ATS 796/2022, 22 de Septiembre de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, Procedimiento Abreviado nº 54/2021, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat como Diligencias Previas nº 2674/2020, en la que se condenaba a Juan Miguel y a Marco Antonio como autores responsables de un delito contra la salud pública de los artículos 368.1º y 369.1.5ª del Código Penal, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de siete años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de dos millones de euros. Se les impuso el pago de las costas procesales por mitad.

Se acordó el decomiso y destrucción de las sustancias y demás defectos intervenidos, así como dar al dinero incautado el destino legal que corresponda.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Miguel y por Marco Antonio, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 3 de mayo de 2022, dictó sentencia, por la que desestimó los recursos interpuestos con declaración de las costas de oficio.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Cataluña, se interpone recurso de casación por Juan Miguel y por Marco Antonio.

Marco Antonio interpone recurso, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Adela Gilsanz Madroño, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, y por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.1.5º del Código Penal; y 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal.

Juan Miguel interpone recurso bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales doña Adela Gilsanz Madroño, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los motivos de los respectivos recursos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Ángel Luis Hurtado Adrián.

El primer motivo de recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 852 y 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, y por infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 369.1.5º del Código Penal.

1. El recurrente divide el motivo de recurso en tres partes. En primer lugar, cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo para el dictado de sentencia condenatoria. Entiende que únicamente existió prueba indiciaria, sin que existiera un nexo suficiente con la sustancia que se intervino que permitiera acreditar su culpabilidad. Resalta que en ningún momento se practicó prueba directa que le vinculara con la posesión de la sustancia. Indica que los elementos fácticos acreditados fueron la conducción de un vehículo, en la misma fecha y momento diferente que el otro acusado; el haber contactado brevemente con el otro acusado en un pasaje de Barcelona; haber permanecido dos horas y veinte minutos en el exterior; haber salido del lugar a bordo del mismo vehículo que el acusado; haber abierto el maletero del vehículo, y permanecido junto al maletero abierto; y en haber detenido al otro acusado portando la cocaína. Entiende que las sentencias de instancia y apelación encomendaron a la defensa contrarrestar los indicios y, de esta manera, invirtieron la carga de la prueba. Añade que se le intervino una cantidad de dinero (1.350 euros) que no es extraña cuando se cambia de país. Señala, por los motivos que aduce, que la cantidad de sustancia intervenida influyó en la valoración probatoria al respecto de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo.

   Por otra parte, el recurrente indica que existieron elementos de descargo que no han sido analizados. Concretamente se refiere a la declaración del coacusado, que, por los motivos que indica, debería haber sido valorada y, en consecuencia, acordada su absolución.

   En la segunda parte del motivo, el recurrente, pese a indicar que no se cumple el juicio de tipicidad, reitera que los indicios que se tuvieron en cuenta no fueron suficientes ni lógicamente valorados para atribuirle la posesión o detentación de la sustancia. Entiende que tales indicios tampoco resultaron suficientes para la acreditación de que tal sustancia estaba preordenada al tráfico.

   En la tercera parte del motivo, el recurrente cuestiona la regularidad de la cadena de custodia de la sustancia que se intervino. Aduce que existen irregularidades en la custodia, que determinan que la sustancia que se intervino no es la misma que se sometió a análisis.

   En este sentido, indica que los agentes policiales con TIP NUM000 y NUM001 no trascribieron la entrada de la sustancia en el complejo policial; que no constan los agentes que remitieron la sustancia al laboratorio, ni la fecha en que lo hicieron; que en el acta de aprehensión, en el oficio de 22 de febrero de 2021 y en otro oficio policial se describe la sustancia como "pulverulenta", mientras que en el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, en la diligencia de muestreo y en el informe de sanidad figura que la sustancia es "pulverulenta y en roca" o "en polvo y en roca"; que se prescindió de la declaración de los agentes que aprehendieron la sustancia; que en el acta de aprehensión se indicó que se intervinieron 33 paquetes, y en el oficio de depósito de la sustancia se indica que los paquetes son 34; que figura que la entrega de los efectos intervenidos se realizó el 30 de enero de 2020, y, sin embargo, se indica que se recibieron el 1 de febrero de 2020; y que no coincide el número de diligencias previas que se reflejó documentalmente.

