STS 246/2021, 17 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Zaragoza instruyó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado número 1190/2011, por delito de apropiación indebida, contra D. Francisco, D. Isaac, y D. José; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, cuya Sección Primera (Rollo P.A. núm. 25/2018) dictó Sentencia número 48/2019 en fecha 6 de febrero de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO.- Ha quedado probado y así se declara que el día 30 de abril de 1986, Francisco y Urbano, ambos de profesión abogados, constituyeron la Comunidad de Bienes DIRECCION000, C.B. para el ejercicio de su actividad profesional, siendo José el economista del despacho, en el que entró a trabajar como pasante Isaac en 1998. En el despacho trabajaba primero como Letrada y posteriormente como Procuradora Juana, esposa del Sr. Urbano.

En 1999 se le diagnosticó a Urbano un cáncer de garganta, el cual no tenía cubertura sanitaria por la Seguridad Social. Este hecho, unido a que el despacho de abogados había crecido mucho, hizo que los Sres. Urbano y Francisco decidieran constituir el día 20 de enero de 2000 la mercantil I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. para que el Sr. Urbano pudiera obtener asistencia de la Seguridad Social y tratarse el cáncer de garganta que se le acababa de diagnosticar, y por otro, para que fuera esa sociedad la que facturara los asuntos fiscales y laborales del despacho, mientras que la Comunidad de Bienes se quedaba con la facturación de los asuntos jurídicos. Los Sres. Urbano y Francisco fueron dados de alta en el Régimen General de Trabajadores y pasaron a cobrar una nómina de la citada mercantil. Al no poder constar como socios de dicha empresa, la mercantil se constituyó siendo socios de la misma al 50 % Mateo y José que además fue nombrado administrador de la citada sociedad. A pesar de que los Sres. Urbano y Francisco no eran socios ni administradores de la sociedad, de hecho eran las personas que la dirigían.

En el año 2001 debido a su enfermedad, el Sr. Urbano se dio de baja en el REICAZ si bien continuó trabajando en el despacho de abogados hasta su fallecimiento, preparando demandas, audiencias previas, vistas orales, recursos, etc. Y era el Sr. Isaac quien comparecía en los actos orales que se realizaban en los órganos judiciales.

El día 2 de enero de 2004 Isaac pasó a ser socio del despacho de abogados, integrándose en la Comunidad de Bienes, de tal manera que a partir de entonces, la distribución de los beneficios y pérdidas que originase el despacho era la siguiente: el Sr. Urbano el 33 0/0, el Sr. Francisco el 34 % y el Sr. Isaac el 33 %.

En 2007 el Sr. Mateo vendió las participaciones sociales de las que era titular de I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. al Sr. Isaac que pasó a ser socio de dicha mercantil y la persona que dirigía la sociedad junto con el Sr. Francisco.

El día 2 de febrero de 2006 falleció el Sr. Urbano, habiendo otorgado testamento por el que reconocía a su esposa Sra. Juana el usufructo vidual universal aragonés e instituía herederas en todos sus bienes a sus dos hijas Genoveva (habida de un matrimonio anterior) y Nicolasa (hija de la querellante, menor de edad) por partes iguales. Aprovechando dicha circunstancia, los acusados, urdieron un plan para vaciar patrimonialmente la comunidad de bienes, desviando la facturación que le correspondía a través de las siguientes empresas que acababan de constituir: el Sr. Francisco constituyó ENCIOLA, S.L. (23 de marzo de 2006) y el Sr. Isaac constituyó ALROS CONSULTORES, S.L. (28 de abril de 2006) y URIEL Y GIMENO, S.L. (1 de enero de 2006). También utilizaron para sus fines la mercantil I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. para lo cual contaron con la colaboración del Sr. José.

Las cantidades cuya facturación correspondía a la Comunidad de Bienes DIRECCION000, C.B. y que los Sres. Francisco y Isaac se adjudicaron en perjuicio de la herencia del Sr. Urbano fueron las siguientes:

1. I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. facturó al cliente EMIPESA el día 15 de mayo de 2006, la cantidad de 150.162,29 euros más IVA, en concepto de provisión de fondos a cuenta según presupuesto por la interposición del recurso contencioso administrativo 529/2004. Esa factura se correspondía a trabajos realizados por la Comunidad de Bienes estando vivo el Sr. Urbano. De esa cantidad de 150.162,29 euros más IVA, I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. abonó a ASEUSA (Abogado que había llevado en colaboración el asunto) la cantidad de 50.000 euros más IVA mediante factura de 25 de mayo de 2006, y el resto de 100.162,29 euros se dividió en tres partes de 33.387,43 euros, una de las cuales se quedó I&S, otra fue a parar a ALROS CONSULTORES, S.L. y la otra a ENCIOLA, S.L. En consecuencia, los acusados Sres. Francisco y Isaac se apropiaron indebidamente, con la colaboración del Sr. José que era el administrador de I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L., de la cantidad de 33.387,43 euros que le correspondía al Sr. Urbano.

2. HUGUET y SOLER ASESORES, S.L. solicitó la colaboración de DIRECCION000, C.B. para la tramitación de varios procesos expropiatorios. Antes de fallecer el Sr. Urbano, la Comunidad de Bienes realizó trabajos para HUGUET y SOLER ASESORES, S.L. por este concepto en la cantidad de 450.537,72 euros. Dicha cantidad fue cobrada por los Sres. Francisco y Isaac a través de ENCIOLA, S.L. y de ALROS CONSULTORES, S.L. en lugar de facturarla a través de la Comunidad de Bienes, de tal manera que los Sres. Francisco y Isaac se la repartieron a partes iguales, apropiándose de la parte que le correspondía al Sr. Urbano, que era un 33 % del total, lo que supone la cuantía de 148.677,45 euros. De esa cantidad, la Sra. Juana, viuda del Sr. Urbano, percibió la cantidad de 12.500 euros sin IVA por lo que la cantidad defraudada a la herencia del Sr. Urbano por este concepto asciende a 136.177,45 euros.

SEGUNDO.- En fecha de 17 de enero de 2005 los Sres. Urbano, Francisco y Isaac, junto con Z.l. Barbastro, S.L.U. constituyeron la mercantil Inmobiliaria Montechar, S.L. dedicada a la compraventa de inmuebles y a la promoción inmobiliaria, con el mismo domicilio social que el del despacho profesional, siendo el administrador de la sociedad la mercantil I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. (de la que era administrador José).

Al fallecer el Sr. Urbano, los acusados Sres. Francisco y Isaac, con la cooperación del Sr. José, en perjuicio de la herencia del Sr Urbano hicieron suyas las siguientes cantidades.

En el año 2006 decidieron que Inmobiliaria Montechar, S.L. abonara 56.000 euros a cada uno de los tres socios que sobrevivían y a I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. Y así fue como la citada mercantil entregó al Sr. Isaac la cantidad de 56.000 euros (45.000 euros mediante factura emitida por ALROS CONSULTORES, S.L. y 11.000 euros mediante factura emitida por URIEL Y GIMENO, S.L.); al Sr. Francisco otros 56.000 euros (mediante factura emitida por ENCIOLA, S.L.); otros 56.000 euros a Z.l. Barbastro, S.L.U. mediante otra factura; y otros 56.000 euros a I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. De estos últimos 56.000 euros, I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. entregó a la Sra. Juana la cantidad de 19.995 euros a cuenta de la liquidación de la Comunidad de Bienes.

En consecuencia, I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. se atribuyó para sí la cantidad de 36.005 euros que le correspondían a la herencia del Sr. Urbano.

En el año 2007, MONTECHAR, S.L. abonó 9.000 euros a ALROS CONSULTORES, S.L., otros 9.000 euros a ENCIOLA, S.L. y otros 9.000 euros a Z.l. Barbastro, S.L.U. mediante facturas emitidas por cada una de esas sociedades. Además MONTECHAR, S.L. repartió beneficios entre los tres socios en la cantidad de 15.000 euros para cada uno de ellos en forma de préstamo otorgado a cada una de las sociedades.

En consecuencia, en 2007 los Sres. Francisco y Isaac, con la colaboración del Sr. José como administrador de I&S Gabinete Integral de Servicios para Empresas, S.L. que a su vez era la administradora de MONTECHAR, S.L., repartieron entre los tres socios Sr. Francisco (a través de ENCIOLA, S.L.), Sr. Isaac (a través de ALROS CONSULTORES, S.L.) y Z.l. Barbastro, S.L.U., la cantidad de 72.000 euros de los cuales, una cuarta parte, en la cantidad de 18.000 euros le correspondía al Sr. Urbano. De esos 18.000 euros, el Sr. Francisco y el Sr. Isaac se apropiaron de la cantidad de 6.000 euros cada uno de ellos.

TERCERO.- La querella origen de este procedimiento data de fecha 17 de marzo de 2011, el auto de incoación del procedimiento de diligencias previas se dictó el día 22 de marzo de 201 1 y el juicio oral se celebró los días 14, 16 y 18 de enero de 2019."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a los acusados Francisco y Isaac, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autores responsables cada uno de ellos de un delito continuado -de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena, para cada uno de ellos, de TRES AÑOS de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de OCHO MESES con una cuota diaria de QUINCE euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago e insolvencia, y a indemnizar solidariamente a las herederas legales de Urbano en la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (217.569,88 euros), más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

CONDENAMOS al acusado José, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como cómplice de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de TRES MESES con una cuota diaria de QUINCE euros con aplicación del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago e insolvencia.

CONDENAMOS a los tres acusados Francisco, Isaac y a José a abonar la totalidad de las costas procesales, incluyendo las costas de la acusación particular."

En fecha 8 de marzo de 2019, la Audiencia de instancia dictó Auto de Aclaración con la siguiente parte dispositiva:

"MODIFICAMOS el fallo de la sentencia no 48/2019 dictada en este procedimiento en fecha 6 de febrero de 2019 en el sentido de que CONDENAMOS a los acusados Francisco y Isaac, a indemnizar solidariamente a las herederas legales de Urbano en la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EURO (217.569,88 euros), más los intereses legales de esta cantidad devengados desde el día 2 de febrero de 2018, manteniendo invariables el resto de sus pronunciamientos."

Notificada en forma la sentencia y el auto de aclaración a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de Francisco, Isaac, y José, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

4. Francisco

   Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los artículos 249, 250.1.5 y 74 del Código Penal.

   Motivo segundo.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Procedimiento Penal.

   Motivo tercero.- Casación por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución (quebrantamiento del principio in dubio pro reo), y otros relacionados.

4. Isaac

   Motivo primero.- Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con la proscripción de la indefensión, garantizados en el artículo 24 de la Constitución.

   Motivo segundo.- Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con la proscripción de la indefensión, garantizados en el artículo 24 de la Constitución.

   Motivo tercero.- Por infracción de derechos constitucionales, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías garantizados en el artículo 24 de la Constitución al no hacerse ni una sola mención ni por tanto tener en cuenta la prueba testifical ni pericial presentada por esta parte.

   Motivo cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al producirse una contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

   Motivo quinto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no haberse resuelto en la Sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

   Motivo séptimo (falta es sexto).- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la predeterminación del fallo en los hechos probados.

   Motivo octavo.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse interpretado incorrectamente (y, en consecuencia, aplicado erróneamente) los artículos 253.1 y 74 del Código Penal, en relación con los artículos 249, y 250.1.5ª.

