicio de Ilustre Colegio de Abogados de Valladolid, con el número de colegiado NUM000 , y al mismo tiempo es el legal representante y apoderado con poder especial, de la sociedad INVERSIONES MULTIFORMES, S.L., empresa que se dedica a prestar dinero en el mercado financiero secundario, y que durante los ejercicios contables 2002, 2003, 2004 y 2005 no procedió a depositar en el Registro Mercantil sus correspondientes cuentas.
SEGUNDO.- Don Ignacio en el año 2002 regentaba una Agencia de Transportes, pasando una etapa de dificultades económicas, si bien tenia a su disposición tres bienes inmuebles con los que poder garantizar las operaciones económicas que realizara, y con los que, en su caso, poder hacer frente a las obligaciones que hubiera ido asumiendo:
- El primero de ellos era la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001 - NUM002 NUM003 , de Valladolid, finca registral n° NUM004 , del Registro de la Propiedad n° 3 de Valladolid, que en virtud de la escritura pública otorgada en Valladolid el 20-09-2000, era en pleno dominio y por adjudicación en pago de gananciales y herencia testada, de su madre Doña Isidora .
- El segundo de ellos era la casa en Navabuena (Valladolid), en el CASERIO000 , inscrita en el Registro de la Propiedad n° 3 de Valladolid al tomo NUM005 , libro NUM006 , folio NUM007 , finca NUM008 , perteneciente a Doña Isidora , Don Ignacio y Don Ildefonso .
- El tercero de ellos era la vivienda dúplex sita en la AVENIDA000 n° NUM009 / NUM003 , planta NUM007 y NUM010 cubierta del Portal NUM011 , en Arroyo de la Encomienda, que fue comprada por los cónyuges Don Ignacio y Doña Irene , en virtud de escritura autorizada el día 6 de marzo de 2001.
El primero de tales inmuebles, propiedad de Doña Isidora , sito en la CALLE000 , estaba grabado con las siguientes cargas:
- Hipoteca a favor de Caja de Ahorros de Salamanca y Soria, para asegurar un préstamo concedido a los cónyuges Don Ignacio y Doña Irene , por importe de 30.050,61 euros, más intereses, intereses de demora, costas y gastos, escritura pública otorgada el 20 de septiembre de 2000.
- Anotación preventiva de embargo a favor de BBVA, S.A., en reclamación de 20.289,14 euros de principal, más 6.086,74 euros de intereses y costas, conforme a resolución de fecha 31 de enero de 2002, acordada en el procedimiento n° 23/2002, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Valladolid, cancelada totalmente, por resolución del citado Juzgado de 5/6/2002.
- Hipoteca cambiarla, (operación en la que había intervenido el Gabinete de Inversiones Cerezo y Minayo, S.L. de Madrid), para garantizar la obligación de pago asumida por la aceptación de una letra de cambio, librada por Doña Esther , con vencimiento el 30 de noviembre de 2002, extendida en el timbre: Clase 3ª serie OA número NUM012 , por importe de 39.714,88 , cantidad que la hipotecante declara haber recibido de la parte libradora, así como de la cantidad hasta un máximo del 20 % del principal, que se fijan para atender a las costas y gastos, hasta un máximo del 10 % del principal para gastos, que puedan ser preferentes a la hipoteca, y además por intereses al 25 % anual del principal de la letra en caso de impago, hasta un máximo de tres anualidades. Se constituye la hipoteca a favor del tomador o tenedores presentes o futuros o endosatarios de dicha letra de cambio, que la libradora y primera tenedora acepta, siendo la escritura de 31 de mayo de 2002.
- Hipoteca cambiarla, (operación en la que había intervenido el Gabinete de Inversiones Cerezo y Minayo, S.L. de Madrid), para garantizar la obligación de pago asumida por la aceptación de una letra de cambio, librada por Doña Esther , con vencimiento el 30 de noviembre de 2002, extendida en el timbre: Clase 5ª serie OA número NUM013 , por importe de 12.020,24 , cantidad que la hipotecante declara haber recibido de la parte libradora, así como de la cantidad hasta un máximo del 20 % del principal, que se fijan para atender a las costas y gastos, hasta un máximo del 10 % del principal para gastos, que puedan ser preferentes a la hipoteca, y además por intereses al 25 % anual del principal de la letra en caso de impago, hasta un máximo de tres anualidades. Se constituye la hipoteca a favor del tomador o tenedores presentes o futuros o endosatarios de dicha letra de cambio, que la libradora y primera tenedora acepta, siendo la escritura de 31 de mayo de 2002.
Con la financiación obtenida de las dos operaciones anteriores, junto a las otras operaciones de financiación (a las que luego se aludirá), se pagaron, entre otras deudas, las cargas de esta vivienda correspondientes a la hipoteca a favor de Caja Duero y el embargo del BBVA, S.A.
- Anotación preventiva de embargo a favor de BSCH, S.A., en reclamación de 6.655,64 euros de principal, más 1.996 euros de intereses y costas, conforme resolución de 9 de abril de 2003, acordada en el juicio ejecutivo monitorio n° 1126/2002-A, del Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Valladolid. Cancelada totalmente por resolución del citado Juzgado de 11/2/2005.
El segundo de los inmuebles, la casa de Navabuena (Valladolid), estaba grabado, con dos Hipotecas cambiarlas (operación en la que había Inversiones Cerezo y Minayo, una de las cuales era la siguiente:
- Hipoteca cambiaria, para garantizar la obligación de pago asumida por la aceptación de una letra de cambio, librada por Doña Esther , con vencimiento el 30 de noviembre de 2002, extendida en el timbre: Clase 5ª serie OA número NUM014 , por importe de 12.020,24 , cantidad que la hipotecante declara haber recibido de la parte libradora, así como de la cantidad hasta un máximo del 20 % del principal, que se fijan para atender a las costas y gastos, hasta un máximo del 10 % del principal para gastos, que puedan ser preferentes a la hipoteca, y además por intereses al 25 % anual del principal de la letra en caso de impago, hasta un máximo de tres anualidades. Se constituye la hipoteca a favor del tomador o tenedores presentes o futuros o endosatarios de dicha letra de cambio, que la libradora y primera tenedora acepta, siendo la escritura de 31 de mayo de 2002.
El tercero de los inmuebles, la vivienda dúplex sita en la AVENIDA000 n° NUM009 / NUM003 , planta NUM007 y NUM010 cubierta del Portal NUM011 , en Arroyo de la Encomienda, tenia también como carga:
- una hipoteca, derivada del crédito hipotecario que gravaba la finca matriz, con Caja de Salamanca y Soria, hipoteca que fue ampliada al ser comprada la vivienda por los cónyuges Don Ignacio y Doña Irene .
TERCERO.- En esta tesitura es cuando Don Ignacio acude al acusado Mariano , al que conocía en su condición de abogado, para que le ayude y le asesore, y siguiendo las indicaciones del Sr. Mariano , Don Ignacio realizó las siguientes operaciones:
1. - Respecto de la vivienda dúplex sita en la AVENIDA000 n° NUM009 / NUM003 , planta NUM007 y NUM010 cubierta del Portal NUM011 , en Arroyo de la Encomienda.
Con fecha 20 de enero de 2003 los cónyuges Don Ignacio y su esposa Doña Irene , constituyen Hipoteca Cambiarla, en garantía de la obligación de pago asumida por la aceptación de la letra de cambio, cuyos datos son: clase 4ª, serie OA- NUM015 , de un nominal de 24.040 , librada por INVERSIONES MULTIFORMES, S.L., otorgan, que en garantía de la obligación de pago asumida por la aceptación de la letra, por su nominal, así como de la cantidad de hasta un máximo del 30 % del principal que se fija para atender a las costas y gastos que se causen en la reclamación judicial de la obligación, y además por intereses extracambiarios al 22 % anual del principal garantizado con la hipoteca en caso de impago, hasta un máximo de tres anualidades, los prestatarios constituye HIPOTECA sobre la citada finca.
Dicha hipoteca se constituye para garantizar el pago de las siguientes deudas:
- 6.010 euros que el Sr. Mariano le había entregado a Don Ignacio para el pago de la reparación de una avería de un furgón a un taller de Burgos, con sus intereses. El ingreso fue realizado el 9 de enero de 2003 en concepto de "Reparación Ford Transit ZE-....-ER ", por Mariano , pero en realidad el importe fue de 4.620,34 euros.
- 9.892 euros por el siguiente concepto: Don Ignacio tenia en su poder un pagaré librado el 22 de octubre de 2002, que vencía el 31 de enero de 2003, por importe de 9.892,46 , librado a favor de "30 DE ENERO 1968, S.L.", el librador era Muiño y Cargo, S.L., de Betanzos; Don Ignacio le pidió al Sr. Mariano que le descontara el citado pagaré por importe de 9.892,46 . Dicho pagaré fue descontado por el Sr. Mariano y por ello le entregó a Don Ignacio la cifra de 9.525 . En la hipoteca cambiarla el importe asciende a los 9.892 euros.
- 6.010 euros que le presta en ese momento mediante pagaré de Caja Duero, con sus intereses (en realidad el pagaré fue de 6.000 euros).
- 1.202 euros para gastos de constitución de hipoteca cambiarla, letra, notarla, registro y tramitación.
Dado que los cónyuges Don Ignacio y su esposa Doña Irene no pudieron hacer frente a la letra de cambio a su vencimiento, se siguió en el Juzgado de Primera Instancia n° 9 de Valladolid, bajo el n° 938/2003 , un procedimiento de Ejecución Hipotecaria promovido por el tenedor-endosatario de la letra Don Fulgencio , y la vivienda fue ejecutada, adjudicándosela el ejecutante por un importe de 32.982,88 , que sirvió para el pago del principal (24.040 ), más las costas del procedimiento (5.628,41 ), e intereses (3.335,20 ). Por tanto, dicho procedimiento acabó con la venta el día 4 de marzo de 2004 en pública subasta de la vivienda sobre la que recaía la hipoteca, adjudicándosela el demandante Don Fulgencio , el cual actuó en toda esta operación siguiendo las instrucciones del Sr. Mariano , actuando como mero intermediario y propietario formal, cobrando por su actuación 6.614 , y como compensación para el efecto posterior que se le produjo en su declaración de la renta, la cantidad de 3.600 .
No obstante la ejecución hipotecaria, se siguió actuando en apariencia como si la finca siguiera siendo de Don Ignacio , hasta que finalmente la vivienda fue vendida el día 11 de agosto de 2004 a Doña Caridad por un precio de 192.334 euros. En esta venta no participó Don Ignacio , desconociendo la fecha concreta en que se efectuó la misma, la identidad del adquirente, así como la cantidad pagada por la vivienda.
En la cuenta que realizó el acusado sobre esta operación, se efectuó la siguiente liquidación:
Ingresos:
Venta dúplex de Ignacio (11/08/04) + 192.323
Pagos:
Principal E.H. 938/03-9C -24.040,00
Inter mora vto efecto (15/07/03 a 11/08/04) -6.428,00
E.H. 938/03-9C (Costas) -4.052,00
Hip: letra de cambio, notaría y registro: -2.000
Comisión -6.414,00
I.T.P. de auto de adjudicación: -2.240,00
Inscripción de Auto en Registro: -215,00
Mandamiento cancel cargas registro: - 213,00
Intereses: -3.000,00
Deuda con Mariano firma 2 a hipoteca: -1.803,00
Pago cuotas hipoteca (por Mariano ): -6.614,00
Alquiler 3 meses: -2.000,00
Segunda hipoteca cambiarla: -540,00
Intereses: -1.250,00
Hipoteca Caja Duero: -96.167,00
Gastos de cancelación: -687,00
Deuda con la comunidad: -3.600,00
Pagado a Fulgencio (Plusvalía): -3.600,00
Diferencia a favor de Ignacio : +29.490,00
Dado que el acusado no devolvió inmediatamente este dinero, les cobró el 25 % anual de esta cantidad, por lo que le fueron a protestar los familiares de Ignacio , lo que motivó la firma del documento privado firmado por Isidora , de fecha 18 de noviembre de 2005, "recibe 9 pagarés de 777,77 cada uno de ellos, librados contra la cuenta de Inversiones Multiformes S.L., en concepto de "liquidación de todas las cuentas entre ambas partes y no quedando ninguna partida pendiente de abonar", habiendo explicado el denunciado que el importe de estos pagarés es la devolución de los intereses de la cantidad de 29.490 que resultó a favor de Ignacio tras la enajenación de su vivienda, y que tuvo retenida "Inversiones Multiformes" hasta la fecha de la liquidación de cuentas. Les había cobrado intereses de una cantidad que tenía él depositada (en la sociedad) , y se la reclamaron. Con esos pagarés les devolvió los intereses del dinero que él mismo tenía en su poder.
2.- Respecto de la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM001 - NUM002 NUM003 , de Valladolid, finca registral n° NUM004 , del Registro de la Propiedad n° 3 de Valladolid, que era propiedad de la madre Doña Isidora .
Con fecha 23 de febrero de 2004 otorgaron una escritura de constitución de una hipoteca cambiaría sobre la finca, para garantizar la obligación de pago asumida por la aceptación de dos letras de cambio, ambas de Clase 3ª serie OA número NUM016 y NUM017 , libradas ambas por INVERSIONES MULTIFORMES, S.L., actuando como representante Don Mariano , a la propia orden, con vencimiento las dos el día 20 de agosto de 2004 , de un nominal cada una de ellas de 39.065,79 , y cuyo valor nominal total asciende a la cantidad de 78.131,58 , así como de la cantidad hasta un máximo del 30 % del principal que se fija para atender a las costas y gastos que se causen en la reclamación judicial de la obligación, y además por intereses extracambiarios al 25 % anual del principal garantizado en caso de impago, hasta un máximo de tres anualidades, constituye HIPOTECA a favor del tomador actual de dichas letras, la entidad INVERSIONES MULTIFORMES, S.L., que acepta, y de los futuros legítimos tenedores o endosatarios de dichas letras de cambio, respondiendo esta finca, por las sumas y conceptos indicados.
Con fecha 24 de febrero de 2004 Doña Isidora , por indicación del Sr. Mariano , vende la citada finca por precio de 78.131, 57 a Don Pelayo , persona que él conocía y que sólo actuó como propietario formal, al objeto de liberar las cargas que pesaban sobre el inmueble; al mencionado Pelayo se le abonaron 1.000 por la mediación que realizó, y 7.212 por compensación de los efectos que se le hablan producido en su IRPF.
Pese a la compraventa que acabamos de indicar, lo cierto es que Doña Isidora vendió el día 3 de junio de 2005 de nuevo la finca (interviniendo, obviamente, quien aparecía como propietario, que era Don Pelayo ) la vende por el precio de 160.770,00 (aunque en la escritura se hiciera constar la suma de 126.212,54 , en la cuenta que realizó el acusado figura vto 160.770 ", entre las diferentes operaciones).
En la cuenta que realizó el acusado sobre esta operación, se efectuó la siguiente liquidación:
Pagos:
Gastos hipoteca cambiaria de 3.000 - 191,86
Gastos hipoteca cambiaria para hacer frente a la de Gabinete Cerezo - 966,97
Gastos Venta Pelayo - 17.230,51
Adquisición letras Gabinete Cerezo - 76.654,35
Intereses -3.622,60
Honorarios Letrado - 4.800,00
Derechos y suplidos Procuradora EH 1192 - 360,00
Cancelación Hipoteca CAD-La Vega-RP.3 - 267,20
Cancelación Hipoteca CAD -306,54
Cancelación embargo BSCH - 2.547,19
Cancelación embargo letras de Gabinete C. -203,35
TGSS. Recuperación Audi y tramitación venta -3.400,00
Intereses -9.555,00
Señal de compra chalet de Valdestillas -1.200,00
Cancelación letras de Cerezo - 248,03
Constitución hipoteca cambiaría Navabuena - 317,41
121.871,41
Dentro de tales pagos, algunos de ellos están justificados o explicados en la causa, como los gastos de la venta a Pelayo por importe de 17.230,51 , en el que está incluido un pago de 8.600,21 en concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, pagos de notarla y registro por 418,51 , y dos pagos a favor de Pelayo por 1.000 (su comisión por su intervención en el asunto, poniendo el piso a su nombre), y 7.212,00 para compensarle el efecto fiscal que dicha compra le produjo en su declaración de la renta.
También se produce un pago de 76.654,35 , correspondiente al pago de las letras de cambio del Gabinete Cerezo, que gravaban la finca por un nominal total de 51.735,12 de principal, pudiendo ser el resto intereses. Aparece un concepto a mayores de 3.622,60 de intereses. Pagos a abogados y procuradores, gastos de registros, notarías y letras de cambio. Otro pago de intereses de 9.555,00 . Finalmente figuran diferentes pagos (cancelación embargo BSCH, TGSS, recuperación Audi, señal de compra chalet Valdestilla), por importe de 7.149,17 .
Dado que la venta lo fue por el precio de 160.770,00 , quedó un sobrante de 38.898,99
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Parte Dispositiva.- Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Mariano del delito de estafa, y del delito de apropiación indebida del que alternativamente se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables al mismo, y declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.
Y que debemos condenar como condenamos al acusado Mariano como autor de un delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de MULTA DE DIECISEIS MESES, con una cuota diaria de DOCE EUROS, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN DE ABOGADO POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES.
Se le condena igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por Mariano , que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Mariano .
Motivo primero .-Por Infracción de ley, al amparo del art. 852 de la LECriminal , por vulneración de los arts. 24.1 y 2 de la CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 851.1 de la LECriminal se alega contradicción entre los hechos declarados probados. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECriminal , alega error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos existentes en autos. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal estima que se ha producido infracción de ley del art. 467.2 del CP . Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 de la LECriminal , en relación con el art. 131 del CP por haberse producido prescripción.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando lainadmisión de todos los motivos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día doce de septiembre de 2012.
El recurso se compone de cinco motivos. Como advierte el Ministerio Fiscal los motivos primero y cuarto se solapan. En último término en el primero de ellos late un planteamiento de fondo, más que de presunción de inocencia, que es la vía por la que se canaliza ( art. 852 LECrim ). Junto a tal derecho fundamental se invocan otros derechos constitucionales pero de forma más retórica que como expresión de quejas con contenido singularizable.
El recurso considera insuficiente la prueba en virtud de la cual la Sala de instancia ha estimado acreditado que el perjudicado acudió al recurrente en su condición de abogado y no como apoderado de la entidad "Inversiones Multiformes, S.L." empresa dedicada a realizar préstamos en el mercado financiero secundario. La sentencia se basa en las declaraciones de la víctima que, en la percepción del recurrente, carecerían de capacidad para sustentar tal conclusión si se ponen en relación con el resto de hechos probados. En una ajustada síntesis estos consisten en la petición de asesoramiento por parte de Ignacio ante su difícil situación económica por falta de liquidez. Su patrimonio inmobiliario, pese a estar sometido a diversos gravámenes y cargas, supondría objetivamente un activo suficiente para superar las dificultades. En esa tesitura acude al ahora recurrente que le propone diversas operaciones de financiación a través de préstamos de la entidad que regentaba el mismo. Esas operaciones, examinadas a posteriori, resultaron perjudiciales para Ignacio . El acusado, sin embargo, sí que obtuvo rendimientos económicos. La Sala de instancia especula con la correcta incardinación de estos hechos en el desaparecido delito de usura tradicional de nuestros Códigos. Acaba condenando por el delito de deslealtad profesional del art. 467.2 del Código Penal , después de descartar razonadamente el delito de estafa, en pronunciamiento que está consentido.
La cuestión suscitada acerca de la "condición" en que fue contactado el recurrente -si como letrado o como apoderado de una entidad dedicada a la financiación- es en gran medida irrelevante como se explica más adelante. El fundamento de derecho cuarto de la sentencia justifica la condena afirmando la concurrencia en el acusado de la cualidad especial exigida por el art. 467.2 del Código Penal (es letrado colegiado en ejercicio). La víctima se dirigió a él valorando esa condición profesional. Más adelante el recurrente asumiría su defensa en un procedimiento penal. "Cuando en una persona concurre la doble condición de ejercer de abogado y al mismo tiempo regentar una empresa que se dedica al préstamo... -explica la Sala de instancia- y una persona acude a solicitarle consejo para que le asesore en un problema económico y financiero (...) no tiene la facultad de disociarse y decir que en una actuación determinada estaba actuando como abogado y en otra distinta, porque así lo decide él, estaba actuando como representante de una entidad prestamista de dinero". Para cerrar el argumento, se concluye que el recurrente derivó al cliente a la propia empresa de préstamos, cuyas directrices de actuación fueron asumidas por Ignacio , lo que le provocó unos perjuicios surgidos "bajo la cobertura de un despacho profesional de un abogado en ejercicio, cuyo ejercicio ha de estar siempre orientado a cumplir con los usos de la deontología profesional".
Que en la motivación de la víctima al llamar a la puerta del despacho del recurrente pesase más su condición de letrado que la de gerente de tal sociedad en último término es algo secundario. Sus manifestaciones pueden ser fundamento suficiente para esa aseveración de los hechos probados (apartado tercero). Ni hay razón para descalificar desde la presunción de inocencia esa afirmación; ni, como se verá, existe necesidad de hacerlo. En ese punto el alegato del recurrente está desenfocado.
Como se adelantaba, el núcleo de toda la impugnación ha de reformatearse: no se están discutiendo cuestiones de prueba, sino la corrección de la subsunción jurídica. La argumentación -y esto también ha sido advertido agudamente por el Fiscal- tiende a combatir no tanto los hechos probados cuanto la valoración jurídica que se les da: no existió una relación profesional propia de la abogacía. Eso sería presupuesto del delito del art. 467.2 del Código Penal .
Ese tipo, conocido como deslealtad profesional, es un delito especial, en cuanto requiere una determinada cualidad profesional del sujeto activo. Ahora bien, eso no se traduce ineludiblemente en que todas las conductas llevadas a cabo por un letrado entren en el ámbito del precepto. Es necesario que la causación de perjuicios se haya producido como consecuencia precisamente de su actuación como "abogado" y no en tareas ajenas a esa profesión o simplemente concomitantes. A esa deducción se llega desde la consideración del bien jurídico protegido, el devenir histórico del precepto y su encuadramiento sistemático. Es indispensable no solo que el sujeto activo sea abogado, sino además que el comportamiento punible se haya producido en el marco de la relación profesional entre cliente y abogado; no cualquier relación profesional, sino aquella propia de la abogacía. Cuando un abogado realiza actividades que no son características de tal profesión se sitúa fuera del marco del art. 467.
En el Código Penal de 1973 las figuras paralelas a estos delitos (arts. 465 a 467 ) se consideraban modalidades especiales de "prevaricación". Algunos justificaban esa caracterización argumentando que pese a carecer de la condición de funcionarios públicos la actividad profesional de la abogacía se sitúa en un terreno de prestación de una potestad pública de primer orden como es la actividad jurisdiccional. Eso explicaría que la infracción de ese deber profesional tenga un tratamiento penal explícito, a diferencia de otras profesiones liberales. Si los delitos contenidos en ese Título protegían sobre todo la función pública, esas tipicidades se justificarían precisamente por la contribución de esas profesiones al correcto desenvolvimiento de una de las funciones públicas, la jurisdiccional, sobre la que pueden incidir y en la que desempeñan un papel de primer orden.
En una línea confluyente y bajo la vigencia del anterior Código Penal se identificaba como objeto de tutela de estos delitos el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" como objeto de tutela de estos delitos, a semejanza de la prevaricación judicial ( SSTS. 9 de octubre de 1972 y 29 de diciembre de 1973 ), frente a quienes situaban en una posición prevalente los intereses de los propios clientes.
Acogiendo relevantes propuestas doctrinales el legislador de 1995 ha llevado estas figuras al Título dedicado a los delitos contra la Administración de Justicia, del que, seguramente por su aparición tardía en nuestro proceso de codificación penal, habían quedado excluidos otros, desperdigados por diversos lugares del Código (prevaricación judicial, presentación en juicio de documentos falsos, infidelidad en la custodia de presos...) que ahora han sido reconducidos a esa sede. No se trata de una simple mejora sistemática. El cambio supone ahondar en el fundamento del castigo en línea con lo apuntado y, por tanto, sirve de guía para acotar con acierto las fronteras de lo punible. El delito afecta a la Administración de Justicia. No supone simplemente vulneración de deberes contractuales entre las partes; ni es una forma de subrayar penalmente la importancia social de unas profesiones. La afectación al funcionamiento de la actividad jurisdiccional es indirecta pero cierta por cuanto que la deslealtad profesional de abogado y procurador menoscabarán o incluso anularán el derecho a la tutela judicial efectiva. El bien jurídico protegido no es puramente individual (intereses de los particulares ya protegidos por otros sectores del ordenamiento penal que tutelan patrimonio, honor, intimidad); ni lo es la función social de la Abogacía o la confianza institucional de que debe gozar. Subrayando la vinculación con el bien jurídico "correcto funcionamiento de la Administración de Justicia" se encuentra respuesta adecuada a la desigual reacción penal frente al quebrantamiento de las relaciones contractuales entre abogado-cliente y las que ofrece el Código (o con los tipos genéricos o a través de otros sectores del ordenamiento) frente a otras relaciones profesionales (gestores administrativos, notarios, arquitectos, sanitarios, asesores financieros, o incluso asesoramiento jurídico realizado desde la Cátedra v.gr). No se contempla prioritariamente el interés de la parte a una correcta asistencia técnica, lo que solo lejanamente podría afectar a la Administración de Justicia. Si fuese así no se entendería ese asimétrico tratamiento frente a otras profesiones. Ni, por supuesto, se está edificando la tipicidad sobre cualquier actividad profesional, cuando quien la realiza ostenta la condición de abogado en ejercicio.
Esto no ha de llevar necesaria e inevitablemente a marginar del tipo penal las conductas de asesoramiento preprocesal, o extraprocesal. Pero sí a buscar alguna suerte de vinculación con ese bien tutelado que también se encuentra en supuestos de perjuicios causados por un Abogado o Procurador al cliente al margen de su estricta actuación procesal pero conectados con ella de forma indirecta ( STS de 1 de abril de 1970 que admitió la tipicidad por actuaciones no procesales, lo que viene a corroborar la STS 709/1996, de 19 de octubre , aunque exigiendo en todo caso que se trate de actividades propias de abogados).
Será necesario, en consecuencia, un encargo profesional, es decir que se le "encomienden unos intereses" -en la dicción del art. 467.2-, precisamente en su calidad de abogado es decir como licenciado en derecho que "ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico " ( art. 6 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía). Han de identificarse intereses encomendados justamente en atención a su condición de profesional de la abogacía ( STS 964/2008, de 23 de diciembre ).
No es eso lo que ocurre aquí: son intereses económicos los que confía el denunciante al acusado. Estamos ante un asesoramiento financiero. Podría inicialmente barajarse como hipótesis, no concretada desde luego en la sentencia, que se reclamase un asesoramiento jurídico. Pero la actividad que finalmente desarrolla el acusado a través de su empresa y que le es encomendada por el cliente nada tiene que ver con las funciones específicas de la abogacía. La condición de abogado no añade penalmente nada a las obligaciones que pudiera tener cualquier otra persona dedicada a efectuar préstamos. Una actividad extra-jurídica y al margen de lo que es asesoramiento jurídico no puede convertirse en delictiva por la condición de abogado del que la desenvuelve. Eso supondría traicionar el sentido del art. 467.2. Se debe disociar la actividad de un abogado en el desempeño de esa profesión de otras actuaciones también profesionales pero no definitorias de la "abogacía"; es decir, no encuadradas en el ámbito competencial propio de esa profesión. Sin llegar al extremo propuesto por algunos comentaristas de excluir del radio de acción del tipo asesorías legales en el ámbito mercantil o laboral, o de consejo jurídico, pues son propias de la función estatutaria del Abogado, sí han de expulsarse aquellas que no guardan relación con las funciones que se anudan a la condición de abogado. Eso sucede en el caso ahora contemplado. Si "son abogados quienes, incorporados a un Colegio español de Abogados en calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello, se dedican de forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos ajenos, públicos o privados" (art. 9 del Estatuto General de la Abogacía), al ofrecer determinadas fórmulas de financiación el recurrente no estaba actuando como abogado, aunque tuviese esa condición. Y es en el desarrollo de esa actividad donde se causa el perjuicio que la sentencia describe.
En consecuencia ha de estimarse este primer motivo, lo que hace innecesario el examen de los restantes, y dictarse a continuación segunda sentencia.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas causadas.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Mariano , contra Sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, que condenó al recurrente por un delito de deslealtad profesional, por estimación del primer motivo de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de dos mil doce.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número Uno de los de Valladolid, fallada posteriormente por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valladolid, y que fue seguida por un delito de deslealtad y delito continuado de estafa o alternativamente de apropiación indebida, contra Mariano , natural de Béjar (Salamanca), vecino de Valladolid, CALLE001 nº NUM007 , NUM001 NUM018 , nacido el día NUM019 .1952, hijo de Antonio y de Trinidad, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
UNICO .- Los hechos que se dan como probados no son constitutivos del delito de deslealtad profesional definido en el art. 467.2 del Código Penal por las razones que se desarrollan en la anterior sentencia.
Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Mariano del delito de deslealtad profesional de que venía siendo acusado en este procedimiento por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Y ratificamos en lo demás los restantes pronunciamientos de la Sala Sentenciadora de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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