   Entiende que tales cuestiones afectan no solo a la verosimilitud, sino también a la validez de la prueba, y considera que no debió ser tenida en cuenta para el dictado de sentencia.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el presente procedimiento se declaró probado por la Audiencia Provincial, en síntesis, que el 30 de noviembre de 2020, el vehículo Peugeot 208, con matrícula VP-....-SW, propiedad de "Virtuo Technologies", alquilado por quien se identificó como Norberto, en una estación de tren francesa, conducido por Marco Antonio accedió a territorio español, por el puesto fronterizo de la Junquera, seguido, con veinticuatro minutos de diferencia, del vehículo Peugeot 308 con matrícula UK-....-HT, conducido por Juan Miguel, con destino (sic); ambos puestos de previo y común acuerdo en la ejecución de un plan preconcebido y en funciones, el primero, de vehículo "lanzadera", para el control del recorrido, al pasaje que comunica la Avenida Gran Vía de Hospitalet de Llobregat, con la calle Ciències de la referida localidad, al que llegaron juntos, sobre las 19:00 horas, aproximadamente.

   El vehículo Peugeot 208, con matrícula VP-....-SW quedó estacionado debidamente. Su conductor se dirigió al segundo de los turismos, Peugeot 308, estacionado en doble fila. Mantuvo un breve contacto con su conductor. A ese vehículo, minutos después, subió, en la posición de copiloto, una mujer, no identificada, quien, previamente, habría mantenido un breve intercambio dialéctico con Marco Antonio. Franqueó el acceso del vehículo al interior del aparcamiento de un edificio, ubicado en dicho pasaje, en cuyo interior permaneció por espacio, de, al menos, dos horas y veinte minutos, aproximadamente.

   Sobre las 21 horas, aproximadamente, la mujer, no identificada, franqueó el acceso de la puerta peatonal del aparcamiento del edificio a Marco Antonio. Este había permanecido en el exterior, controlando el entorno. Accedió a pie. Permaneció en el interior unos veinte minutos, aproximadamente, tras los cuales, ambos acusados salieron del aparcamiento a bordo del vehículo Peugeot 308 con matrícula UK-....-HT, que continuaba conducido por Juan Miguel.

   Ambos acusados bajaron del vehículo, dirigiéndose a la zona del maletero del mismo que abrieron y en el que permanecieron unos instantes, para, posteriormente, dirigirse, cada uno de ellos a su respectivo vehículo, reemprendiendo la marcha, en idéntica posición que la llevada al paso de la frontera franco-española. Fueron seguidos por dos vehículos policiales, sin logotipos, integrados por miembros del Grupo IV, Sección de Estupefacientes y del Grupo de Vigilancias, del Cuerpo Nacional de Policía quienes, finalizada la jornada de una investigación ajena, habrían observado los movimientos antes descritos, lo que les suscitó sospechas de una posible operación de narcotráfico.

   En Hospitalet de Llobregat y auxiliados de una dotación del cuerpo de Mossos d'Esquadra, quienes de forma casual se encontraban en las inmediaciones, procedieron a la intervención de los vehículos, registro de los mismos y cacheo personal de sus ocupantes.

   En el maletero del vehículo Peugeot 308, matrícula UK-....-HT, ocultos, en el interior del habitáculo destinado a la rueda de repuesto, revestido de planchas de metal y para cuya apertura fue necesaria el uso de una palanqueta, fueron hallados 99 paquetes de forma rectangular, de plástico negro, empaquetados en grupos de tres, con un peso, aproximado; en bruto, de 36,146 kilogramos, con una sustancia que, tras los análisis pertinentes, fue identificada como cocaína y que arrojó un peso neto de 24.889 gramos +- 1.000 gamos, de cocaína pura, con una riqueza en cocaína base del 75,7% +- 3,0%; así como 50.000 euros en efectivo, envueltos en papel film transparente, cantidad procedente y relacionada con el tránsito de la cocaína, junto a la cual se transportaba, con pleno conocimiento de su existencia, en dicho turismo, por parte de los acusados y con destino al tráfico ilícito o distribución a terceros, a cambio de dinero.

   Marco Antonio se hallaba en poder de una cantidad de 1.350 euros en metálico, y tres terminales de telefonía móvil. En el registro personal de Juan Miguel fueron hallados 580 euros en metálico y dos teléfonos móviles. Las cantidades dinerarias intervenidas en poder personal de los acusados provenían y estaban relacionadas con la ilícita actividad desarrollada, siendo los terminales de telefonía móvil utilizados, por ambos, para mantener comunicación al respecto de la operación.

   El precio en el mercado ilícito de la cantidad de 24.889 gramos de cocaína pura asciende, en kilogramos, a la suma de 1.267.955,70 euros.