   Motivo décimo (no hay noveno).- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada.

   Motivo undécimo.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración y aplicación indebida de los artículos 109 a 116 del Código Penal.

   Motivo duodécimo.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

4. José

   Motivo primero.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, al derecho de defensa, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y al derecho a no autoincriminarse, garantizados en el artículo 24.2 de la Constitución.

   Motivo segundo.- Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, con la proscripción de la indefensión, garantizados en el artículo 24 de la Constitución.

   Motivo tercero.- Infracción de precepto constitucional al amparo de artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al infringirse el artículo 24.2 de la Constitución al no mencionar siquiera la sentencia ni por tanto tener en cuenta la prueba pericial presentada por esta defensa o la pericial judicial.

   Motivo cuarto.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse interpretado incorrectamente (y, en consecuencia, aplicado erróneamente) el artículo 28 del Código Penal (cómplice de delito), en relación con el artículo 253 del mismo texto legal.

   Motivo quinto.- Por infracción de ley del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la atenuante del artículo 21.6ª del Código Penal, como muy cualificada.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la acusación particular Dª Juana solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de marzo de 2021.

motivo (segundo en el orden propuesto por la parte), al amparo del artículo 852 LECrim , por vulneración de garantías constitucionales: lesión del derecho al juez imparcial y a la tutela judicial por falta de motivación de la resolución recurrida

1.1. El recurrente secciona el motivo con alcance expresamente rescindente en dos submotivos con contenido muy distinto lo que obliga a su análisis por separado.

1.2. El primero, denuncia infracción del derecho al juez imparcial, que la parte identifica por la intervención indagatorita de la magistrada ponente en el curso de los interrogatorios plenarios de acusados y testigos. Se precisa en el recurso cómo se realizaron veinticinco preguntas al acusado Sr. Francisco durante casi seis minutos; cuatro al coacusado Sr. Isaac, durante cerca de un minuto; nueve al coacusado Sr. José, prologándose más de dos minutos; doce preguntas a la testigo propuesta por la acusación Sr. Ruperto, durante más de dos minutos; dos a la testigo también propuesta por la acusación, Sra. Marí Luz con una duración de un minuto; a la Sra. Adelaida, testigo también de la acusación, cinco preguntas extendiéndose un minuto; a la testigo Sra. Araceli, también a instancia de la acusación, cinco preguntas por tiempo superior al minuto y medio; a la Sra. Genoveva, testigo de la defensa, doce preguntas durante un tiempo de tres minutos, incluyendo referencias a declaraciones prestadas en fases previas, remarcando contenidos, al parecer de la magistrada, contradictorios.

Para el recurrente, las más de ochenta preguntas formuladas iban encaminadas a acreditar la tesis acusatoria mediante interrogatorios llenos de valoraciones y que, en alguna ocasión, duraron más que el turno de alguna de las partes. En concreto, con relación a las preguntas formuladas al coacusado Sr. Francisco y la testigo Sra. Genoveva, que se retiró del ejercicio de la acusación particular, se suplantó a la propia acusación lo que supuso una pérdida de la exigible neutralidad e imparcialidad. Se superaron, al parecer del recurrente, los límites de la facultad aclaratoria prevista en el artículo 708 LECrim, en los términos precisados por la jurisprudencia de esta Sala.

1.3. El motivo, en los términos planteados, no puede prosperar.

No cabe cuestionar que el tribunal, en el modelo procesal vigente, conserva una limitada facultad de iniciativa probatoria reservada, por un lado, a aquellos supuestos en los que, ante la ausencia de diligencias de prueba solicitadas por las partes, estimare necesario la práctica de algún medio probatorio para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación, en los términos precisados en el artículo 729.2 LECrim . Y, por otro, a la posibilidad de interrogatorio con fines aclaratorios del acusado, testigos y peritos, tal como se previene en los artículos 698 y 708, ambos, LECrim.

Ello plantea un problema de especial alcance relacionado con la compatibilidad de dichas facultades con el principio de la imparcialidad judicial concebido como límite. A diferencia de otros ordenamientos en los que los tribunales adquieren un papel protagónico en la práctica de la prueba plenaria - Alemania, Francia, Noruega, Holanda- en nuestro País dicha facultad se constriñe, como hemos indicado, a la búsqueda exclusiva de la aclaración posterior al interrogatorio de las partes.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional precisando que "en la iniciativa probatoria de oficio, la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la finalidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes (...) De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto" -en el mismo sentido, SSTC 130/2002 , 229/2003 -. Este tribunal de casación también ha incidido en la idea de la autorrestricción fuerte, en el uso moderado de dichas facultades probatorias, bajo la explícita invocación del riesgo de lesión del derecho al juez imparcial -vid. por todas, STS 79/2014 de 18 de febrero-.

1.4. Ahora bien, para determinar si se ha infringido o no dicho estándar de autorrestricción deben tomarse en cuenta las concretas circunstancias del caso e identificar en qué medida se han afectado o comprometido los principios y valores en juego. Porque una cosa es el fundamento acusatorio del proceso, con la ineludible carga que le incumbe a la parte que afirma los hechos de la acusación de proponer las pruebas tendentes a su acreditación - STC 9/2004- y otra muy diferente es que el juez de la decisión renuncie a obtener la mayor y mejor información probatoria, siempre que ello no suponga subrogarse en la función o en las cargas probatorias que incumben a las partes, en particular a las acusaciones.

Ante la prueba personal, el juez no puede mostrarse pasivo cuando, por ejemplo, no alcanza a entender las conclusiones o las bases metodológicas de los dictámenes periciales o determinadas afirmaciones o descripciones de los testigos. En estos casos, la intervención aclaratoria del juez deviene obligada. El juez no puede permitir, muy en particular respecto a las conclusiones periciales, que el afirmado conocimiento técnico-científico de un perito transite sin control cognitivo alguno por el proceso pudiéndose convertir en base de la decisión o que lo narrado o descrito por los testigos propuestos e interrogados por las partes ofrezca dudas sobre su concreto alcance sin procurar aclararlas.

1.5. Cabe contraargumentar que el método adversarial sirve de forma suficiente para depurar el medio y la información probatoria de elementos de ambivalencia u oscuridad, pero ello, sabemos, que no siempre es así. El proceso adversarial, como proceso de partes, garantiza el sometimiento de la fuente y el medio probatorio a determinadas condiciones constitucionales de producción indispensables para poder valorar adecuadamente las informaciones probatorias resultantes. Pero no arrastra, de forma necesaria, la pasividad del juez para procurar rendimientos epistémicos fiables -vid. SSTS 471/2019, de 14 de octubre-.

Los defensores del adversarial puro afirman que este reclama un juez silente, encargado exclusivamente de ordenar la adecuación procedimental del debate, y suelen poner como ejemplo el modelo de adquisición probatoria norteamericano donde el juez, en efecto, se sitúa como mero árbitro del debate probatorio. Pero no puede olvidarse la diferente perspectiva que condiciona la actuación del juez en el proceso penal anglosajón que se desarrolla ante el Jurado. El juez o la jueza que lo preside desarrolla un exclusivo rol de autoridad sobre el proceso, pero no sobre la decisión que se transfiere al jurado, en condiciones decisionales casi incontrolables en términos cognitivos. Dicha marcada disociación funcional entre tribunal -court- y jurado -jury- explica en gran medida la neutralidad, la renuncia a todo objetivo indagatorio del juez angloamericano. Con esto no pretendemos afirmar que al juez penal de los sistemas del common law no le importe o se despreocupe de la correspondencia de la decisión que se alcance con la verdad material, pero sí que el modelo le atribuye como deber prevalente garantizar la equidad del proceso que desemboca en aquella. La obtención de los rendimientos cognitivos de la prueba se cede en exclusiva al debate contradictorio entre las partes y su valoración a los miembros del jurado.

La posición del juez continental es, sin embargo, muy diferente. El control del proceso y la justificación de la decisión sobre los hechos le competen de forma primaria, también en el proceso ante el Tribunal del Jurado, donde el artículo 70 LJ le obliga, incluso, a armar e integrar argumentalmente la decisión del tribunal formado por ciudadanos -vid. por todas, STS 197/2020, de 20 de mayo donde se realiza un muy detallado análisis de la cuestión-.

La indagación informativa del tribunal, sobre todo en relación con la prueba científica o técnica, y la clarificatoria, respecto a los testigos y acusados, siempre que no comprometa o altere sustancialmente las cargas de aportación probatoria que incumbe a las partes, constituye una exigencia del modelo de adquisición que deja incólume el principio-deber de imparcialidad. Neutralidad y pasividad no son conceptos equiparables pues entrañan valores o concepciones del proceso muy diferentes.

1.6. La medición, por tanto, del riesgo intolerable de pérdida de imparcialidad no depende de simples datos cuantitativos como el número de preguntas realizadas o el tiempo empleado para ello, aunque puedan servir como indicadores descriptivos a tomar en cuenta. Debe estarse, sobre todo, al contenido y alcance de las cuestiones formuladas, al tono en que se formulan, al momento en que se realiza la indagación, a las condiciones de contradicción en las que se han desenvuelto los interrogatorios previos realizados por las partes y, en su caso, a la vista de los resultados que arroje la intervención indagatoria del tribunal, de los instrumentos compensatorios de los que hayan podido disponer las partes -por ejemplo, un nuevo turno de repreguntas para la parte que pueda verse perjudicada por lo aclarado por el testigo o el perito a preguntas del tribunal-. Lo que debe evitarse es lo que, desde la doctrina italiana, algún autor ha calificado como un modelo de cross examination a tres, en el que el juez asuma el mismo rol indagatorio que la acusación y la defensa. El interrogatorio aclaratorio del tribunal debe girar sobre las informaciones probatorias obtenidas por las partes en el curso del debate contradictorio.

1.7. En el caso, la parte recurrente se desentiende de identificar en qué medida las preguntas formuladas por la magistrada ponente han podido traspasar los límites antes señalados. No se contiene ni una sola descripción de las preguntas realizadas, de las informaciones obtenidas y de qué modo la actividad indagatoria del tribunal pudo introducir un factor de desequilibrio perjudicando sus expectativas defensivas y, correlativamente, favoreciendo la posición de las acusaciones.

En el supuesto analizado ni resulta claro que el tribunal haya traspasado límites de indagación ni menos aún que haya afectado a su necesaria imparcialidad objetiva como presupuesto indisponible del juicio justo y equitativo.

1.8. Con relación al segundo submotivo por el que se denuncia lesión del derecho a la tutela judicial por falta de motivación suficiente, la parte insiste en que la sentencia recurrida no describe ni el proceso valorativo de las informaciones probatorias ni tampoco precisa qué concretas informaciones probatorias ha tomado en cuenta para fijar los hechos probados y considerar acreditada la existencia de actos de apropiación. No individualiza la correspondencia, a la luz de la documentación aportada, entre las cantidades que se afirman objeto de apropiación y las circunstancias temporales y personales en que se prestaron los servicios que justificaron su pago. Para el recurrente, el tribunal de instancia se apoya de forma acrítica en las conclusiones del perito Sr. Cirilo, propuesto a instancia de la acusación particular, eludiendo con ello el deber de acceso y valoración de los datos probatorios primarios que integran el cuadro de prueba. Tampoco realiza, se afirma, ningún análisis crítico "sobre los procedimientos judiciales que deben incluirse dentro de los derechos hereditarios y cuales no" (sic).