   Consta acreditado que Juan Miguel habría consumido cocaína y cánnabis, en cantidad y periodicidad indeterminada, al menos, en el periodo comprendido entre octubre de 2020 y mayo de 2021; consta, igualmente, acreditado que, Marco Antonio habría consumido cocaína y cánnabis, en cantidad y periodicidad indeterminada, en todo caso y al menos, coincidiendo en tiempo con su detención e ingreso en prisión; sin que dichas ingestas hayan tenido influencia alguna en sus facultades volitivas y cognoscitivas, plenamente conservadas.

   Las alegaciones deben inadmitirse. Formulada idéntica queja en el recurso de apelación, relativa a la insuficiencia de la prueba de cargo, el Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración de derechos fundamentales del recurrente se habría producido, señalando que la Sala a quo había contado con prueba de cargo bastante, racional y suficientemente valorada para inferir la autoría del recurrente en los hechos que se le atribuían.

   De entrada, subrayaba el Tribunal de apelación que la sentencia de instancia valoró toda una serie de indicios acreditados, como eran: (i) la cantidad de cocaína encontrada, su valor económico y su disposición (escondida) en el maletero de uno de los vehículos; (ii) el desplazamiento de los acusados en dos vehículos diferentes, uno de los cuales ejercía de "lanzadera"; (iii) el contacto de Marco Antonio con la mujer que franqueaba la puerta del aparcamiento al otro acusado; (iv) la realización de labores de vigilancia por Marco Antonio; y (v) la intervención de 50.000 euros en el interior del mismo vehículo.

   Añadía el Tribunal Superior que la Audiencia Provincial motivó específicamente determinadas cuestiones que conformaban los indicios contra Marco Antonio. A este respecto, la Sala de apelación destacaba: (i) que el cuerpo policial actuante había hecho constar la entrada de Juan Miguel en territorio nacional, y la de Marco Antonio, en sendos vehículos, y separados por un lapso de 24 minutos; (ii) que, aun cuando los acusados manifestaron que no realizaron el viaje juntos, el lapso temporal, la coincidencia de ruta, y el hecho (según sus declaraciones) de que eran amigos y residían en la misma localidad, permitían deducir que circulaban juntos; (iii) que el mismo lapso temporal, y la posterior incautación de sustancias, permitían deducir que uno de los vehículos ejercía funciones de seguridad, vigilancia y control del que acarreaba la sustancia, labores habituales en el trasporte de estupefacientes; (iv) que ello se veía reforzado por cuanto Marco Antonio continuó en la misma posición tras salir del aparcamiento, y antes de ser interceptados; (v) que, tal y como manifestaron los agentes, la persona encargada de franquear la entrada a Juan Miguel se dirigió, en primer lugar, a Marco Antonio; (vi) que, de las mismas manifestaciones, resultaba que Marco Antonio accedió al interior del aparcamiento (durante quince o veinte minutos) y salió en el vehículo con el otro acusado, lo que hacía pensar que presenció cualquier tipo de operación o verificación de una ya realizada; y (vii) que resultaba ilógico pensar que se hubiera permitido entrar a Marco Antonio al aparcamiento, lugar en que se llevó a cabo una operación de depósito de sustancia estupefaciente, sin que tuviera relación con los hechos.

   Avalaba así el Tribunal Superior los razonamientos de la Sala de instancia, sin perjuicio de incidir en que resultaba suficientemente acreditada una vinculación entre los acusados, el contacto con la mujer que franqueaba la entrada al aparcamiento, la salida de ambos acusados en el mismo vehículo, y la intervención de varios terminales de telefonía móvil con que comunicarse, de todo lo cual se deducía un pleno conocimiento de la existencia de la sustancia estupefaciente en el vehículo. Por todo ello, según indicaba el Tribunal Superior, existían hechos plurales, suficientemente acreditados, respecto de los cuales se realizaron inferencias, exhaustivamente motivadas, que no resultaban irracionales ni arbitrarias.

   Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias del recurrente se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica, procediendo recordar que la jurisprudencia de esta Sala tiene reiteradamente dicho que la aportación por parte de la acusación de pruebas suficientemente serias sobre los hechos pueden requerir del acusado una explicación que debería estar en condiciones de suministrar al Tribunal, de manera que la ausencia de tal explicación, o la afirmación de una versión de los hechos claramente inverosímil, pueden ser valoradas como un elemento demostrativo de la inexistencia de una explicación razonable contraria a la versión de los hechos que resulta de la prueba de cargo disponible ( STS 761/2016, de 13-10, con cita de las SSTEDH de 8 de febrero de 1996 y de 20 de marzo de 2001).

   Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la relación del recurrente con la sustancia intervenida y de su concreta participación en las labores de transporte, junto con la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante, habiendo señalado ambas Salas sentenciadoras los indicios tomados en consideración para así concluirlo, cumpliendo el requisito formal que exige la prueba indiciaria y, además, lo hacen de forma razonada y razonable, por lo que no cabe estimar la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por lo demás, la ausencia de prueba directa sobre una posesión de la sustancia no implica vacío probatorio. Cabe el apoyo en prueba indiciaria, teniendo en cuenta, además, que el tipo penal del artículo 368 del Código Penal contempla no sólo los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas, incluida la posesión con esta finalidad. En efecto, porque el precepto sanciona todos los actos de favorecimiento del tráfico o del consumo ilegal de sustancias tóxicas, entre los que se cuenta indudablemente, tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, todos los actos de auxilio, como los de transporte ( STS 24/2007, de 25-1), y, en general, todos los necesarios para el desplazamiento de la droga desde el lugar de producción, con objeto de aproximarla o situarla en el mercado final, pues entran dentro del campo semántico de las expresiones legales, ya que integran alguna de las formas de favorecimiento del consumo ( STS 693/2008, de 31-10).

   Por otra parte, tiene declarado esta Sala, como se recuerda en la sentencia 539/2010, de 8 de junio, en la que se hace referencia a anteriores pronunciamientos ( SSTS de 26 de noviembre de 2006, de 28 de octubre de 2009 y de 10 de marzo de 2010) que los elementos subjetivos del delito pertenecen a la esfera del sujeto, y salvo confesión del acusado en tal sentido, solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados ( STS. 22.5.2001) ( STS 1126/2010, de 14 de diciembre).

   Con independencia de lo alegado por el recurrente, una interpretación conjunta de la prueba lleva razonada y razonablemente a la conclusión afirmada de la participación del recurrente y del destino al tráfico de la sustancia incautada. El recurrente insiste en que tales indicios son insuficientes, empleando una metodología fragmentaria que no valora la totalidad de los indicios, ni la idoneidad de los mismos en su conjunto. Análisis descompuesto y fraccionado de los diferentes indicios que, como dijimos en las SSTS 33/2011, de 26-1, 5883/2009, de 8-6, 527/2009, de 25-5, puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. La fragmentación del resultado probatorio para analizar seguidamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legitima, pero no es forma racional de valorar el cuadro probatorio ( SSTS 631/2013, de 7-6, 136/2016, de 24-2 que se citan por la STS 714/2018, de 16-1-19).

   Finalmente, la falta de mención a las declaraciones del coacusado, como pretendida prueba de descargo tampoco determina una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente. Como recordábamos en STS 936/2021, de 1 de diciembre, "el derecho a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

4. Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

   También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

   La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en el previo recurso de apelación, y fue rechazada en ambas instancias.

   Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y, como se expuso por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resultaba justificada, según cabía desprender del análisis que llevó a cabo de las pruebas el Tribunal de instancia para concluir que ninguna duda se albergaba sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada por el Instituto Nacional de Toxicología.

   Dicho esto, el Tribunal de apelación, en respuesta a las alegaciones de ambos recurrentes, subrayaba: (i) que los errores materiales en cuanto a las fechas, la descripción de la sustancia "en polvo" o "pulverulenta" o "en roca" no tenían trascendencia; (ii) que se trataba de defectos o errores meramente burocráticos, sin alcance para afectar a lo nuclear de la prueba, ni generar duda en cuanto a que lo incautado fuera la misma sustancia que la analizada, y la misma que se entregó para su destrucción; (iii) que, por las intervenciones, la presentación de los paquetes pudo variar y, así, se describía un alijo comprensivo de 89 tabletas, en una distribución en 33 paquetes (lo que coincidía con la intervención); (iv) que diez de los 99 paquetes iniciales fueron extraídos de su continente inicial, y remitidos al Instituto Nacional de Toxicología, por lo que restaban los 89 a que se hacía referencia y que se custodiaban en dependencias policiales; (v) que, una vez presentado en las dependencias del Instituto Nacional de Toxicología el muestreo de los diez paquetes incautados, se extrajeron 25,2 gramos para el análisis, y el resto se retornó a los agentes policiales, lo que explicaba que, tras ese retorno, el número de paquetes fuera de 34, y no de 33; y (vi) que era perfectamente posible que, tras la apertura de los diez paquetes remitidos al Instituto Nacional de Toxicología se encontrara en ellos una variada presentación de la sustancia, tanto en polvo, como compactada, lo que explicaba las diferentes descripciones.

   Rechazaba así el Tribunal Superior los alegatos que se reiteran ahora, sin perjuicio de incidir en que las quejas deducidas por el recurrente eran meramente formales e incapaces de generar duda mínima fundada acerca de la mismidad de la sustancia incautada por la policía, la analizada y la destruida.

   Así, porque las dudas que se trataron de suscitar, además de rebatidas por la prueba practicada en el plenario, carecían de toda relevancia a los pretendidos efectos revocatorios de la prueba. En definitiva, porque la tardanza en la remisión no es equiparable a la ausencia de control judicial o policial de la sustancia. Así hemos dicho (vid. SSTS 838/2013, de 12 de noviembre, o 995/2010, de 17 de noviembre), que, en cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   En conclusión, sin que prueba alguna respaldase los argumentos de las defensas, no se albergó duda de la actuación de los agentes que recogieron la sustancia y de los funcionarios que tuvieron contacto con la misma para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando el Tribunal de apelación que no existían motivos para asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanzó plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

   En consecuencia, las cuestiones carecen de relevancia casacional, en la medida en que no se alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El segundo motivo de recurso se interpone al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 20.2 del Código Penal.

1. El recurrente indica que, en los hechos probados, se recoge que, en el momento de la detención, había consumido cocaína. Considera que ello está plenamente acreditado por los informes periciales. Señala que tal consumo causa un efecto de modificación en la consciencia, formación de la voluntad y de obrar, sin que, por ello, sea necesario acreditar la influencia de la toma de sustancias. Reitera que el consumo reiterado quedó plenamente acreditado por el informe médico que aportó, el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y el informe psiquiátrico médico forense, así como por las manifestaciones de la médico forense en el acto del juicio. Reclama la aplicación de una atenuante muy cualificada de drogadicción, o, en su caso, de la atenuante simple de adicción a las drogas.

   Subsidiariamente, solicita que se aplique el tipo básico del artículo 368 del Código Penal, con imposición de penas mínimas, por la ruptura de la cadena de custodia a que se ha hecho referencia en el motivo anterior de recurso.

2. Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

   En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

   En lo que concierne a la atenuante de grave adicción a las drogas es jurisprudencia reiterada que no basta con ser toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad, y por tanto su responsabilidad, sino que es preciso probar el grado de deterioro intelectivo y volitivo del sujeto agente cuando el hecho aconteció, tanto si es efecto del consumo constante como ocasional ( SSTS 209/1999, de 12-2; 172/1999, de 5-2; 333/1999, de 3-3; 391/1999, de 11-3; 536/1999, de 26- 3; 563/1999, de 15-4; 927/1999, de 2-6; 1323/1999, de 16-9; 1793/1999, de 22-12; 1833/1999, de 28-12; 421/2002, de 4-3; 1161/2002, de 17-6; 1914/2002, de 15-11; 843/2003, de 6-6; 1666/2003, de 5-12; 45/2004, de 20-1; 46/2004, de 21-1; 513/2004, de 16-4; 599/2004, de 3-5; 892/2004, de 5-7; 1363/2004, de 29-11; 616/2005, de 12-5; 769/2005, de 16-6; 1621/2005, de 29-12; 223/2007, de 23-3; 188/2008, de 18-4; 397/2008, de 1-7; 1126/2009, de 19-11; 1347/2009, de 28-12; 15/2010, de 22-1; 180/2010, de 10-3).

3. El motivo se inadmite. Por una parte, las alegaciones relativas a la cadena de custodia han recibido suficiente respuesta en el fundamento jurídico anterior de la presente resolución, a que nos remitimos.

   Por otra parte, la aplicación de la doctrina expuesta al respecto de la atenuación responsabilidad que se pretende determina la inadmisión del motivo.