1.9. El submotivo tampoco puede prosperar.

Es cierto que el derecho de la parte a la tutela judicial no se satisface solo con la sentencia. Esta, además, debe contener las razones fácticas y normativas que fundan lo decidido. Es un imperativo constitucional ineludible ex artículos 24 y 120, ambos, CE. Deber constitucional de motivación que no garantiza ni una determinada extensión ni tan siquiera una especial exhaustividad en las razones que fundan lo decidido. Pero sí que las razones sean completas, claras, precisas, adecuadas y, sobre todo, consecuentes o congruentes con el objeto procesal deducido en juicio. El deber de motivación no se mide por parámetros de excelencia en la respuesta, sino de suficiencia explicativa de las razones ofrecidas que permita, entre otros objetivos, que la parte que se ve afectada por lo decidido pueda conocer el por qué y, en lógica correspondencia, poder combatirlo mediante el oportuno ejercicio de los recursos -vid. SSTC 124/2000, 135/2002, 59/2011, 179/2011-.

La invocación del deber constitucional de motivación por la vía del artículo 852 LECrim como motivo casacional puede adquirir una destacada polivalencia. Por un lado, su incumplimiento puede afectar a los presupuestos de validez de la decisión recurrida justificando la declaración de nulidad y el reenvío al órgano de instancia para que repare el déficit de justificación detectado. Ello acontecerá cuando la sentencia, por ejemplo, omita el necesario análisis de todas o algunas las pretensiones de alcance normativo formuladas por las partes que configuran el objeto del proceso y no pueda acudirse a la fórmula integrativa de la motivación tácita -vid. SSTC 87/2008, 165/2008, " la omisión de todaconsideración sobre una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes también vulnera elart. 24.1 CE"-; cuando se produzca un vacío absoluto de argumentación justificativa de todas o alguna de las decisiones que integran la parte dispositiva de la resolución; cuando las razones aportadas se sitúan en clara relación de desconexión con lo que constituye el objeto decisional, ya sea por irracionalidad sustancial o por error. Una tipología especial de incongruencia que define un supuesto en el que por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial se produce una suerte de crisis de consistencia interna entre las diferentes subdecisiones que integran la sentencia y que, a modo de estructura lógica secuencial, deben justificar de forma coherente la decisión final -vid. SSTC 369/1993, 111/1997, 136/1998-.

Por otro, el incumplimiento del deber de motivación puede comprometer la propia consistencia fáctica-probatoria de la decisión en aquellos casos en los que no se precisen las premisas externas e internas sobre las que se funda la declaración de hechos probados. Lo que, en supuestos de decisiones de condena, al afectar a la presunción de inocencia, podrá traducirse en la casación de la sentencia y la absolución de la persona condenada en la instancia. Para destruir la presunción de inocencia no basta solo, ni mucho menos, con la producción objetiva de la mínima actividad probatoria de cargo. Debe, además, valorarse de forma motivada dicha información probatoria. Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la significativa STC 105/2016, "la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica".

1.10. Pero ni el desarrollo argumental del motivo ni, desde luego, el examen de la sentencia recurrida nos permite identificar un incumplimiento significativo del deber de motivación que justifique alguna de las consecuencias apuntadas.

La sentencia precisa lo que decide y por qué lo decide, con expresa identificación de las informaciones probatorias que utiliza para conformar su convicción. No se limita a una mera enunciación descriptiva de los medios de prueba, sino que atribuye valor a las respectivas informaciones probatorias que se derivan de estos. La sentencia justifica probatoriamente los cuatro planos fácticos que declara probados: primero, el marco societario que envolvía las relaciones entre los acusados y el Sr. Urbano; segundo, la actividad desarrollada por este dentro de la llamada comunidad de bienes constituida en su día; tercero, los títulos contractuales que justificaron el pago de los diversos servicios prestados y, en particular, si los mismos debían ser recibidos por la sociedad profesional; y, cuarto, el destino final dado a dichos pagos, precisando quién los recibió y en qué cantidades.

La justificación que contiene la sentencia, a los efectos el artículo 120.3º CE que funda el motivo, es del todo suficiente. Cuestión muy diferente es que la parte no comparta lo decidido o que cuestione su consistencia normativa, lo que en efecto hace por la vía de otros motivos que serán posteriormente analizados.

Segundo motivo (tercero en el orden propuesto por la parte), al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE , al no contener la sentencia ni una sola mención ni, por tanto, haber tenido en cuenta la prueba testifical y pericial presentada por la parte

2.1. El recurrente con expresa invocación de la doctrina de esta sala y del Tribunal Constitucional denuncia incompletitud valorativa de la prueba. Considera que la presunción de inocencia solo puede desvirtuarse si el tribunal de instancia analiza todas las informaciones probatorias pues es lo que permite otorgar consistencia a las conclusiones que se alcancen. El recurrente denuncia que el tribunal de instancia solo ha tomado en cuenta las conclusiones del informe del perito Sr. Cirilo, propuesto a instancia de la acusación. Ni tan siquiera ha valorado las conclusiones alcanzadas por el perito judicial Sr. Javier que bien pudiera haber supuesto una significativa variación del fallo del tribunal pues este indicó con claridad que no cabía descartar que los acusados actuaron por error. Tampoco, se insiste, se han tomado en cuenta las informaciones técnicas aportadas por el perito Sr. Mateo sobre el valor atribuido a los bienes en el proceso liquidatario del patrimonio en su día común. Ni las informaciones aportadas por los testigos Sres. Romualdo, Sergio, Juana y Sra. Genoveva, hija del socio fallecido, sobre las condiciones en las se desarrolló la actividad profesional de la llamada "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000".

2.2. El motivo tampoco puede prosperar.

Es cierto, no obstante, que la completitud de la justificación probatoria no solo resulta relevante para medir el cumplimiento del deber de motivación que impone el artículo 120 CE, sino también para constatar la adecuada protección objetiva del derecho a la presunción de inocencia y, en íntima conexión con este, del derecho a la libertad de la persona acusada -vid. STS 804/2012, de 17 de octubre-. La valoración fraccionada del cuadro probatorio puede debilitar, sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma y, segundo, de conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

El deber de completitud obliga a la utilización de estándares de justificación probatoria más exigentes y, en todo caso, a la extensión del deber de valoración respecto a todos los medios que acceden al cuadro probatorio, con independencia de la naturaleza directa o indirecta de los medios producidos y de la cualidad de aquellos como de cargo o no. Cuestión esta, por cierto, que, en puridad, no puede abordarse como un prius sino como un posterius a la propia justificación racional del conjunto de los resultados que arroja el cuadro de pruebas.

La atribución de fuerza acreditativa a las informaciones aportadas por los testigos o los peritos en el proceso penal reclama no solo identificar los criterios de atendibilidad y fiabilidad que concurren en aquellos sino también explicitar las razones por las que se descarta el testimonio de los otros testigos o de los peritos que depusieron en el plenario y que niegan el hecho de la acusación. El valor que se atribuya a dicha información testifical y/o pericial depende, en gran medida, de la menor atendibilidad que se otorgue a los otros testigos o peritos que contradicen dicha información. Y esto solo puede hacerse identificando y analizando el cuadro probatorio completo. No seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen.

La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita, sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma y, segundo, de conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado. El ocultamiento o seccionamiento de medios que conforman el cuadro de prueba compromete el mandato de transparencia y convierte la decisión sobre los hechos en una fórmula iluminista que poco o nada satisface las finalidades endo y extraprocesales de la motivación en materia de hechos. Resultado crítico que se dará, sobre todo, en aquellos supuestos en los que se han producido informaciones probatorias contradictorias entre sí, particularmente provenientes de medios de prueba personal, cuya atribución de valor reclama explicar por qué se opta por una determinada información en detrimento de la otra.

2.3. Pero en modo alguno observamos ese riesgo en el caso. El análisis del cuadro probatorio que realiza el tribunal de instancia cumple suficiente y satisfactoriamente el estándar de completitud.

Con relación a la prueba testifical no solo identifica las informaciones probatorias, precisa, además, su relevancia para acreditar cada uno de los subhechos justiciables que se declaran probados. No es cierto, como se afirma en el recurso, que la sentencia omita informaciones probatorias significativas provenientes de los testigos Sres. Romualdo, Baltasar o Sra. Genoveva. Sin perjuicio que descarte aquellas que considera irrelevantes. De igual modo, y en marcado contraste con lo que se afirma en el recurso, el tribunal analiza el conjunto de las informaciones probatorias aportadas tanto por el Sr. Cirilo como por el Sr. Javier en relación, primero, con los ingresos que, a su parecer, correspondían a la actividad societaria y, segundo, con el régimen de repartos de rendimientos antes y después del fallecimiento del Sr. Urbano. La opinión del Sr. Javier sobre la posible concurrencia de una suerte de error de tipo o de prohibición que según el recurrente no ha sido valorada por el tribunal desborda, en mucho, el sentido y la función del perito en el proceso penal. Esta no es, desde luego, realizar conjeturas normativas. La ausencia de análisis por el tribunal de instancia de dicha opinión en nada ha afectado al nivel exigible de motivación de la sentencia.

2.4. Por último, es cierto que la sentencia no menciona la pericial elaborada por el Sr. Mateo, a instancia de la defensa, sobre el valor del patrimonio de la sociedad matriz, objeto de liquidación. Pero esta omisión tampoco compromete el cumplimiento del deber de motivación porque, como tendremos ocasión de precisar más adelante, la información no valorada carece del necesario potencial para afectar a la conclusividad y a la consistencia de las otras informaciones probatorias sobre las que el tribunal de forma expresa sustenta su convicción. El proceso liquidatario de la llamada comunidad de bienes ni forma parte del objeto del proceso ni afecta a la valoración normativa de los hechos punibles, objeto de acusación. Lo que explica muy probablemente por qué el recurrente no identifica en qué medida las informaciones aportadas por el perito Sr. Mateo debilitan o contradicen los otros datos periciales tomados en cuenta por el tribunal de instancia.

Tercer motivo (cuarto en el orden propuesto por la parte), al amparo del artículo 851.1º LECrim : contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia

3.1. El recurrente denuncia, en términos textuales, "la inexistencia de un verdadero relato de hechos probados, por ausencia de una expresión clara y terminante en su contenido, además de no indicarse qué pruebas son las que se han tenido en cuenta para la condena y ser contradictorio dicho relato con el fallo condenatorio". A su parecer, "la contradicción es manifiesta ya que por un lado en la querella iniciadora del procedimiento se hace referencia a que el recurrente se ha apropiado de unos derechos económicos dimanantes de la herencia del Sr. Urbano y, sin embargo, en la sentencia se reconoce expresamente que no se entra a valorar la liquidación de la Comunidad de Bienes, por cuanto incluye más conceptos". Lo que se ha acreditado, afirma el recurrente, "es que ha trabajado en un buen número de expedientes expropiatorios y recursos contenciosos administrativos junto con el Sr. Romualdo, que ha cobrado su trabajo en dichos expedientes y que no existe el mínimo indicio de que las herederas del Sr. Urbano tengan algún derecho sobre la ejecución de dichos trabajos".

3.2. El motivo carece de consistencia y debe ser desestimado.

Debe recordarse que la contradicción que genera un vicio rescindente de la sentencia es aquella que por su entidad lógica compromete la inteligibilidad del relato fáctico. Lo que acontecerá cuando contenga dos proposiciones factuales cuyas condiciones de producción resulten incompatibles entre sí o una de ellas prive de sentido narrativo a la otra, afectando de manera significativa a la consistencia lógico-proposicional del relato, impidiendo conocer con precisión qué hechos se declaran probados.

No hay contradicción, desde luego, entre lo que se describe en términos enunciativos y asertivos en el relato de hechos probados y el relato potencial sobre el que la parte funda su hipótesis defensiva. El tribunal no puede declarar probado lo que sencillamente ha considerado que no ha quedado acreditado por la información probatoria producida en el acto del juicio.

El hecho declarado probado es claro, no predeterminativo y concluyente. Y se construye en términos asertivos excluyendo del relato toda referencia a los medios de prueba e informaciones probatorias sobre las que se asienta. Lo que, en sentido contrario a lo sostenido por el recurrente, es una condición necesaria de adecuación.

No hay quebranto de forma alguna con relevancia rescindente. La redacción del hecho probado de la sentencia recurrida satisface el derecho del recurrente a conocer con precisión la base fáctica de la decisión del tribunal.

Cuarto motivo (quinto en el orden propuesto por la parte) por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3º LECrim : la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa

4.1. El recurrente denuncia incongruencia omisiva en la que, a su parecer, incurre la sentencia de instancia. No analiza, como venía obligada, "las previsiones legales y contractuales que se establecen en un supuesto como el presente en el que fallece un socio de una comunidad de bienes o sociedad civil". La propia sentencia, se afirma, rechaza entrar a resolver el problema liquidatario que subyace, lo que convierte en manifiestamente errónea la conclusión alcanzada pues no cabe apropiación de un derecho hereditario si el mismo no está previamente determinado. La sentencia, por tanto, al no resolver este punto "incurre en incongruencia omisiva, lo que genera una manifiesta indefensión y vicia todo el procedimiento (sic)".

4.2. El motivo tampoco puede prosperar. No identificamos incongruencia omisiva en la sentencia recurrida. La unidad de medida que debe utilizarse no es la que marca la relación entre la alegación de la parte y el fundamento de la decisión, sino entre lo que se pretende y lo que se decide -vid. SSTC 67/2001 y 169/1994-. Es cierto que las alegaciones que fundan lo que se pide enriquecen el ámbito de juego de la decisión y sirven para, en muchas ocasiones, abrir y estimular un diálogo de razones que se traduce en una mejor y más convincente motivación. Pero una cosa es la calidad de la motivación y otra muy diferente es el umbral mínimo a la que esta debe responder para considerar que se alcanzan los objetivos constitucionales de justificación. Como de forma reiterada ha destacado el Tribunal Constitucional, la distinción entre alegaciones de las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas comporta que mientras que para las primeras basta una respuesta global o genérica, las segundas entrañan un deber cualificado de respuesta judicial -vid. SSTC 26/97, 114/2003-.

4.3. En el caso, la sentencia precisa por qué considera acreditada la existencia de conducta apropiadora -el nacimiento de la relación jurídica de la que se derivan los honorarios facturados antes del fallecimiento del Sr. Urbano, por lo que debían haberse ingresado en el patrimonio social para su ulterior reparto entre los beneficiarios- descartando, en consecuencia, que los acusados actuaran amparados en justo título por extinción del anterior -el de constitución de la comunidad de bienes- para recibir los pagos de terceros por medio de las sociedades por ellos constituidas.

Es obvio, por tanto, que la sentencia respondió de forma explícita a lo pretendido por la parte -la extinción del título societario desde la muerte del Sr. Urbano-, aunque no abordara la concreta alegación de naturaleza normativa por esta introducida.

De nuevo insistir en que para satisfacer el derecho a la tutela judicial no resulta necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales -vid. por todas, SSTC 58/1996, 124/2000, 114/2003 y 218/2004- .

Quinto motivo (séptimo en el orden propuesto por la parte) al amparo del artículo 851.1º LECrim , por quebrantamiento de forma: predeterminación del fallo en los hechos probados

5.1. El recurrente denuncia predeterminación del fallo ya que a su parecer se utilizan expresiones técnico-jurídicas que definen o dan nombre a la esencia del tipo aplicado, como el propio verbo rector "apropiarse". Para el recurrente, "es flagrante el valor causal respecto al fallo de la sentencia pues suprimidos de la declaración de hechos probados estos carecerían de relevancia penal alguna".

5.2. El motivo también debe ser rechazado.

Este tiene por objeto prohibir, en garantía del derecho a conocer la acusación en su dimensión fáctica, que en los hechos probados de las sentencias penales se utilicen las expresiones normativas usadas por el legislador en el correspondiente texto legal en sustitución de lo que ha de ser una descripción o narración natural o histórica de lo ocurrido. Aquellos no pueden limitarse a decir que una persona robó o estafó o actuó en legítima defensa. Se debe describir en qué consistió ese robo o esa estafa o ese obrar defensivo.

El hecho probado debe construirse con significantes cuyos significados, en ese concreto juego del lenguaje, resulten intersubjetivamente compartidos por una comunidad lingüística no especializada en derecho. Debe alcanzar un objetivo pragmático-comunicativo que permita atribuir a los enunciados fácticos un nivel general de inteligibilidad y precisión.

Aquí radica la esencia del vicio procesal denunciado pues resulta evidente que en los supuestos en los que las fórmulas lingüísticas empleadas respondan a exclusivos enunciados técnico-normativos se impide que el hecho probado cumpla la función comunicativa que le es propia: construir una realidad mediante significados objetivos, socialmente compartidos, que sirva como presupuesto del juicio de subsunción normativa.

De ahí que el núcleo del quebrantamiento de forma con consecuencias rescindentes no quede limitado a una simple cuestión semántica. Atañe, también, y, sobre todo, a la propia función pragmática del lenguaje empleado. No es tan decisivo las palabras que se emplean sino si estas permiten o no construir una realidad fáctica.

5.3. Partiendo de lo anterior, resulta manifiesta la falta de razón que asiste al recurrente. El hecho probado, tal como se construye, identifica con toda claridad y precisión los elementos fácticos que sirven de base al juicio normativo de tipicidad. La inclusión en dos de los subhechos que integran la narración de la fórmula "se apropiaron" de las cantidades que se precisan que le habrían correspondido al Sr. Urbano, en virtud de las concretas operaciones de cobro y liquidación que se describen con detalle, carece de toda relevancia predeterminativa aunque pueda equivaler a la fórmula normativa empleada en el tipo. La expresión "se apropiaron", además de su dimensión normativa, adquiere un claro y común sentido usual, cuyo significado está al alcance de cualquier persona y que cumple, por ello, la función pragmática de fijar los presupuestos fácticos del juicio normativo en términos inteligibles.

Insistimos, no ha habido predeterminación viciosa del fallo pues en el caso la expresión normativa se confunde con la expresión que en el plano de la pura narración histórica puede utilizarse -vid. por todas, SSTS 160/2021, de 24 de febrero, 142/2021, de 17 de febrero-. El hecho que se declara probado transmite toda la información fáctica relevante y satisface, por ello, el derecho del Sr. Isaac a conocer con precisión las razones fácticas de la condena en la instancia.

Sexto motivo (primero en el orden propuesto por la parte) al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: lesión del derecho a la presunción de inocencia

6.1. El recurrente considera que la sentencia recurrida no se funda en ninguna prueba de cargo concluyente. Se ha basado solo, se afirma, " en presunciones e indicios contra reo equívocos, interpretado contra reo, exclusivamente desde la versión de la parte acusadora y sin contrastar que no tienen eficacia para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia del recurrente".

El motivo denuncia en particular que la sentencia no haya identificado como presupuesto fáctico del análisis normativo que la muerte del Sr. Urbano determinó la propia extinción de la comunidad de bienes, tal como se establece en el artículo 1700.3º CC y que como se establece en el pacto noveno del contrato fundacional " la comunidad se llevará a efecto por gestión conjunta de ambos socios. Se realizará el activo y se pagará el pasivo, y el capital líquido que resulte se distribuirá entre ambos socios en proporción a sus respectivas participaciones en el capital social".

Para el recurrente, la prueba practicada acredita sobradamente cómo la querellante recibió adelantos a cuenta de la liquidación y, sin embargo, se opuso a la misma. Insiste en que el proceso penal no puede utilizarse para determinar lo que debe incluirse o no en la liquidación de una sociedad extinguida por mandato legal desde la muerte de uno de sus socios. La sentencia no toma en cuenta las consideraciones del perito Sr. Javier sobre las dudas sobre "el momento en que se considere la comisión devengada", lo que le lleva a concluir "que no es descartable que los denunciados consideren que han actuado de modo legítimo, al ser la mayor parte de la facturación clientes nuevos, sobre los que el Sr. Urbano entenderán no merecieran retribución alguna". Opinión que viene avalada por la abundante documentación aportada a la causa que acredita una factura emitida por el recurrente a HUGUET Y SOLER ASESORES S.L, cinco años después del fallecimiento del Sr. Urbano -folio 1778 de la causa- por un expediente iniciado el 9 de noviembre de 2009. La sentencia, sin embargo, acoge de manera acrítica las conclusiones del perito Sr. Cirilo relativas a que el examen de las actuaciones acredita que los expedientes judiciales comenzaron con anterioridad al fallecimiento del Sr. Urbano. Sin embargo, el examen del anexo documental permite, de contrario, afirmar que solo los anuncios de interposición de los recursos contenciosos-administrativos correspondientes a los expedientes de expropiación del Corredor Noreste de Alta Velocidad se iniciaron en vida del Sr. Urbano. De ahí, se afirma en el recurso, "si se parte de que legal y contractualmente la Comunidad de Bienes (sociedad civil irregular) se extinguió al fallecimiento del Sr. Urbano obviamente los trabajos ejecutados con posteridad a dicho fallecimiento jamás pueden considerarse como generadores de derechos por parte del Sr. Urbano en beneficio de las herederas".

Con relación a la mercantil INMOBILIARIA MONTECHAR S.L, la sentencia también se equivoca, en opinión del recurrente, porque no existió un reparto encubierto de dividendos. Se facturaron por el recurrente y el otro acusado facturas reales contra dicha mercantil por la prestación de servicios profesionales también reales. El objeto de la mercantil que carecía de personal era prestar servicios por lo que debe abonarlos a quien de forma efectiva los presta.

6.2. Al hilo de motivo, debe recordarse que este nos impone, en atención al alcance pretendido -la protección del derecho constitucional a la presunción de inocencia-, diferentes planos de control que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; y la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a las máximas de la experiencia, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 139/2000, 149/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

6.3. Partiendo de lo anterior, no debe insistirse en exceso que uno de los fines esenciales del enjuiciamiento criminal es determinar cuál de las hipótesis fácticas que integran el objeto del proceso, a la luz del cuadro probatorio, reúne condiciones de verificabilidad que le permitan ser declarada como la tesis probada. Cuando de lo que se trata es declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto, de tal manera que las hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como probables, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

6.4. Pero este no es el caso que nos ocupa. Lo que la parte cuestiona con el motivo no son tanto las bases probatorias sobre las que se conforman los hechos declarados probados sino su valoración normativa.

No identificamos ningún error de fijación ni elementos de irracionalidad en la valoración de las informaciones probatorias realizada por el tribunal de instancia. Las informaciones testificales, muy en particular las aportadas por el Sr. Romualdo y el Sr. Baltasar, permiten identificar cuándo se convinieron los contratos de servicios con la mercantil HUGUET Y SOLER ASESORES S.L y la razón de los pagos realizados por la mercantil INMOBILIARIA MONTECHAR SL a los Sres. Isaac y Francisco, mediante las sociedades que cada uno de ellos habían constituido, y a la sociedad de gestión, constituida también en vida del Sr. Urbano, I&S GABINETE INTEGRAL DE SERVICIOS PARA EMPRESAS S.L. Sobre esta cuestión, no hay prueba que, de contrario, neutralice la conclusión del tribunal sobre la realidad de un pago de divídendos encubiertos provenientes precisamente de la genuina actividad inmobiliaria de la propia sociedad. Si como ha quedado plenamente acreditado se dividió en tres partes iguales la cantidad procedente de la mercantil INMOBILIARIA MONTECHAR SL y una de ellas se ingresó en la sociedad de gestión, de la que se liquidó una parte en cuantía muy inferior a la Sra. Juana de la recibida por los otros socios -entre ellos, el hoy recurrente-, es obvio que dicha entrega no puede reputarse consecuente a servicios individuales prestados por los socios a la sociedad de la que forman parte, como sostiene el recurrente.

6.5. En puridad, la cuestión esencial que introduce el motivo, de la mano de la invocación que hace el recurrente del artículo 1700.3º CC y de la propia jurisprudencia de esta sala, cabe formularla en los siguientes términos:

¿Las cantidades recibidas por las sociedades constituidas por el recurrente y el otro acusado por servicios prestados a distintos comitentes después de fallecido el Sr. Urbano correspondían a la sociedad irregular en su día formada, o a quienes de manera efectiva los prestaron?

La respuesta exige un análisis normativo que desborda los estrechos márgenes del motivo por vulneración de presunción de inocencia formulado. Lo que conduce al motivo por el que se combate el juicio de tipicidad donde será abordada.

Séptimo motivo (décimo segundo en el orden propuesto por la parte) al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación de la sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

7.1. El recurrente considera que los hechos declarados probados quedan contradichos con documentos que constan en la causa sin que exista en el procedimiento otros medios probatorios que puedan llevar, de forma justificada y lógica, a conclusiones distintas a las que resultan de la literalidad de aquellos.

En apoyo de dicha y contundente declaración de intenciones invoca veinte documentos -que incluyen el testimonio de declaraciones sumariales e informes periciales que no pueden ser considerados documentos a efectos casacionales- de los que una buena parte van referidos a comunicaciones habidas entre las partes relacionadas con la liquidación del patrimonio de la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000, actuaciones judiciales relacionadas con la querella interpuesta contra el padre de la Sra. Juana con relación a un inmueble sito en la población de DIRECCION001 sobre el que se discutía si pertenecía o no a la sociedad colectiva y facturas relativas a trabajos realizados a instancia de la mercantil HUGUET Y SOLER ASESORES S.L.

7.2. El motivo no puede prosperar. Y ello porque se identifica un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello. Como es bien sabido, al hilo de los reiterados pronunciamientos de esta sala -vid. por todas, SSTS 200/2017, de 27 de marzo; 362/2018, de 18 de julio - el espacio en el que puede operar el motivo de casación previsto en el artículo 849.2 LECrim se circunscribe "al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza como si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron." Error que ha de tener la suficiente relevancia para alterar precisamente la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Pero, además, el éxito del motivo reclama que se den determinadas condiciones de producción: primera, ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; segunda, ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; tercera, el motivo no permite una revalorización del cuadro probatorio para de ahí atribuir el valor reconstructivo que la parte pretende atribuir al documento; cuarta, muy vinculada a la anterior, el dato que el documento acredita no debe entrar en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración; quinta, el dato documental que contradiga el hecho probado debe tener virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo en la medida que puede alterar los términos del juicio de subsunción.

7.3. Pues bien, como adelantábamos, ninguno de los documentos permite por sí revelar error en la fijación del hecho probado por parte del tribunal de instancia. Su potencial modificativo viene condicionado a operaciones de revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba. De nuevo debemos insistir en la independencia entre los planos, la liquidación de la Comunidad de Bienes y las conductas de distracción de activos derivados de la actividad de explotación de dicha Comunidad, que es lo que constituye el objeto preciso de este proceso. La parte revela con los documentos invocados marcadas discrepancias valorativas con el tribunal, pero no evidentes errores de este en la fijación del hecho probado. La vía del error probatorio ex artículo 849.2º LECrim se hace particularmente estrecha para modificar las conclusiones fácticas en los términos pretendidos por el recurrente.

Octavo motivo por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del tipo de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los artículos 249 y 250.1. 5º, todos ellos, CP e indebido juicio de individualización punitiva

8.1. El recurrente divide el motivo en dos submotivos también de alcance heterogéneo entre ellos. Uno, cuestiona el juicio de tipicidad. Otro, el de punibilidad. Lo que obliga a su análisis por separado.

8.2. Iniciándolo por el que denuncia ausencia de tipicidad, el recurrente considera que no concurre el elemento objetivo del delito de apropiación indebida. La existencia de flujos dinerarios y deudas recíprocas pendientes de liquidación conlleva la imposibilidad de determinación de una cantidad requerida y exigible, desdibujando el dolo y la existencia misma del ánimo de lucro. La ausencia de liquidación impide determinar finalmente a quién corresponde el derecho de recibir una cantidad y a quién la obligación de satisfacerla. Invoca también la doctrina del punto de no retorno que exige, en el caso del dinero como objeto del delito de apropiación indebida, que se patentice una voluntad de incorporarlo al patrimonio propio de manera definitiva y no de mero mal uso o uso indebido. El recurrente, insiste, desarrolló toda la conducta exigible para procurar la liquidación del patrimonio social siendo la conducta obstativa de la Sra. Juana, negando incluso la percepción de cantidades a cuenta, lo que lo ha impedido.

8.3. El motivo reclama retomar la cuestión pendiente que precede al problema planteado de la liquidación. Porque la clave no reside en la indeterminación del patrimonio a liquidar, en la existencia o no de créditos u obligaciones pendientes de la sociedad colectiva en su día constituida, sino en determinar si el hoy recurrente, junto al otro acusado y también recurrente, Sr. Francisco, desvió activos que deberían haber ingresado a dicho patrimonio social.

Porque si bien, como se afirma en el recurso, cuando existe una situación de indeterminación del objeto integrado por el activo y el pasivo sobre el que debe recaer el proceso liquidatario resulta extremadamente difícil, como ha puesto de relieve esta Sala, identificar conductas de apropiación penalmente relevante -vid. por todas, STS 817/2017, de 13 de abril-, nada lo impide si alguno de los socios desvía para sí lo que debería incorporarse al patrimonio social para su posterior liquidación.

Siendo esta, precisamente, la cuestión esencial a despejar en el caso.

Para el recurrente, desde la muerte del socio, por ministerio de la ley, se extingue el vínculo societario y, por tanto, desde esa fecha se desvinculan del patrimonio social los ingresos que se devenguen por servicios prestados con posterioridad. De tal modo, extinguida la sociedad, los antiguos socios se convierten en acreedores privativos de los honorarios por servicios prestados de manera personal.

8.4. El argumento, sin embargo, no es convincente. Es cierto que los artículos 1700.3º CC y 222.1º Cod. Com previenen la extinción, en el primer supuesto, la disolución de la sociedad en el segundo, por muerte de uno de los socios que conforman la sociedad colectiva o irregular. Lo que se justifica por el carácter marcadamente personalista del propio contrato social y, desde luego, por el principio de responsabilidad universal del socio colectivo frente las obligaciones contraídas por la sociedad. Pero debe recordarse que, sin perjuicio del nomen iuris, la sociedad no se extingue en único acto - uno actu- cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en los artículos mencionados -vid . SSTS (Sala 1ª) 503/2012, de 25 de julio, 324/2017, de 24 de mayo-. Ni su contenido obligacional ni, tampoco, su estructura organizada como persona jurídica.

Insistimos, pese a la dicción del artículo 1700.3º CC -y sin perjuicio de que, en el caso, atendido el objeto social, resulta aplicable el artículo 222 Cod. Com, por remisión del artículo 1670 CC- la extinción propiamente dicha no se produce hasta el momento en que se han realizado todas las operaciones necesarias para "extraer" a la sociedad del tráfico en el que se halla inserta. De ahí que dentro del proceso extintivo deban diferenciarse tres momentos principales: la disolución, que acaece cuando concurra alguna causa que determina la apertura de la liquidación; la liquidación, como proceso a través del cual se libera a los socios y al patrimonio social de los vínculos contraídos con o por la sociedad; y la extinción en sentido estricto, que se produce al cierre de la liquidación, con la distribución del remanente, si lo hubiera, entre los socios.

Hasta que finalice este proceso la sociedad permanece con personalidad jurídica variando, eso sí, el objeto social. Este pasa de ser un objeto de explotación a un objeto en liquidación. Permaneciendo, también, las relaciones jurídicas con terceros, tanto los créditos como las obligaciones contraídas. Y en la estructura interna subsiste el régimen propio de la sociedad, salvo pacto en contrario, sin más modificaciones que las que comporte el fin liquidatario -por ejemplo, la revocación del mandato de representación para contraer nuevas obligaciones que se precisa en el artículo 228 Cod. Com o la necesidad de nombrar a los encargados de llevar a cabo la liquidación-, manteniéndose, por tanto, el deber de fidelidad, si bien redireccionado al referido fin.

Por tanto, la causa disolutoria no produce ni extinción automática de las obligaciones ya contraídas -a salvo que afecte a la propia posibilidad objetiva de cumplimiento- ni una suerte de novación subjetiva de los contratos previamente otorgados por la mercantil. Estos deben ser cumplidos en los términos pactados, como contenido propio del objeto liquidatario de la sociedad en proceso de extinción.

Dichos contratos y las obligaciones que se derivan, ya sean como créditos o como deudas, deben formar parte del balance liquidatario que se integra por el activo y el pasivo social.

8.5. Pues bien, en el caso, y en los términos que se declaran probados en la sentencia, los contratos otorgados con EMIPESA S.L y parte de los otorgados con HUGUET Y SOLER ASESORES S.L , de asesoramiento legal y asistencia jurídica en diversos procesos judiciales se pactaron antes de la muerte del Sr. Urbano por la sociedad colectiva "COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000". En el primer caso, la facturación por los servicios prestados se giró al comitente en mayo de 2006, casi tres meses después fallecimiento del Sr. Urbano. El pago se dividió en tres partes iguales por importe de 33. 387,43 euros y en lugar de ingresarse el total en la cuenta de la sociedad, una parte fue ingresada en una sociedad -ALROS CONSULTORES S.L- creada pocos días antes por el Sr. Isaac, otra en la cuenta de una sociedad -ENCIOLA S.L- creada por el otro acusado, Sr. Francisco, y otra en la mercantil I&S GABINETE INTEGRAL DE SERVICIOS PARA EMPRESAS S.L, que fue creada por ambos acusados junto al Sr. Urbano para gestionar precisamente el giro de la sociedad colectiva.

Con relación al contrato otorgado con la mercantil HUGUET Y SOLER ASESORES S.L , el hecho probado también precisa una dinámica similar. El contrato de prestaciones profesionales se otorgó en vida del Sr. Urbano por la sociedad colectiva. Se desarrollaron actuaciones profesionales en los años 2004 que desembocaron en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en 2005, relacionadas con resoluciones de expropiación recurridas, si bien siguieron desarrollándose actuaciones profesionales después pero antes de la liquidación que traían causa de dicho contrato. Actuaciones profesionales que deben calificarse como propias del objeto social en liquidación, por lo que los honorarios devengados correspondían también a la sociedad. Pues bien, el pago por el importe facturado de 450.537,72 euros por servicios concertados antes de la causa de disolución se dividió en dos partes iguales, ingresándose una en la mercantil propiedad del hoy recurrente y la otra en la del otro acusado, Sr. Francisco.

Por último, respecto al flujo de pagos realizados por la mercantil INMOBILIARIA MONTECHAR S.L, constituida por el recurrente, el Sr. Francisco y el propio Sr. Urbano, y a la que no le afectaba ninguna causa de disolución dada su naturaleza limitada, el hecho probado precisa la existencia de una suerte de reparto de divídenos encubiertos realizada en 2006, recibiendo el Sr. Francisco y el Sr. Isaac, mediante sus respectivas sociedades, la cantidad de 56.000 euros, ingresándose otros 56.000 euros en la sociedad de gestión I&S GABINETE INTEGRAL DE SERVICIOS PARA EMPRESAS S.L , de los que se entregó a la Sra. Juana la cantidad de 19.995 euros a cuenta de la liquidación de la Comunidad de Bienes.

8.6. Los hechos que se declaran probados identifican con toda claridad actos de distracción típicos de diversas cantidades de dinero que deberían haber accedido al patrimonio social de la Sociedad en liquidación, en perjuicio de los herederos del Sr. Urbano. El recurrente creó instrumentos societarios para recibir pagos que correspondían a la Comunidad de Bienes.

No nos enfrentamos, por tanto, a un problema de confusión de patrimonios que reclame previas operaciones particionales, de dudas sobre las cuotas liquidatorias o la determinación del activo o pasivo de la mercantil. Sino ante actos previos destinados a desviar dinero que debía acceder al patrimonio social.

No es un problema de determinación del punto de no retorno, como sostiene el recurrente. No se trata de determinar si el recurrente utilizó indebidamente, pero sin ánimo apropiatorio, el patrimonio social. Lisa y llanamente distrajo previamente activos que debían haber accedido a dicho patrimonio, lo que identifica con toda claridad los elementos del tipo de apropiación indebida que ha sido objeto de condena en la instancia.

8.7. Con relación al segundo submotivo, el recurrente denuncia desproporción en la pena impuesta y ausencia de justificación suficiente. Reprocha al tribunal de instancia que no haya tomado en cuenta las concretas circunstancias del hecho relacionadas con el tiempo transcurrido, la propia conducta del recurrente para procurar la liquidación del patrimonio social, el límite de su aprovechamiento en la mitad de la cantidad objeto de apropiación y la propia actitud de la querellante negando haber recibido anticipos a cuenta de la final liquidación que se realizara del referido patrimonio social. A su parecer, el reajuste de la pena a la baja resulta obligado.

8.8. Al respecto, cabe precisar que cuando el legislador ha previsto un arco punitivo que va desde un límite mínimo a un límite máximo de pena anudada a la infracción es porque parte, primero, de la presunción de que los jueces emplearán, de forma racional y justificada, las facultades discrecionales de individualización que se les conceden, tomando en cuenta todos los factores concurrentes y, segundo, porque por la naturaleza esencialmente graduable de los injustos hay hechos más graves que otros por lo que merecen, en lógica consecuencia, una mayor sanción.

Ambos presupuestos de la individualización dialogan e interaccionan pues en efecto la racionalidad de la opción punitiva viene en buena medida determinada por el grado, la tasa, de gravedad que se atribuya a la conducta juzgada. Juicio de gravedad que debe someterse a fórmulas y modulaciones normativizadas y, además, apoyarse en un discurso de razones explícitas que permitan su control -vid. artículo 72 CP-.

Los módulos normativos de medición atienden a los planos de desvalor de resultado -de lesión del bien jurídico protegido- y de acción -de antijuricidad, del grado de colisión cualitativa y cuantitativa de la conducta con la norma de prohibición-. Y, desde luego, de culpabilidad del autor. Sobre ello, el Tribunal Constitucional ha construido un sólido cuerpo de doctrina alrededor de la necesidad de que en el juicio de individualización de la pena, sobre todo si no se opta por la pena en la mínima extensión prevista en el tipo, el juez realice, de verdad, una valoración normativa en la que se explicite y se precisen todas las circunstancias relevantes, tanto las que atañen a la gravedad del hecho, como aquellas que atienden a las condiciones de culpabilidad o a las demás circunstancias psico-sociales de la persona declarada criminalmente responsable -vid. SSTC 96/2017, 29/2017, 226/2015-.

El margen de discrecionalidad del que legalmente goza el tribunal a la hora de individualizar la pena no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada. Por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.

El tribunal, en consecuencia, está obligado a graduar la respuesta punitiva en atención a buenas razones individualizadoras que se nutren de los elementos de gravedad del hecho que no son los mismos que determinan la calificación de los delitos. Tales elementos hacen referencia al principio general de que todo injusto es graduable, a la idea de que la culpabilidad en la medición de la pena no es idéntica a la culpabilidad como fundamento de la pena.

Por tanto, cabe partir de una suerte de regla aritmética aproximativa de individualización: a menor desvalor de resultado y no identificándose especiales marcadores de antijuricidad ni factores intensificadores de la culpabilidad, la pena deberá imponerse en el límite mínimo, o próximo a este, de la prevista en el tipo. De contrario, si dichos marcadores de intensificación concurren con claridad, por elementales razones axiológicas, la pena puntual no puede ser la mínima.

Sobre esta cuestión de la graduación evaluativa de la gravedad debe insistirse en que no debe partirse, solo y exclusivamente, de los elementos cuantitativos de agravación tomados en cuenta para la tipificación. El concepto normativo de gravedad que se menciona en el artículo 66.6º CP reclama, por tanto, enriquecer el ámbito de juego de la individualización acudiendo a nuevas perspectivas de análisis que contemplen factores tales como la conducta o energía criminal empleada, la intensidad del daño producido en la víctima y todas aquellas circunstancias que, desde una perspectiva social, sirven para evaluar la gravedad de los hechos y la correlativa necesidad de mayor o menor severidad de la condena para patentizar el grado de desaprobación por el ataque injusto a los bienes jurídicos.

8.9. En el caso, identificamos marcadores de especial desvalor tanto de acción -por la sofisticación del plan urdido y la energía criminal empleada en términos de continuidad- como de resultado -llámese la atención que este se sitúa próximo al límite de los 250.000 euros que determina la hiperagravación introducida en la reforma de 2015-, sin que la sentencia se muestre especialmente clara en las razones por las que descarta la fórmula de agravación por continuidad del artículo 74.1º CP pues la cantidad facturada a la mercantil HUGUET Y SOLER ASESORES S.L cuyo pago fue objeto de distracción por el recurrente y el Sr. Francisco, ya satisfacía por sí la circunstancia agravatoria típica por razón de la cuantía.

El único factor atemperador de la especial antijuricidad derivada de la acción viene de la mano de la atenuación por dilación indebida apreciada en la instancia que obligaba al tribunal -descartada la aplicación del artículo 74. 1º CP- a situar la pena en la mitad inferior de la pena imponible.

Factor que se pretende que revaluemos en esta instancia casacional al hilo del siguiente motivo a cuyo desarrollo nos remitimos.

Noveno motivo (décimo en el orden propuesto por la parte) por infracción de ley, al amparo del artículo 21. 6º CP : indebida inaplicación del efecto muy cualificado a la atenuante de dilaciones indebidas.

9.1. En efecto, como anticipábamos, el recurrente pretende la revisión del juicio de individualización de la pena pues, a su parecer, debería haberse otorgado efecto cualificado a la atenuación por dilaciones indebidas apreciada en la instancia pues el tiempo transcurrido, más de ocho años desde la iniciación del proceso hasta la sentencia, no se justifica ni por la complejidad del objeto procesal ni por la conducta pretensional de las defensas.

9.2. El motivo no puede ser estimado.

Como se precisa en el artículo 21.6 CP -cuya regulación es del todo conforme con los estándares elaborados por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. [vid. por todas, SSTEDH, caso Milovanovic c. Serbia, de 8 de octubre de 2019; caso Raspopóvic y otros c. Montenegro, de 26 de marzo de 2020]-, el tiempo de tramitación debe ponerse siempre en relación con la complejidad de la causa y de ahí, medida la correlación funcional entre las actuaciones practicadas, las necesarias, el tiempo empleado para producirlas y la diligencia en su ejecución, obtenerse una suerte de cociente.

Lo extraordinario e indebido de la dilación que reclama el tipo como condiciones de apreciación obliga a una evaluación integrada de todos los factores señalados. El tiempo total de duración del proceso es un dato significativo, pero no suficiente pues, insistimos, debe "medirse" en términos funcionales. Ha de evaluarse su correlación para el adecuado desarrollo de las actuaciones seguidas, a partir del número y necesidad de las diligencias practicadas a la luz del objeto del proceso, la conducta procesal de la parte y, sin duda, la propia regularidad en el impulso y la dirección procesal.

De tal modo, la duración de un proceso podrá calificarse de dilación extraordinaria e indebida cuando carezca de toda conexión razonable con las necesidades de producción temporalmente necesaria y diligente de los actos procesales, provocando un exceso manifiesto, ya sea por la injustificada inacción o paralización procesal, por la actividad procesal desordenada o carente de justificación teleológica o por incidencias procesales provocadas por errores de tramitación, provocando un plus aflictivo a la persona sometida al proceso. Y siempre y cuando, además, ninguno de estos factores pueda ser imputado a la conducta procesal de la parte que sufre el transcurso excesivo del tiempo.

Lo que obliga a quien invoca la atenuación a precisar, por un lado, el iter de actuaciones procesales no ajustadas al canon de la razonabilidad temporal de producción. Y, por otro, si se pretende su cualificación describir los costes de especial aflictividad que se consideran concurrentes -vid. STS 126/2014, de 21 de febrero-.

9.3. En el caso, ni la sentencia de instancia a la hora de apreciar la circunstancia atenuatoria ni el ahora recurrente a la hora de formular el motivo, identifican de forma precisa las circunstancias de producción de las actuaciones que expliquen los ocho años transcurridos hasta sentencia definitiva ni tampoco las consecuencias especialmente aflictivas que del transcurso del tiempo se han podido derivar.

Es obvio, no obstante, que cabe presumir disfuncionalidad temporal pues no parece ajustado el tiempo de duración de la causa a su complejidad objetiva y subjetiva. Como también cabe presumir efecto aflictivo para los acusados, siempre asociado a la pendencia temporal excesiva del proceso. Pero ambos marcadores genéricos no indican cualificación con la consecuencia reductora de la pena en un grado que comporta.

La cualificación, insistimos, exige una especial desmesura temporal, desconectada de todo atisbo de funcionalidad, y que haya acarreado especiales perjuicios o un alto grado de aflicción para la persona acusada. Y ni la sentencia ni el recurrente nos ofrecen suficiente información ni de una cosa ni de la otra.

9.4. Partiendo de ello no identificamos razones que justifiquen otorgar a la atenuante mayor valor compensatorio de la pena que el apreciado por el tribunal de instancia. Dados los marcadores de gravedad de la conducta antes señalados, la fijación de la pena en la mitad inferior como consecuencia de la apreciación de la atenuante incorpora ya un efecto atenuatorio significativo, no identificándose desproporción en la fijación de la pena puntual en tres años de prisión.

Décimo motivo (décimo primero en el orden propuesto por la parte) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación de los artículos 109 a 116, ambos, LECrim en la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito

10.1 El motivo cuestiona el pronunciamiento de responsabilidad civil sobre la base de dos objeciones. Una, el tribunal de instancia no ha determinado la parte que le corresponde satisfacer atendida su concreta participación. Otra, a la hora de determinar el importe del perjuicio, la sala de instancia no ha detraído lo que el recurrente pagó por impuesto de sociedades.

10.2. Con relación al primero, tiene razón el recurrente de que en supuestos de pluralidad de responsables el tribunal debe establecer en sentencia, por así disponerlo el artículo 116 CP, la cuota de la que deba responder cada uno. De cuyo pago, no obstante, responden todos, dentro de la respectiva clase de participación, de manera solidaria. Y, en el caso, por la propia dinámica comisiva y homogeneidad del título de participación procede fijar esa cuota en el 50% sobre la obligación indemnizatoria establecida en sentencia. De la que ambos autores, por disposición de ley, serán responsables solidarios entre sí.

10.3. Con relación a la segunda objeción, carece de consistencia. Y ello por una razón esencial: la cuantía de la responsabilidad civil, cuando esta tiene naturaleza estrictamente indemnizatoria, se integra por el perjuicio causado por el hecho en que el delito consista, tal como se precisa en el artículo 116 CP. Es el hecho delictivo la fuente obligacional. Y en el caso el perjuicio patrimonial resultante del hecho punible declarado probado es el que se fija en la sentencia de instancia como consecuencia de la apropiación patrimonial. Sin que puedan detraerse, los "costes" asumidos por el propio responsable para su causación. Solo cabrá descontar, por imperativo derivado del principio de prohibición del enriquecimiento injusto, las cantidades que provenientes de dicho daño, la persona perjudicada haya podido recuperar por otras vías -vid. por todas, STS 880/2016, de 23 de diciembre-.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. Francisco

Objeto

El Sr. Francisco, condenado en la instancia como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada, interpone recurso de casación fundado en tres motivos. Uno, por infracción de ley, que a su vez divide en dos submotivos, y dos por los que combate la valoración probatoria del tribunal de instancia. Uno, por la vía del error probatorio del artículo 849.2 LECrim y, otro, por la del artículo 852 LECrim, denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Comencemos su análisis por los que cuestionan la fijación fáctica.

motivo (tercero en el orden propuesto por la parte) al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: lesión del derecho a la presunción de inocencia

1.1 El recurrente considera que la sentencia recurrida no se funda en ninguna prueba de cargo concluyente. Se ha basado en informaciones descontextualizadas y en una desfiguración de una realidad fáctica mucho más sencilla. A la muerte de uno de los socios, los otros dos deciden continuar con la actividad profesional al margen de la comunidad ya fenecida, constituyendo una sociedad profesional y otras sociedades que les ayude a optimizar recursos de cara a la Hacienda Pública en una etapa posterior sin conexión con la antigua. Todo lo que está relacionado con la extinguida comunidad de bienes debería resolverse mediante un proceso de liquidación que la Sra. Juana siempre ha procurado obstaculizar, pretendiendo criminalizar un conflicto de clara naturaleza civil.

1.2. El motivo no puede prosperar. En puridad, el gravamen sobre el que gira es más normativo que fáctico. De lo que discrepa es de la valoración normativa de los hechos no de los fundamentos probatorios sobre los que se ha fundado el tribunal de instancia para fijarlos.

Las razones para su desestimación coinciden en todo con las expuestas al hilo del análisis de los motivos formulados por el Sr. Isaac a cuyo tenor nos remitimos.

Segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos

2.1. El recurrente denuncia error de valoración probatoria del tribunal en la medida en que no toma en cuenta las conclusiones del perito Sr. Javier que identifican serias dudas de que la actuación de los acusados, entre ellos el hoy recurrente, fuera ilegítima, " pues gran parte de la facturación se realizó una vez fallecido el Sr. Urbano y por ello entendieran que no merecía retribución alguna".

2.2. El motivo tampoco puede prosperar. Y ello porque se identifica, al igual que en el correlativo motivo formulado por el Sr. Isaac, un claro desajuste entre lo que se pretende y el cauce casacional escogido para ello, en los términos reiteradamente precisados por esta sala.

El informe pericial sobre el que se funda -cuya naturaleza documental a los efectos casacionales ya resulta altamente cuestionable- no permite revelar por sí error en la fijación del hecho probado por parte del tribunal de instancia. Su potencial modificativo viene condicionado a operaciones de revalorización del conjunto de los datos probatorios que integraron el cuadro de prueba. Lo que hace inviable el éxito del motivo.

Tercer motivo (primero en el orden propuesto por la parte) por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del tipo de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los artículos 249 y 250.1. 5º, todos ellos, CP e inadecuada aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas

3.1. El recurrente en términos extremadamente sintéticos impugna, como primer submotivo, el juicio de tipicidad. A su parecer, no existe ni ánimo de apropiación ni se han podido determinar las supuestas cantidades apropiadas pues no se ha practicado una previa liquidación.

3.2. El submotivo no puede prosperar. Las razones de la desestimación son las mismas que las ya expuestas al hilo del análisis del motivo octavo formulado por la representación del Sr. Isaac y a ellas nos remitimos.

3.3. El segundo submotivo, sin desarrollo argumental alguno, pretende que se atribuya efecto muy cualificado a la atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la instancia.

Se impone la desestimación por las mismas razones precisadas al hilo de los motivos octavo y noveno del recurso formulado por el Sr. Isaac, a cuyos argumentos nos remitimos.

Recurso interpuesto por la representación del Sr. José

Objeto

El Sr. José, condenado en la instancia como cómplice de un delito agravado de apropiación indebida del artículo 253 CP, interpone recurso de casación que funda en cinco motivos. Tres de ellos por infracción de precepto constitucional -vulneración del derecho a la no autoincriminación, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia- y dos por errores de tipo normativo.

motivo, al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional: lesión del derecho a la presunción de inocencia, a no declarar contra uno mismo y a no autoincriminarse

1.1. El recurrente combate la decisión de instancia por la que se rechazó su pretensión de nulidad probatoria basada en la afirmada lesión de su derecho a la no autoincriminación. A su parecer, se eludieron de forma intencional sus garantías inculpatorias para que, de este modo, aportara determinados documentos de las sociedades I&S GABINETE INTEGRAL DE SERVICIOS PARA EMPRESAS S.L e INMOBILIRIA MONTECHAR S.L de las que era administrador. Fue llamado a la causa como testigo cuando la acusación particular ya en la querella incluía determinadas afirmaciones que sugerían la consideración del hoy recurrente como partícipe de los hechos justiciables, objeto de la querella. Afirmaciones de cariz imputatorio que la parte acusadora volvió a reiterar en escritos posteriores -por ejemplo, en el escrito de 10 de febrero de 2012 donde se califica su relación con los otros acusados como de testaferro- antes de que se pretendiera su comparecencia como investigado en mayo de 2012. Precisamente, cuando ya había hecho entrega de toda la documentación requerida disponible y había manifestado no disponer de la anterior a 2006. Dicha aportación a requerimiento supuso una vulneración del derecho fundamental a la no autoincriminación por lo que los documentos aportados deben excluirse del cuadro de prueba ex artículo 11 LOPJ y con ellos, por conexión de antijuricidad, las periciales que se realizaron en base a los mismos.

1.2. El motivo introduce una cuestión compleja. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos -vid. por todas, STEDH, caso Niculescu c. Rumanía, de 25 de junio de 2013 - ha recordado de forma reiterada la decisiva importancia que para el derecho a un proceso justo y equitativo adquiere la pronta garantía de los derechos a la no autoincriminación y a la asistencia letrada y el riesgo grave de inequidad que puede derivarse de su arbitraria lesión en la primera comparecencia de la persona sospechosa. La Directiva 13/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, sobre el derecho a la información en los procesos penales insiste -artículo 3 - en la obligación de todas las autoridades encargadas de la investigación o de la dirección de un proceso de informar a la mayor brevedad a la persona acusada o sospechosa no solo de las razones fácticas y normativas de su sometimiento al proceso, sino también de los derechos que ostenta, entre otros el de guardar silencio y de ser asistido por un abogado. Modelo al que responde nuestro propio sistema procesal ex artículos 118, 767 y 775, todos ellos, LECrim. Precisando el Tribunal Constitucional en su importante STC 135/1989 que el haz de garantías defensivas que se derivan de la Constitución comporta interpretar el artículo 118 LECrim en el sentido que prohíbe, por un lado, retrasar de manera injustificada la constitución del estatus de imputación en relación con la persona que pueda aparecer como responsable del hecho justiciable. Y, por otro, prevalerse del retraso para interrogar a la persona protoimputada en calidad de testigo.

Pero dicho lo anterior, el propio Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia 135/89 -con invocación de la STC 37/89- reconoce, sin solución de continuidad, la intensa dificultad que puede concurrir para determinar desde cuándo una persona puede y debe ser llamada y tratada en el proceso como imputada. Recuérdese que este problema solo tiene un reflejo normativo en el artículo 142.2º de la Ley Procesal Penal Militar donde se previene que " en el caso de que los méritos para la inculpación resultaren de la propia declaración se suspenderá esta hasta que el declarante sea provisto de asistencia letrada correspondiente".

1.3. El caso que nos ocupa no es una excepción. Frente a lo que se afirma por el recurrente no resulta ni mucho menos evidente que del tenor de la querella se identificaran marcadores fácticos de su presunta participación criminal. Las referencias a que el recurrente junto al Sr. Mateo eran respecto a una concreta mercantil, "socios fiduciarios siendo los socios reales los Sres. Isaac y Francisco" o que ambos -el recurrente y el Sr. Mateo- "eran trabajadores autónomos que desarrollan su actividad en interés de los querellados" no describen ningún comportamiento típico.

Por otro lado, debe recodarse que en la fase instructora no rige el principio de individualización en la determinación del objeto procesal ni en su dimensión objetiva ni subjetiva, sino el de sustanciación. De tal modo, el juez de instrucción disponía de plena libertad valorativa para decidir si con motivo de la admisión de la querella debía o no llamar a la causa al hoy recurrente como investigado o como testigo.

No identificamos datos suficientes que nos permitan afirmar con la seguridad exigible que se vulneraron intencionalmente los derechos inculpatorios del Sr. José cuando fue llamado como testigo como medio para obtener determinada documentación societaria en su condición de administrador de una de las mercantiles. En consecuencia, si no puede establecerse una relación de medio a fin entre la violación del derecho fundamental y la obtención de la fuente o el medio de prueba no puede activarse la regla de exclusión probatoria del artículo 11 LOPJ en los términos pretendidos por el recurrente. No habría nulidad de método en la obtención de la prueba.

1.4. Pero sigue subsistiendo otra cuestión importante a despejar relacionada con la utilizabilidad de dicha prueba: ¿Pese a la regularidad de dicha aportación documental cuando el recurrente tenía la obligación de hacerlo, que excluye la nulidad en la adquisición de la prueba, una vez constituida la condición de imputado, primero, y de acusado, después, puede utilizarse contra él dicha prueba a efectos incriminatorios?

1.5. Como también nos recuerda la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la garantía de no autoincriminación protege no solo al imputado actual sino también a quien pueda serlo en el futuro. Dicha garantía no protege frente a las aportaciones autoinculpatorias per se sino contra la obtención de estas pruebas con métodos coercitivos o de presión. Es la existencia de compulsión lo que hace surgir la preocupación acerca de si la garantía de no autoincriminación ha sido convenientemente respetada. Por esta razón, los tribunales deben examinar en primer término la naturaleza y el grado de coerción usada para obtener la prueba -vid. SSTEDH, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, de 21 de diciembre de 2000 ; caso O'Halloran y Francis c. Reino Unido, de 29 de junio de 2007 ; caso Ibrahim y otros c. Reino Unido, de 13 de septiembre de 2016 -. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha identificado diferentes tipos de situaciones en que cabe pensar que hay una compulsión lesiva del art. 6 CEDH. Así, cuando quien es sospechoso es obligado a declarar bajo amenaza de sanciones o bien declara para evitarlas -vid. STEDH, caso Saunders c. Reino Unido, de 17 diciembre de 1996- o bien es sancionado por negarse a declarar -vid. SSTEDH, caso J.B. c. Suiza, de 3 de mayo de 2001 y caso Weh c. Austria, 8 de abril de 2004 -. Si bien debe recordarse que la garantía de no autoincriminación no alcanza a proteger contra el uso en un procedimiento de naturaleza penal de cualquier material que, aun habiendo sido obtenido coactivamente del acusado o de quien pueda llegar a serlo, tenga una existencia independiente de su voluntad tales como documentos recabados en virtud de autorización judicial, muestras de aliento, sangre u orina, y tejidos corporales destinados a pruebas de ADN -vid. los ya mencionados casos Saunders c. Reino Unido y O'Halloran y Francis c. Reino Unido-.

En conclusión, los aspectos objetivos que según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos hay que tener presentes al examinar la garantía de no autoincriminación son: primero, la naturaleza y el grado de coerción con que el poder público recaba la información del acusado o de quien puede llegar a serlo; segundo, el uso de esa información en un procedimiento de naturaleza penal y la eficacia incriminatoria que en él haya tenido; y, tercero, si el material incriminatorio tiene existencia independiente de la voluntad de quien se recaba.

1.6. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la vulneración de la garantía de no incriminación en dos tipos de asuntos. De un lado, en aquellos casos en que la información obtenida coactivamente en un proceso de naturaleza meramente indagatoria es utilizada para fundar en el seno de un posterior proceso de naturaleza penal o sancionadora la incriminación de quien la aportó -vid. STEDH, caso Saunders c. Reino Unido, de 17 de diciembre de 1996 -. De otro, en aquellas otras situaciones en que el poder público asocia formas de coacción -multas, privación de libertad, etc.- a quienes en un proceso de naturaleza no penal, como procedimientos de indagación en materia aduanera -vid. STEDH, caso Funke c. Francia, de 25 de febrero de 1993 - o de gestión tributaria -vid. STEDH, caso J.B. c. Suiza, de 3 de mayo de 2001 - o de investigación para localizar el producto de un delito -vid STEDH, caso Shannon c. Reino Unido, de 4 de octubre de 2005-, rehúsan aportar información que podría ser usada posteriormente contra ellos en un procedimiento de carácter penal.

1.7. De la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo se desprende que para que se aprecie vulneración de la garantía de no autoincriminación no resulta imprescindible que la declaración coactiva se haya obtenido ni en el seno de un proceso penal en curso ni que la persona indagada ya tenga la condición de imputada. La clave radica en los efectos incriminatorios que pueden derivarse en un proceso penal. Lo relevante para la garantía de no autoincriminación sería, primero, el carácter coactivo de la aportación de la información, independientemente del contexto procedimental en que se obtuviera, y, segundo, el efecto incriminatorio que produjese o pudiese producir en un proceso de naturaleza penal o sancionadora contra la persona que la aporta.

1.8. Partiendo de lo anterior, pocas dudas ofrece que la declaración como testigo constituye una aportación coactiva de información pues se presta bajo la conminación de que en caso de no decir la verdad o negarse a responder la persona será sancionada. Como se afirma en la reciente STC 21/2021 -que analiza un caso con algún elemento común al que nos ocupa- el carácter coactivo de dicha declaración " resulta avalado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que enuncia entre las situaciones en que cabe pensar que hay una compulsión lesiva del art. 6 CEDH la obligación de declarar bajo amenaza de sanciones". En lógica consecuencia, el requerimiento de aportación de documentación al testigo también podría calificarse de coactiva a los efectos de valorar si procede, o no, activar la garantía de no autoincriminación para neutralizar el uso incriminatorio de dicha información contra el testigo que después deviene acusado.

1.9. Ahora bien, la aplicación al caso del test de evaluación confeccionado por el TEDH exige entender a las concretas circunstancias del caso, y este arroja tres resultados significativos: primero, el material documentado potencialmente incriminatorio tenía existencia independiente de la voluntad de quien se recabó; segundo, no se identifica la intensidad de los elementos de coerción que acompañaron al requerimiento; la sentencia de instancia no identifica que respecto al recurrente se haya utilizado dicho material para fundar la condena. Como tampoco lo hace el recurrente en el desarrollo del motivo -vid. sobre la necesidad de analizar las circunstancias concretas en las que se produce la aportación documental para determinar si su uso probatorio contra la persona acusada que la realizó es compatible con el derecho a la no autoincriminación, STS 277/2018, de 8 de junio, fundamentos 41 a 43-.

Lo que permite concluir que si bien existió un riesgo de lesión del derecho a la no autoincriminación del Sr. José no se materializó de forma efectiva.

Segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim : indebida aplicación del artículo 29 CP en relación con el artículo 253 CP

2.1. El recurrente cuestiona el juicio de participación contenido en la sentencia de instancia. Considera que en modo alguno se identifica ni el concierto previo ni el acto contributivo en la ejecución del delito. No existe, se afirma, ni una sola mención en la sentencia a que el hoy recurrente tuviera conocimiento delictivo y voluntad de coadyuvar a los otros acusados para la consecución del ilícito atribuido a los autores.

2.2. El motivo, que se nutre también de elementos de quebrantamiento de forma, debe prosperar.

Los hechos que se declaran probados no permiten identificar en modo alguno los fundamentos fácticos del juicio de participación criminal del hoy recurrente.

En franca contradicción con el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión -vid. artículos 142.1º y 851.1º, ambos, LECrim- el tribunal de instancia no fija en qué consistió la participación del Sr. José en la actuación delictiva de los autores. No se describe con la mínima precisión exigible en qué actos concretos se tradujo la colaboración del hoy recurrente que se menciona en cuatro ocasiones en el apartado dedicado a los hechos probados. La fórmula empleada se sitúa, por equivalencia, en la órbita de la predeterminación del fallo. Lo que nos impide de manera absoluta la valoración normativa que nos exige legítimamente el recurrente al formular el motivo.

2.3. La subsunción penal reclama la valoración normativa por parte del tribunal del hecho histórico clara y terminantemente determinado. De ahí, la trascendencia de la precisión en el relato fáctico pues este constituye la única fuente de la que el tribunal puede suministrarse información para la construcción de su inferencia normativa y, en lógica correspondencia, de la que las partes, tanto acusadoras como acusadas, deben servirse para impugnar tanto por error de valoración probatoria como por error de subsunción, la sentencia generadora de gravamen.

Las exigencias derivadas del derecho a conocer la acusación no se extinguen con la concreción por parte de las acusaciones de los hechos sobre los que fundan sus respectivas pretensiones de condena sino que, en una suerte de progresión cualitativa, alcanzan su máximo auge garantizador con la propia sentencia pues las partes deben conocer con claridad y precisión, como se reclama en las leyes procesales, los hechos sobre los que se basa la declaración de condena -SSTEDH, caso Gea Catalán c. España, de 10 de febrero de 1995; caso Pèllisier y Sassi c. Francia, de 25 de marzo de 1999; caso Dallos c. Hungría, de 1 de marzo de 2001; caso Sipavicius c. Lituania, de 21 de febrero de 2002; caso Varela Geis c. España, de 13 de marzo de 2013; caso Uche c. Suiza, de 17 de julio de 2018-.

Las exigencias de precisión fáctica coligan no solo con el genérico derecho a la tutela judicial efectiva sino con el núcleo duro de los derechos de defensa, entre los que destaca, por su especial vigor y trascendencia, el derecho a conocer los hechos por los que una persona es privada de libertad, entre otras razones para poder defenderse de los mismos mediante el ejercicio del derecho a los recursos.

2.4. Es cierto, no obstante, que, en ocasiones, se han dulcificado las consecuencias casacionales de un relato de hechos probados incompletos, pero siempre que los datos preteridos u omitidos en el correspondiente apartado de la resolución aparecieran en términos suficientemente precisos y descriptivos en la fundamentación jurídica, permitiendo, por tanto, una suerte de heterointegración. Si bien dicha cláusula de escape mediante posibilidades heterointegradoras ha sido seriamente puesta en entredicho. El Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de Casación de 28 de marzo de 2006 recuerda "la necesidad de incorporar a la declaración de hechos probados los aspectos básicos del tipo objetivo, dejando para cada caso concreto la posible heterointegración de los elementos accesorios acudiendo a la motivación o razonamiento jurídico siempre que pueda identificarse con la necesaria precisión y contundencia de tales datos como probados".

2.5. Es obvio que, en el caso, el hecho probado no permite el control normativo del título de participación. Pero tampoco los fundamentos jurídicos. Estos no precisan en qué consistió la colaboración del Sr. José en la conducta de apropiación indebida de los autores, Sres. Isaac y Francisco.

El hecho incompleto no permite identificar la subsunción, lo que constituye el núcleo del gravamen. Y si bien es cierto que este adquiere relevancia formal también afecta intensamente al derecho a la presunción de inocencia pues nadie puede ser condenado por hechos que no presentan los caracteres de infracción penal. Entendiéndose por tales no los que fueron objeto de acusación sino de declaración judicial como probados.

Sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena, esta carece de consistencia por lo que la infracción de formas de producción supone también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Lo que acontece con toda claridad en el caso por lo que la reparación pasa por declarar la absolución del Sr. José en esta instancia.

La estimación de este motivo disculpa de la necesidad de abordar los pendientes.

Cláusula de costas

1.1. Las costas de los recursos interpuesto por el Sr. Isaac y el Sr. José se declaran de oficio. Procediendo la condena del Sr. Francisco al pago de las costas causadas por su recurso.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Francisco, haber lugar, parcialmente, al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. Isaac y haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación del Sr. José contra la sentencia de 6 de febrero de 2019 de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera), cuya resolución casamos y anulamos, en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

Condenamos a las costas del recurso al Sr. Francisco.

Las costas de los recursos interpuestos por los Sres. Isaac y José se declaran de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2388/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Cirilo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

4. Andrés Palomo Del Arco

   Dª. Susana Polo García

4. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

4. Javier Hernández García

   En Madrid, a 17 de marzo de 2021.

   Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2388/2019, interpuesto por D. Francisco, D. Isaac, y D. José contra la sentencia núm. 48/2019 de fecha 6 de febrero de 2019 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.