   La cuestión recibió cumplida respuesta por parte del Tribunal Superior. La Sala de apelación, en respuesta a las alegaciones del recurrente que, en apelación, cuestionaba la valoración de prueba documental en este sentido, rechazó la aplicación de eximente o atenuante alguna. Señaló, ratificando los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no quedó acreditada una adicción por parte del recurrente que sustentase la atenuación pretendida, al margen de que fuera consumidor de sustancias. El Tribunal Superior destacó: (i) que la Audiencia Provincial valoró que el mismo acusado, aunque afirmó ser consumidor de drogas, negó que fuera adicto a sustancia alguna; (ii) que su mera adhesión a un programa de drogodependencia (lo que se deducía de la documental aportada), no acreditaba un consumo excesivo o adicción determinante de una atenuación de responsabilidad; (iii) que ambas defensas habían aportado dos informes médicos, suscritos por quien decía ser el doctor Florencio, traducidos al español, de fecha y contenido idénticos, que solo diferían en el nombre del respectivo acusado, que eran escuetos, que no fueron ratificados en el acto del juicio, y que no podían referirse al estado de los acusados en el momento de su emisión (por cuanto ambos estaban en territorio nacional e internos en centro penitenciario); y (iv) que no constaba que, ni en el momento de su detención, ni tras su ingreso en centro penitenciario, los acusados hubieran tenido síntomas propios de un síndrome de abstinencia. De todo lo cual, el Tribunal Superior, tal como hiciera la Audiencia Provincial, entendía que más allá del consumo de sustancias, no resultaba acreditado que el acusado se viera afectado en sus facultades intelectivas o volitivas, o compelido a actuar como lo hizo por la toma de drogas.

   Los razonamientos del Tribunal Superior son correctos y merecen refrendo en esta instancia. Sin que en casación se cuestione la valoración de la prueba al respecto, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica por sí mismo atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7; 1101/2005, de 30-9; 1321/2005, de 9-11; 912/2006, de 29-9; 1071/2006, de 8-11; 444/2008, de 2-7). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10; 842/2005, de 28-6; 223/2007, de 20-3; 524/2008, de 23-7; 16/2009, de 27-1).

   También hemos dicho que no se puede suponer al drogadicto con una especie de licencia atenuada para toda clase de comisión delictiva, que carecería de cualquier justificación, a menos que se pruebe la relación directa entre tal drogadicción y el delito cometido, así como la afectación en el momento mismo de su comisión ( SSTS 2075/2002, de 11-12; 256/2004, de 25-2). Sería arbitrario y peligrosísimo fundar las resoluciones judiciales no ya en meras suposiciones sino en posibilidades hipotéticas, con grave quebranto del principio de seguridad jurídica ( STS 349/1999, de 3-3).

   La argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. En el factum se hace expresa referencia a que la toma de sustancias no ha tenido influencia en las facultades intelectivas o volitivas del acusado; y, en el mismo sentido, en los hechos probados no se refleja que el acusado se viera compelido a obrar de determinada forma por el consumo de las sustancias. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede confirmar los pronunciamientos de la sentencia recurrida, ya que el recurso argumenta sobre la procedencia de estimar la atenuación invocada a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Juan Miguel

El único motivo de recurso se interpone al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

El recurrente, pese al cauce nominalmente invocado, realmente sostiene una vulneración de sus derechos fundamentales que fundamenta en la ruptura de la cadena de custodia respecto de las sustancias que fueron intervenidas por los agentes policiales. En síntesis, argumenta que la droga incautada estuvo en manos de agentes policiales cuya identidad no se reflejó documentalmente, y cuyas firmas no constan. Señala que las actas contienen errores en las fechas. Aduce que existen divergencias acerca del número de paquetes intervenidos, y que también se detectan diferencias en el detalle del estado de la droga. Entiende que procede su absolución o, subsidiariamente, que debe ser sancionado conforme al artículo 368 del Código Penal, con imposición de penas mínimas, por no exceder la sustancia intervenida de la cantidad de 750 gramos.

El motivo debe inadmitirse. Esta cuestión ya ha recibido suficiente respuesta en el fundamento jurídico primero, con ocasión del análisis del primer motivo de recurso formulado por el otro recurrente. Por ello, nos remitimos al mencionado fundamento jurídico, sin perjuicio de reiterar que el Tribunal Superior, con ratificación de lo expuesto por la Audiencia Provincial, señaló que las cuestiones expuestas al respecto no tenían entidad para generar dudas suficientes para entender que la sustancia que se intervino a los acusados fuera diferente de la que se analizó o destruyó, o que hubiera sufrido manipulación alguna, sin que se detecte arbitrariedad o irracionalidad en lo expuesto por la Sala de apelación y sin que, en consecuencia, pueda ser objeto de censura casacional.

Por todo lo cual debe inadmitirse el motivo de recurso, de conformidad con lo que establece el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: