STS 936/2021, 1 de Diciembre de 2021

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carmona (Sevilla), incoó la causa de Jurado número 1/2019, por las normas de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, por delito de detención ilegal, robo con violencia y asesinato, contra los acusados D. Carlos María y D. Samuel; interviniendo el Ministerio Fiscal y como acusación particular Dª Florencia, D.ª Frida y D.ª Milagros, y una vez concluso, se acordó la apertura del Juicio oral remitiéndose a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Primera, en la que vista la causa por el Tribunal del Jurado en el Rollo n.º 2537/2020, dictó sentencia condenatoria el 23 de noviembre de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

"El Jurado ha declarado probados los siguientes hechos:

Con la intención de enriquecerse de manera ilícita los acusados, Carlos María y Samuel, en compañía de otro individuo no enjuiciado en este acto, el cual se encuentra en paradero desconocido y puestos de común acuerdo tanto en la finalidad como en los medios, pusieron en marcha un plan para la sustracción de efectos en la "Joyería Cintado", propiedad de Ambrosio, sita en la calle Pablo Neruda no 17 de la localidad de Carmona, Sevilla, que constaba de dos partes diferidas en el tiempo.

Así las cosas, en la ejecución de su designio criminal, los acusados idearon un plan que dividieron en dos partes, la primera fase del mismo consistió, en acudir en dos ocasiones el día 3-08-2018, entre las 9:30 y 12:30 horas, el investigado Samuel, en compañía de otro individuo no enjuiciado en este acto, a la "Joyeria Cintado" con el pretexto de realizar la reparación de un reloj y así ganarse la confianza del propietario Ambrosio, quedando con este, en verse otro día para recoger el encargo, y poder entrar así en el establecimiento sin levantar sospechas. Aprovechando también ese día previo para solicitar a Ambrosio que el exhibiera un muestrario de joyas, sacadas del interior de la trastienda con lo que pudieron conocer el lugar donde se guardaban estas, así como el propio establecimiento y sus medidas de seguridad.

Finalmente para concluir su designio criminal, el día 6-08-2018, sobre las 18:00 horas, los acusados Carlos María y Samuel, perpetuados en el ánimo descrito en el párrafo primero de esta primera conclusión, tanto en la finalidad como en los medios, aceptando Samuel incluso dar muerte a Ambrosio, si ello así surgiera, para obtener su ilícito propósito de enriquecerse, acudieron a bordo de vehículo marca Rover 240 con matrícula RU....GG, propiedad del individuo no enjuiciado en este acto, que también les acompañaba a la "Joyería Cintado" , quedándose Carlos María, en virtud del reparto de funciones que habían establecido, en la calle Virgen del Pilar de Carmona, después de apearse del referido vehículo, realizando labores de vigilancia del establecimiento, asegurándose en un primer momento que no se encontrara ninguna persona en la joyería, ni presencia policial en los alrededores, mientras Samuel y el otro individuo no enjuiciado en este acto, se encargaban de estacionar el turismo en un callejón sin salida situado en el Paseo de la Feria de la misma localidad.

El acusado, Carlos María era plenamente consciente, porque así lo habían acordado previamente, de que al menos el robo se iba a cometer empleando grave violencia contra el joyero, pues conocía, que sus compinches iban provistos de bridas y cinta americana para reducir a la víctima, y que estaban dispuestos a golpearle salvajemente para conseguir su objetivo, hechos que indudablemente aceptó el acusado, dado el tiempo que Samuel y el otro individuo, no enjuiciado en este acto, permanecieron en el interior del Joyería".

A continuación y mientras Carlos María continuaba realizando labores de vigilancia para garantizar la comisión del delito y evitar ser descubiertos, Samuel y el otro individuo no enjuiciado en este acto, llegaron a la joyería por la avenida de los Toros y llamaron al timbre sobre las 19:08 horas, encontrándose en su interior su propietario Ambrosio, quien les abrió la puerta del establecimiento, al haberlos reconocido por el monitor de la cámara de vigilancia, debido al encargo que habían realizado días antes.

Una vez en su interior y después de provocar que este, tras sacar el reloj que había reparado, entrara de nuevo en la trastienda, inmediatamente el acusado Samuel entró tras él y, sin darle tiempo a salir de la trastienda ni posibilidad alguna de defensa se abalanzó sobre Ambrosio, quien se disponía a salir con una bandeja cuadrada de algún tipo de joyas y, junto con el otro individuo no enjuiciado en este acto, con ánimo de menoscabar la integridad física de Ambrosio, hasta el punto que fuera preciso para alcanzar su objetivo, inclusive darle muerte, comenzaron a golpearlo sin cesar de forma brutalmente expeditiva, propinándole durante minutos, múltiples golpes y patadas por toda la cara, cuerpo y extremidades, agarrándolo por el cuello con las manos, colocándole las manos en la espalda, atadas con bridas y cinta americana, atándole también los pies por el mismo medio y colocándole finalmente cinta americana, desde el cuello hasta al boca, con tres vueltas de sujeción.

Como consecuencia de violencia relatada en el hecho quinto, se aumentó deliberada e innecesariamente su sufrimiento.

En ese momento encontrándose Ambrosio reducido en el suelo, tendido boca arriba y sin posibilidad de movimiento, el acusado Samuel, comenzó a registrar la cámara acorazada, sacando varias bandejas de joyas del interior, al tiempo que el otro individuo, no enjuiciado en este acto, se sentó sobre el pecho de Ambrosio, mientras este se encontraba boca arriba, dificultando así sus posibilidades respiratorias, tratando en ese momento Ambrosio de levantarse, consiguiendo incorporar medio cuerpo, momento en que Samuel, justo antes de que la víctima consiguiera sentarse, y atentando contra la vida de Ambrosio, le propinó un fuerte rodillazo en la cabeza que provoco que cayera inconsciente boca abajo.

Así postrado quedaría ya Ambrosio, sin moverse y avocado a una muerte por asfixia, dada la falta de oxigenación de la sangre a través de los pulmones, incompatible con la respiración, que le conducían inexorablemente a una muerte segura.

Por su parte, Carlos María que se encontraba en el exterior, era consciente, porque así lo habían acordado previamente que, al menos el robo se iba a cometer empleando grave violencia, pues conocía que sus compinches iban provistos de bridas y cintas americanas para reducir a la víctima, que le conducían inexorablemente a unas lesiones graves que le podían llevar, incluso en el mejor de los casos, a un estado vegetativo.

Mientras la víctima se encontraba inconsciente, el acusado Samuel, en unión del otro individuo no enjuiciado en este acto, continuaron impasibles, registrando la trastienda apoderándose de joyas y otros objetos, tales como numerosas cadenas de oro, pulseras, pendientes, alianzas, cordones, medallas, relojes de oro, así como 5.850 euros de dinero en efectivo, introduciéndolas en una bolsa de basura azul con auto cierre y apoderándose también de uno de los monitores de televigilancía, arrancándolo de su posición, con la finalidad de evitar ser identificados.

Los acusados, Samuel y el otro individuo. no enjuiciado en este acto, perpetuados en el ánimo de atentar contra la vida de Ambrosio, a pesar de la posición en la que seguía postrado, inconsciente y con signos de poder quedarse inerte, salieron de la Joyería con los efectos sustraídos, abandonando a Ambrosio, el cual no presentaba ningún signo o posibilidad de recuperación, debido a los golpes y posición en la que le habían postrado y tampoco estaba capacitado para, en su caso, poder desplazarse del lugar en el que se encontraba, ya que los mismos con ánimo de privar a Ambrosio de su capacidad deambulatoria, le dejaron atado y amordazado y se reunieron con el acusado, Carlos María, para dirigirse los tres al vehículo por Alcalde Anibal en dirección Avenida Plaza de Toros, subiendo al vehículo sobre las 19:15 horas y huyendo del lugar. Portando en la huida el individuo no enjuiciado en este acto una mochila, Carlos María el monitor en una bolsa de rafia y Samuel una bolsa de basura de color azul en la que habían introducido las joyas sustraídas.

Ambrosio fue encontrado sin vida, por su esposa y por su hija Frida, dos horas después, en la misma posición en la que fue abandonado por los acusados.

Como consecuencia de la violencia relatada Ambrosio, nacido el día NUM000,1958, sufrió múltiples contusiones en la cabeza, en la cara, cara anterior del cuello, extremidades y tronco, excoriaciones en región facial y cervical y en ambas muñecas, infiltrados hemorrágicos en cara interna del cuero cabelludo, congestión, edema cerebral, infiltrado hemorrágicoide en ambos músculos esternocleido-mastoideos y omohioideos, sufriendo una conmoción cerebral tras los traumatismos en el polo cefálico, así como inflamación en la vía respiratoria superior debido a los golpes, provocando ello, junto con la oclusión directa en la boca mediante la cinta americana, así como la posición en la que dejaron a la víctima tendida en el suelo boca abajo, que esta tuviera un síndrome hipóxico o asfíctico agudo que le ocasionó el fallecimiento sobre las 21:00 horas del mismo día, por parada cardiorrespiratoria consecutiva a síndrome hipóxico agudo mixto secundario a oclusión de orificios y vías respiratorias y asfixia posicional, muerte provocada por la brutalidad de los golpes realizados algunos causados con las manos y otros con algún objeto que dejo marcas y que fue querida por los partícipes del hecho para procurar su impunidad.

Ambrosio, tenía 60 años de edad, estaba casado con Florencia que contaba con 56 años, y tenía dos hijas mayores de edad que vivían de forma autónoma, Frida e Milagros de 32 y 28 años de edad. A consecuencia de estos hechos, la Sra Florencia, sufre graves secuelas psicológicas con cuadro depresivo por las que está recibiendo tratamiento médico-psiquiátrico por depresión de forma permanente, al entender los médicos que es crónico, debido al enorme impacto y trauma sufrido por la muerte de su esposo, tal como se acredita por el informe clínico aportado; es más ni siquiera ha declarado en fase de instrucción como testigo, ante la imposibilidad de poder acudir por recomendación médica, manteniéndose desde la fecha de los hechos en tratamiento médico al persistir la sintomatología.

Los investigados Carlos María Y Samuel, estuvieron huidos hasta que fueron detenidos en Rumania en fecha 31 de enero de 2019, el primero y en fecha 19 de abril de 2019 el segundo, encontrándose los dos privados de libertad por esta causa respectivamente desde esas fechas.

En la fecha de los hechos, los acusados tenían plenamente conservadas sus capacidades volitivas y cognitivas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que debo condenar y condeno, conforme al Veredicto del Jurado, al acusado Samuel:

-Por el delito de detención ilegal, como medio para cometer un delito de Robo con Violencia, la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.2°, así como prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros, a Florencia, a Frida y a Milagros, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual, durante 12 años, en virtud de lo establecido en el articulo 57,2 en relación con el artículo 57.2 en relación con el articulo 48 del Código Penal.

-Por el delito de asesinato, una pena de 25 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Florencia, a Frida y a Milagros, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual, durante 35 años, en virtud de lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del Código Penal.

Que debo condenar y condeno, conforme al Veredicto del Jurado, al acusado Carlos María:

-Por el delito de detención ilegal, como medio para cometer un delito de Robo con Violencia, la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1.2°, así como prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Florencia, a Frida y a Milagros, a su domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual, durante 12 años, en virtud de lo establecido en el artículo 57.2 en relación con el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del Código Penal.

-Por el delito de lesiones, una pena de 12 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Florencia, a Frida y a Milagros, a su domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual, durante 22 años, en virtud de lo establecido en el articulo 57.2 en relación con el artículo 57.2 en relación con el artículo 48 del Código Penal.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 36.2 del Código Penal, la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario, no se efectuara hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Y costas, que se abonaran por mitad por los acusados, incluidas las de la Acusación Particular.

Acuerdo que para el cumplimiento de la pena impuesta le será de abono a los acusado el tiempo que han permanecido y permanezcan privados de libertad por esta causa.

Los acusados deberán indemnizar conjunta y solidariamente, a Frida y a Milagros, por daños morales y de afección por la muerte de su padre en la cantidad de 120.000 euros para cada una y a Florencia en la cantidad de 90.000 euros, cantidad esta que resulta de aplicar analógicamente las cantidades del Baremo del Texto refundido de circulación de vehículos a motor, aumentadas por el valor de afección al tratarse de un delito doloso.

A Florencia, se indemnizara ademas en la cantidad de 60.000 euros.

A Florencia, Frida y a Milagros, se indemnizara en la cantidad de 295.372 euros por los objetos sustraídos no recuperados y de 5.850 euros por la cantidad de dinero en metálico sustraída y no recuperada.

A todas estas cantidades les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 576 del L.E.C."

Contra la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, dictándose por esa Sala sentencia n.º 150/2021, de 31 de mayo, en el Recurso Ley del Jurado nº 1/2021, y cuyos hechos declarados probados por la Sala son:

"Los mismos que declaró probados la sentencia apelada, CON LAS SIGUIENTES EXCEPCIONES :

* El párrafo cuarto de los hechos probados de la sentencia se sustituye por el siguiente:

"El acusado Carlos María era plenamente consciente de que sus compinches iban provistos de bridas y cinta americana para reducir a la víctima, y que estaban dispuestos a usarlas e inmovilizar a la misma".

* Se suprime el párrafo octavo de los hechos probados de la sentencia.

* El párrafo Undécimo de los hechos probados de la sentencia se sustituye por el siguiente:

"Por su parte Carlos María , que se encontraba en el exterior, era consciente, porque así lo habían acordado previamente, que sus compinches iban provistos de bridas y cintas americanas para reducir y retener a la víctima.""

Y cuyo Fallo de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, es el siguiente:

"Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación formulado por la Representación procesal del acusado Samuel contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado, debemos revocarla y la revocamos parcialmente, y en el solo sentido de no apreciar la concurrencia de la agravante especifica de ensañamiento del art. 139.1.3a del Código Penal en el delito de asesinato, y debemos condenarlo y lo condenamos por el delito de asesinato del art. 139.1.1ª y 139.1.4ª del Código Penal a la pena de Prisión de Veintitrés años y Seis meses (23 años y 6 meses) , manteniendo el resto de pronunciamientos condenatorios respecto del mismo , sin condena al pago de las costas de esta alzada.

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de Apelación formulado por la Representación procesal del acusado Carlos María contra la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado , debemos revocarla y la revocamos parcialmente, dejando sin efecto su condena por el delito de lesiones por el que fue condenado y por el que le absolvemos , manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos y condena contenidos en la sentencia , sin expresa imposición de las costas de esta alzada."

La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por quebrantamiento de forma in procedendo, al amparo del número 5º del art. 850 LECrim.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art.849.2º LECrim, al existir error de hecho en la apreciación de la prueba.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim.

Cuarto.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim., del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y del deber de motivación del artículo 120.3 CE.

Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo del art.849.1º LECrim, al existir aplicación indebida de un precepto penal sustantivo o de norma del mismo carácter que ha de ser observada en la aplicación de la Ley penal. En concreto, del art. 139.1.1ª y del art. 139.1.4ª CP, desplazando la debida aplicación del art. 142 CP como consecuencia de la observación del principio in dubio pro reo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 30 de noviembre de 2021.

1. El recurrente, D. Samuel ha sido condenado en sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, como autor de los siguientes delitos:

- un delito de detención ilegal, como medio para cometer un delito de robo con violencia, a la pena de 8 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros, a Florencia, a Frida y a Milagros, a sus domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual, durante 12 años

- un delito de asesinato, a la pena de 23 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como prohibición de aproximarse a menos de 1.000 metros a Florencia, a Frida y a Milagros, a su domicilios, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro lugar que sea frecuentado por ellas y de comunicarse con las mismas por cualquier medio de contacto escrito, verbal o visual, durante 35 años.

Se acordó que la clasificación en el tercer grado de tratamiento penitenciario, no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

Igualmente fue condenado a abonar la mitad de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular y a indemnizar conjunta y solidariamente con el también condenado Carlos María, a Frida y a Milagros, por daños morales y de afección por la muerte de su padre en la cantidad de 120.000 euros para cada una y a Florencia en las cantidades de 90.000 y de 60.000 euros. A Florencia, Frida y a Milagros en la cantidad de 295.372 euros por los óbitos sustraídos no recuperados y de 5.850 euros por la cantidad de dinero en metálico sustraída y no recuperada. Las citadas devengarán el interés legal previsto en el art. 576 LEC.

2. El recurso se dirige contra la sentencia núm. 150/2021, de 31 de mayo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Rollo de Apelación de la Ley del Jurado 109/2021, sentencia que estimó en parte el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia núm. 16/2020, de 23 de noviembre, dictada por Ia Audiencia Provincial de Sevilla, en el Rollo del Procedimiento del Tribunal del Jurado núm. 2537/2020.

3. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

Conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda núm. 811/2016, de 28 de octubre, con remisión expresa a las sentencias núm. 660/2000, de 12 de diciembre, 1126/2003 de 19 de septiembre, y a las más recientes 41/2009, de 20 de enero, 168/2009, de 12 de febrero y 717/2009, de 17 de junio, 85/2012, 136/2012, 903/2012, de 21 de noviembre, 1027/2012, de 18 de diciembre, 302/2013, de 27 de marzo, 721/2013, de 1 de Octubre y 127/2015, de 3 de marzo, "en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....", lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley -principio de legalidad y seguridad jurídica- máxime en casos en el que los motivos son por Infracción de Ley.

De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo."

Pues bien, el recurrente reproduce en casación los mismos motivos alegados en apelación, y combate nuevamente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial como si de una tercera instancia se tratara, sin efectuar nueva alegación que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual podría llevar ya a la desestimación del recurso, que no obstante pasamos a examinar, teniendo en cuenta los intereses en conflicto y la gravedad de la condena a la que se enfrenta el acusado.

Comenzaremos por el análisis de los motivos primero del recurso, que denuncia quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.5 LECrim; y cuarto que se articula por falta de motivación, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim. Y ello porque la estimación de alguno de estos motivos puede determinar la declaración de nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones para la subsanación del defecto de forma que a través de ellos se denuncia. Por último, procederemos en su caso al examen de los motivos que corresponden al apartado probatorio de la sentencia, para examinar después el motivo de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

Así, comenzando por el primer motivo del recurso, éste se deduce quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.5 LECrim. En desarrollo de este motivo sostiene el recurrente que la decisión de realizar el juicio en ausencia de otro acusado le ha causado manifiesta indefensión. Considera que no consta acreditado con la suficiente claridad exigida la preceptiva ponderación entre los intereses en conflicto. Señala que facilitó los datos del rebelde, fruto de los cuales se había podido localizar al mismo y comenzar la celebración del juicio a partir del día 30 de junio. Considera que la declaración del otro acusado podía haber corroborado su versión de los hechos dotándole de credibilidad, e incluso podía haber aportado claridad al suceso.

La posibilidad de celebración del Juicio Oral con el acusado comparecido pese a la incomparecencia de otros acusados, está expresamente prevista en el art. 44 párrafo segundo de la LOTJ. Conforme reiterada doctrina de esta Sala, el control casacional de esta decisión ( art. 850.5 LECrim) se limita a la necesidad de que existieran elementos suficientes para juzgar a los acusados comparecidos e incomparecidos con independencia; exigencia establecida en el art. 746.6º párrafo segundo LECrim, en el ámbito del proceso ordinario, aplicable conforme a lo dispuesto en el art. 42 LOTJ.

Como señalábamos en la sentencia núm. 94/2006, de 10 de febrero, "El art. 850.5 LECrim. previsto originariamente para el procedimiento ordinario, establece como motivo de casación por quebrantamiento de forma, la no suspensión del juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiera causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía.

Este precepto ha sido complementado por la modificación introducida en el art. 746, pár. final LECrim. realizada por Ley 26.5.78, en el que se dispone que no se suspenderá el juicio por la enfermedad o incomparecencia de alguno de los acusados citados personalmente, siempre que el Tribunal estimase, con audiencia de las partes y haciendo constar en el acto del juicio, las razones de su decisión, que existen elementos suficientes para juzgarles con independencia ( STS. 2029/2000 de 30.12 ).

Por ello, partiendo de que como precisan las SSTS. de 11.11 y 18.11.96, la regla general en el sistema procesal vigente es la celebración del juicio oral con la asistencia de todos los acusados, salvo que lo impida la situación de rebeldía de alguno de ellos, excepcionalmente para que las audiencias puedan ejercer la facultad encaminada a evitar suspensiones inmotivadas es menester:

1. que un procesado o procesados, entre otros varios, no hayan comparecido por causa de enfermedad o por otro motivo;

2. que hayan sido citados personalmente, a cuya citación debe y puede equipararse cuando se hallan en prisión por la misma causa o por otra distinta, la citación a su Procurador y la orden de conducción desde el establecimiento penitenciario;

3. que la Audiencia antes de decidir o inmediatamente después de anunciar su propósito de no suspender el juicio, oiga a las partes personadas;

4. exponga explícitamente y así se haga constar en el acta del juicio, la razón de su determinación;

5. que existan elementos de juicio suficientes para poder juzgar a los procesados presentes, con independencia de los ausentes, esto es que no sea necesaria la declaración del coacusado ausente para formar criterio suficientemente fundado - en cuanto a la acusación formulada frente a los que están presentes-.

6. que su incomparecencia no causare indefensión a los acusados comparecidos por no haber podido someter a contradicción el testimonio del incomparecido.

En esta dirección la STS. 1724/2000 de 9.11, recuerda que en los supuestos en que se cuestiona la posibilidad de celebración parcial del juicio, lo verdaderamente transcendente es que la opción que quebranta la unidad de acto para todos los procesados -con independencia de sus incidencias formales- aparezca fundada en razones concluyentes, explicitadas y suficientes para eliminar situaciones de indefensión material. A tal fin deben ponderarse los intereses en conflicto entre los que no es desdeñable el de evitar la nueva celebración de un juicio complejo o la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24 de la Constitución Española.

Por ello la valoración de las posibilidades de celebrar el juicio en ausencia de alguno de los acusados, corresponde al órgano juzgador que deberá velar, en todo caso, por la salvaguardia del derecho de defensa de los acusados comparecidos, a los que puede afectar la celebración del juicio, sin la comparecencia de un coacusado, cuyas declaraciones pueden ser determinantes de la inculpabilidad de los presentes ( STS. 1568/2000 de 16.10). Por ello, el órgano sentenciador, ponderará las circunstancias del caso, en función del contenido y alcance de la acusación y de las especiales características del material probatorio acumulado, a lo largo de la investigación judicial previa.

Para ello, deberá escuchar las alegaciones de las partes y decidir, en función de todos estos factores, si se puede celebrar el juicio o se debe suspender. (...)

En definitiva la ausencia en el juicio oral de una persona acusada en el proceso solo podrá tener relevancia para el recurrente si tal ausencia hubiera frustrado su posibilidad de interrogar al ausente y esto hubiera sido necesario para su defensa ( STS. 2029/2000 de 30.12 ), con vulneración del derecho a le acuerda el art. 6.3 d) TEDH, y el 24.2 CE, debiendo precisarse en qué puede haber obstaculizado la no suspensión del juicio oral su derecho de defensa ( STS. 32/95 de 19.11 )."

En el supuesto analizado no nos encontramos ante un acusado que, citado personalmente a juicio, no hubiera comparecido, sino ante un investigado que se encontraba en paradero desconocido en el momento de la celebración del juicio.

Tal como se ha desarrollado el juicio oral, no se encuentra una causa fundada que impida juzgarles con independencia. El hecho imputado al recurrente se encontraba perfectamente delimitado y la demostración de su existencia no necesitaba como prueba imprescindible la comparecencia del acusado ausente.

Además, la ausencia en el juicio oral de la persona que acompañó al recurrente al interior del establecimiento, no ha ocasionado ninguna indefensión a éste, ya que toda la prueba de cargo obtenida se basa en su propia declaración, en los testimonios de los agentes intervinientes y de una de las hijas del fallecido que comparecieron a la vista oral, en la pericial Médico Forense ratificada y sometida a contradicción en el acto del Juicio Oral y en la grabación obtenida en el interior de la joyería que ha permitido al Tribunal ver, analizar y valorar todo lo que ocurrió en su interior.

La conducta individual protagonizada por el recurrente tenía por sí misma significación jurídica suficiente y autónoma para su enjuiciamiento independiente de la del otro acusado que se encontraba en paradero desconocido en el momento de la celebración del Juicio Oral; por lo que el criterio de la Sala de instancia, acordando la celebración del Juicio contra el acusado presente se acomodó a las exigencias legales.

Por último, desde la perspectiva probatoria, el recurrente se limita a alegar la imposibilidad de interrogar al acusado ausente, lo que a su juicio podría corroborar su versión de lo acaecido. Ello no obstante, no explica cuáles son las preguntas que le hubiera efectuado y sobre qué aspectos o acerca de qué hechos podía haber arrojado alguna luz su interrogatorio. Por ello tampoco la declaración del acusado incomparecido puede valorarse como prueba necesaria.

El motivo por ello se desestima

El cuarto motivo del recurso se deduce por vulneración de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE y del deber de motivación del artículo 120.3 CE.

Denuncia falta de motivación del veredicto y omisión de todo razonamiento en torno a cuestiones jurídicas que tenían gran relevancia lo que considera que le ha generado indefensión.

Se limita sin embargo a señalar que existe un vacío motivacional en torno a las cuestiones relativas al animus necandi ya que no se han tenido en consideración los elementos de discusión fáctica y jurídica introducidos por él. Señala que no ha sido explicitado el motivo que lleva a la elección de uno u otro elemento de convicción. Que tampoco se ha hecho mención alguna al conocimiento que tuvo de que Ambrosio se estaba asfixiando y que por tanto se había generado un riesgo para su vida. Solicita en base a ello la nulidad de actuaciones y la repetición del juicio.

1. Recordábamos en la sentencia núm. 2/2020, de 16 de enero, que "El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).

   Conforme señalábamos en la sentencia núm. 471/2019, de 14 de octubre, "La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional."

   Igualmente, en la sentencia núm. 166/2015, de 24 de marzo, con referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 246/2004, de 20 de diciembre, destacábamos que "la especificidad de la motivación en las sentencias del Tribunal del Jurado, integrado por Magistrado-Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones que a uno y otro confirió la ley reguladora, ejercitando la libertad de configuración que le atribuyó el artículo 125 de la Constitución al legislador. Esa especificidad, junto con la trascendencia que al respecto tiene el sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia y la naturaleza indiciaria o directa de los medios de prueba considerados y, aún más, si cabe, la referencia a la función que cumple la exigencia de motivación, son los elementos a los que ha de estarse para concluir si en un caso concreto se ha dado, o no, el debido cumplimiento a la garantía constitucional que aquí se invoca."

   Por su parte, la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) distingue entre la motivación que es exigible al Jurado y al Magistrado Presidente. Así, en la exposición de motivos explica que "la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. De esta suerte pretende la Ley obstar las críticas suscitadas en torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente a la supuesta irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y sentencia, que, se dice, deberían ser inherentes a dicho sistema." Y a continuación se indica que "El Magistrado, vinculado también por el título jurídico de la condena, procederá a la calificación necesaria para determinar el grado de ejecución, participación del condenado y sobre la procedencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, en consecuencia, a la concreción de la pena aplicable."

   De esta forma, en su articulado, mientras que al Jurado se le exige "una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados" ( artículo 61.1 d) de la LOTJ), el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia "en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia" ( artículo 70 LOTJ).

   En consonancia con ello, la doctrina de esta Sala ha venido considerando suficiente que el Jurado especifique los elementos probatorios de cargo que sustentan su convicción para entender que el veredicto está fundamentado, sin que se precise un análisis específico y pormenorizado de los motivos concretos por los que, por ejemplo, un testigo es considerado fiable y creíble para el jurado ( sentencia núm. 139/2015 de 9 de marzo) y se satisface con la expresión, de forma comprensible, de las razones de la decisión, aunque sea al nivel de un profano en derecho ( sentencia núm. 652/2014 de 10 de octubre).

   Conforme expresábamos en la sentencia núm. 151/2014, de 4 de marzo, con referencia expresa a las sentencias de esta Sala núm. 960/2000, de 29 de mayo, 1240/2000, de 11 de septiembre de 2000, 132/2004, de 4 de febrero , 816/2008, de 2 de diciembre, 300/2012, de 3 de mayo, 888/2013, de 27 de noviembre y 45/2014, de 7 de febrero, "tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art. 61.d)) "una sucinta explicación de las razones..." que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( STS 29 de mayo de 2000).""

2. En nuestro caso, el recurrente no explicita qué cuestiones en concreto fueron sometidas al parecer del Tribunal del Jurado y no obtuvieron contestación. Se limita a invocar de forma genérica la falta de motivación en torno a las cuestiones relativas al animus necandi. Su queja ha sido contestada adecuadamente por el Tribunal Superior de Justicia, el que comprobó cómo en el acta de votación los jurados expusieron debidamente los elementos de convicción, "especialmente los valorativos y argumentales contenidos en el Apartado Cuarto del Acta de votación, concluyendo que no existe falta de motivación que haya provocado una infracción y ataque al derecho a la tutela judicial efectiva, habiendo tenido conocimiento el recurrente en todo momento y en cualquier caso de los elementos que han llevado al jurado a declarar como probados o como no probados los hechos que le fueron sometidos, motivándolos en el marco, en la forma y con el contenido que le exigen la ley y la jurisprudencia antes citada".

   Revisada la citada acta, efectivamente se evidencia que los jurados, en su veredicto expresaron los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que habían aceptado o rechazado declarar los hechos como probados en cada apartado o cuestión que les fueron formuladas, por lo que ha de considerarse que la sentencia aparece suficientemente motivada en el apartado fáctico siendo correcta la motivación del veredicto.

   Por su parte, la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado ha expuesto de forma minuciosa, detallada y reiterada las pruebas de cargo válidamente practicadas para acreditar cada uno de los hechos que los jurados estimaron probados en su veredicto. De esta forma justifica plenamente la concurrencia de prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida para cada uno de los apartados del relato fáctico y razona con plena lógica la consecuencia que se obtiene de cada uno de ellos.

   Todo ello ha sido revisado por el Tribunal Superior de Justicia, el que, en el fundamento de derecho primero letras B) y C), ha repasado las pruebas valoradas por la Audiencia y ofrecido contestación al recurrente a todas las cuestiones planteadas en la apelación en análogos términos a los que ahora plantea ante este Tribunal.

   El que el recurrente discrepe con la valoración de la prueba, lo que será objeto de examen a continuación, no implica que ni el veredicto emitido por los jurados, ni las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial y el Tribunal Superior de Justicia estén faltos de motivación. Los razonamientos expuestos por todos ellos han permitido a aquel conocer puntualmente y combatir los razonamientos por los que se ha considerado que debe responder como autor de un delito de asesinato y de un delito de detención ilegal en concurso medial con un delito de robo.

   Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El tercer motivo del recurso se deduce por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del principio in dubio pro reo como modalidad del derecho a la presunción de inocencia.

Expone el recurrente que existen dudas razonables de que existiera una aceptación eventual de dar muerte a D. Ambrosio en el propósito criminal emprendido por él. Estima que no existe ninguna prueba de cargo bastante que permita realizar dicha inferencia. Aduce que la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado nada explica acerca del animus que rige la acción de los presuntos culpables, más allá de la afirmación de que él aceptaba incluso dar muerte a Ambrosio si ello así surgiera, la enumeración de las fuentes de prueba y de una breve descripción aneja que serviría igualmente para justificar un maltrato de obra, unas lesiones o un asesinato doblemente cualificado. Estima también que tales cuestiones no fueron resueltas por el Tribunal Superior de Justicia. Igualmente afirma que no se fundamenta el animus necandi de los acusados, limitándose el Tribunal a señalar los elementos objetivos del fallecimiento, obviando el conocimiento de los presuntos autores del proceso de la asfixia que estaba sufriendo el finalmente fallecido. Cuestiona que un rollo de cinta americana y unas bridas resulten, ex ante, idóneos para perpetrar un asesinato. Señala que la cinta americana de 50 cm de longitud mostrada en el acto del Juicio Oral no era hábil para dar tres vueltas al cuello de la víctima. Niega también que se empleara gran violencia, ya que la agresión perpetrada fue a su juicio proporcional a la legítima resistencia mostrada por Ambrosio en la defensa de su negocio. Considera que el hecho de que recibiese treinta y tres golpes nada indica sobre la brutalidad de la agresión ya que habrá de complementarse con el tipo de golpes y las lesiones que los mismos causan. Entre las lesiones presentadas por la víctima no destacan la rotura del tabique nasal o de los huesos de la nariz, fracturas óseas o de los pómulos ni tampoco incisiones en los párpados. Por ello estima que se trató de una agresión funcional, típicamente reductora, de las que se producen en los robos con violencia que se producen a diario en nuestro país, aunque con un resultado desafortunado. Tampoco a su juicio ha sido acreditado que conociera la producción del mecanismo de asfixia que sufrió el fallecido. Indica que no podía conocer que se estaba produciendo la asfixia de una persona que se encontraba con la nariz totalmente destapada. Tampoco conocía que la asfixia posicional en que yació Ambrosio al ser golpeado por él, cayendo inconsciente al suelo provocara asfixia mecánica por compresión del tórax sobre los pulmones. Estima en definitiva que existen dudas razonables acerca de su intencionalidad en relación a la aceptación de dar muerte al fallecido.

Las consideraciones efectuadas por el recurrente no pueden ser compartidas.

Para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber qué es lo que hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica. Pero para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de los elementos objetivos del tipo, es necesario, querer realizarlos.

El contenido de la voluntad que rige la acción es difuso y difícil de probar, ya que refleja una tendencia o disposición subjetiva que no se puede observar. Por ello se acude a prueba de carácter indiciario de la que pueda deducirse la voluntad del autor.

En nuestro caso, el recurrente no discute que conociera y ejecutara las acciones que se describen en la sentencia. Discrepa sin embargo en que quisiera el resultado producido con sus actos o en que conociera que el fallecimiento del Sr. Ambrosio pudiera producirse a consecuencia de su actuación.

Como anticipábamos, la queja del recurrente debe ser rechazada.

El acusado pudo no querer directamente el resultado de muerte que se produjo. La muerte en sí no era exactamente el objetivo perseguido. Pero la alta probabilidad de que con los actos ejecutados sobre la víctima se produjera el resultado, y la desconsideración y falta de respeto mostrada hacia su vida que la realización de tales actos implicaba, permite imputar su resultado al menos a título de dolo eventual.

El Tribunal ha valorado las circunstancias que rodearon los hechos para llegar a tal conclusión. De esta manera describe como los jurados tomaron en consideración el informe de autopsia, "(...) dijeron que la víctima tenía muchos golpes en la región de la cara y cabeza, con deformidad y hematomas y la mayoría de las lesiones estaban en la cabeza... ,el riego vital no es lo mismo que una lesión en un sitio que en otro..., que la persona fue agarrada con la mano provocando compresión, estrangulación a mano, heridas en el labio..., hematomas en línea, característicos de la vuelta de la cinta americana alrededor del cuello, heridas en la mandíbula, en la parte anterior del cuello, lesiones por golpes en la cabeza y frente..., incluidos a nivel de orificios respiratorios, fosas nasales y boca, con presión en el cuello tanto con la mano como con la cinta, estrangulación a lazo... , en el fallecimiento predomina una insuficiencia respiratoria aguda... , la posición que tenía el fallecido es típica de tortura del tipo de atadura y produce asfixia posicional".

Igualmente también ha valorado el jurado al respecto la prueba testifical llevaba a cabo por el Guardia civil NUM001, "que manifestó haber tenido conocimiento en la tarde del noche del 6 de agosto de 2018, de la existencia de una persona fallecida con evidentes signos de violencia, fuerte agresión física y maniatado... la persona fallecida tenía síntomas de haber sufrido una brutal agresión". Asimismo valora el jurado a los efectos impugnatorios alegados por la defensa el contenido de la grabación de las cámaras de seguridad y "el tiempo que dedican a agredir brutalmente a la víctima"."

Junto a ello han sido valorada la grabación obtenida por las cámaras de seguridad a través de la cual el Tribunal pudo observar todo lo acontecido en el interior de la joyería desde que el recurrente llegó hasta que se marchó en los términos que son explicados por el Tribunal, y el testimonio prestado por la hija del fallecido, Frida, quien manifestó "que encontró a su padre bocabajo, totalmente destrozado, maniatado, los pies con una brida y cinta americana muy fuerte, las manos atadas atrás..., Un charco de sangre alrededor de la cabeza, no se le veía la cara ni nada, que le intentó quitar la cinta de los pies pero no se la pudo quitar de los fuerte que estaba; que estaba "destrozado", agregó".

En base a ello el Tribunal del Jurado concluyó estimando, y es apoyado por el Tribunal Superior de Justicia, que "el recurrente tenía perfecto conocimiento, y así lo asumió y aceptó que su conducta y actuación iba a causar objetivamente la muerte, como efectivamente así se produjo, sin que exista conducta alguna durante dicha acción que permita afirmar o al menos suponer intento por parte del acusado de auxiliar a la víctima o de realizar acciones tendentes a evitar su muerte consecuencia de la acción del acusado, sin que ,como manifiestan los médicos forenses, consten lesiones que denoten intento de defensa del fallecido , y que dado el tiempo prolongado que duró la agresión y el lugar donde se produjo, alejado de cualquier posibilidad de visión pública ello permitió la acción impune en ese momento del acusado, junto con la otra persona no enjuiciada, y el señor Frida careció de toda posibilidad de defensa eficaz frente a aquellos, siendo abandonado en el lugar donde cometieron los hechos sin posibilidad deambulatoria alguna."

De esta manera ha tomado en consideración el número y características de los golpes recibidos con deformidad y hematomas; que la mayoría de las lesiones inferidas a la víctima aparecen localizadas en la cara y en la cabeza; el acusado no intentó auxiliar a la víctima o realizar acciones tendentes a evitar su muerte consecuencia de su acción; no constan lesiones que denoten intento de defensa del fallecido; el tiempo prolongado que duró la agresión; relacionado con éste, el tiempo que empleó el acusado en golpear al fallecido notablemente superior al que utilizó para apoderarse de los objetos de valor; el lugar donde se produjo, alejado de cualquier posibilidad de visión pública; el fallecido careció de toda posibilidad de defensa eficaz frente a sus agresores; y fue abandonado, totalmente inmovilizado, en el lugar donde cometieron los hechos sin posibilidad deambulatoria alguna.

Tales indicios resultan concordantes, unidireccionales, racionales y convergentes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae. Además, la concordancia entre los distintos indicios hace que se refuercen entre ellos recíprocamente y que acaben corroborando la mendacidad de las explicaciones con las que el recurrente trata de desvirtuar lo que resulta evidente.

En coherencia con ello, el Tribunal Superior de Justicia concluye señalando que "La prueba de cargo por lo tanto existe, resulta argumentada de forma coherente, racional y lógica por parte del jurado y la Magistrada presidente, y de la misma se produce la inferencia lógica de que el acusado conocía las consecuencias de su acción y aceptó el fallecimiento a consecuencia de la misma, derivándose de forma lógica de todo lo descrito anteriormente y argumentado por el jurado y la magistrada presidente el animus necandi concurrente en el acusado recurrente, sin que con la acción declarada probada y en base a la prueba practicada pueda considerarse el fallecimiento de la víctima como imprudentemente provocado por el acusado, como pretende en el recurso. Tal consideración pretendida de homicidio imprudente si que no es una inferencia lógica a la vista y de acuerdo con las pruebas de cargo expuestas enervadoras pues del principio de presunción de inocencia, que no se considera pues vulnerado.se describe en el hecho probado y se valora por el Tribunal del Jurado."

Se evidencia así que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el recurrente realizó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado, conociendo y aceptando el resultado mortal que podía derivarse de aquella acción. Pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables. En suma, confirma la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

Solo cabe recordar en este momento que "el derecho a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

Por último, como expresábamos en la sentencia núm. 302/2019, de 7 de junio, el principio "in dubio pro reo" a que hace referencia el recurrente no es un principio absoluto, sino algo que debe impregnar la interpretación en el caso de duda razonable del juzgador; solo cuando, tras la valoración conjunta de la prueba, dos opciones son igualmente posibles, entra en funcionamiento este principio, debiéndose acoger siempre la que sea más favorable para el acusado. Es obvio que ello no concurre en el presente caso, en el que la convicción judicial de la forma de ocurrir los hechos ha sido formulada sin dudas.

Este principio no tiene acceso a la casación. Expone la sentencia de esta Sala núm. 817/2017, de 13 de diciembre, que "La STS 666/2010, de 14-7, insiste en que "el principio "in dubio pro reo" nos señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cago suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6 ). En este sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita en la STS 939/98 de 13-7, que recordaba que "el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos sí es posible examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo. Por tanto, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que dude, ni pueda pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12 ; 1037/95, de 27-12 )".

En el caso de autos, la lectura de la sentencia permite concluir que ninguna duda ha albergado el Tribunal del Jurado sobre el modo en que, a su juicio, tuvieron lugar los hechos y cual fue el ánimo que guió la conducta del recurrente.

Conforme a lo expresado, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

Señala que existe un error manifiesto en el hecho décimo del veredicto, al afirmarse en la última frase del mismo "(...) que la muerte fue provocada por la brutalidad de los golpes realizados algunos causados con las manos y otros con algún objeto que dejó marcas y que fue querida por los partícipes del hecho para procurar su impunidad". Añade que en el párrafo cuarto del fundamento de derecho séptimo se afirma la existencia de lesiones de carácter vital y de lesiones accesorias, cuando del informe forense no se desprende tal distinción. A su juicio, de esta forma se está describiendo una agresión con una secuencia y forma diferente a la real, refiriendo un mecanismo mortal diferente al observado en el informe. Concluye que la muerte se produjo "por parada cardiorrespiratoria consecutiva a un síndrome hipóxico o asfíctico agudo", no existiendo por tanto causa directa como se presupone en la sentencia.

1. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba esta Sala (sentencias núm. 936/2006, de 10 de octubre, 778/2007, de 9 de octubre y 424/2018, de 26 de septiembre), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el Tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos el referido vicio de error en la valoración probatoria presupone la autarquía demostrativa del documento que ha de serlo desde dos planos: 1º) El propiamente autárquico, lo que se ha venido denominando como literosuficiente, es decir que no precise de la adición de otras pruebas para evidenciar el error; y 2º) que no resulte contradicho por otros elementos de prueba obrantes en la causa, como, siguiendo lo expresamente establecido en el precepto, viene también señalando una reiterada doctrina jurisprudencial" ( STS 310/2017, de 3 de mayo).

2. Los documentos citados por el recurrente carecen de la condición de literosuficiencia. Su lectura no conduce de forma inequívoca a la conclusión de que el Juzgador haya valorado erróneamente la prueba.

   No estamos ante un supuesto en el que en base a un documento o documentos se deban excluir del relato fáctico unos hechos que erróneamente se ha declarado probados.

   En relación a los informes de peritos, reiterada la Jurisprudencia de esta Sala que admite excepcionalmente su virtualidad para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

   Sin embargo, el informe médico forense que indica la defensa no se encuentra en ninguno de estos casos.

   De esta forma, los peritos que elaboraron el informe comparecieron en el acto del juicio oral y fueron sometidos a la contradicción de las partes y a la inmediación del Tribunal, quien los ha analizado y valorado junto a los testimonios ofrecidos por los agentes de la Guardia Civil núm. NUM002 y NUM003, la hija del fallecido y la grabación obtenida de las cámaras de seguridad las distintas personas que presenciaron todos o parte de los hechos.

   Tal valoración es extensamente explicada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en consonancia el hecho 10º del veredicto que fue declarado probado por los jurados, y el correlativo del apartado cuarto (elementos de convicción) donde reflejan los elementos probatorios tomados en consideración para formar su convicción.

   La brutalidad de la acción desplegada por el recurrente y su acompañante sobre su víctima no es deducida por el Tribunal únicamente del informe pericial. Junto a él el Tribunal del Jurado ha valorado las grabaciones de las cámaras de seguridad, a través de las cuales ha podido comprobar la brutalidad de la agresión, apreciando cómo el acusado y su acompañante agredieron a su víctima "propinándole golpes en distintas partes del cuerpo, agarrándole por la cabeza y el cuello sentándose uno de ellos sobre el pecho de la víctima inmovilizándolo, atándole las manos y pies, con cinta americana y unas bridas, apreciándose como Geheorge le propina un rodillazo a Ambrosio en la cabeza, quedando en posición de cubito prono, posición está en la que permanece, quedando inerte".

   Junto a ello resalta lo manifestado por los Médicos Forenses en el acto del Juicio Oral, quienes, tras ratificar el informe realizado, señalaron que el fallecido "tenía una cinta americana que rodeaba el cuello y tapaba la boca,... tenía tres vueltas en el cuello, siendo la cinta de un material muy resistente., tenía golpes en la cara, cabeza con deformidad, hematomas, la mayoría de las lesiones estaban en la cabeza...." Que la posición que tenía el fallecido es típica de tortura del tipo atadura y produce una asfixia posicional."

   Por último resalta también el testimonio ofrecido por Frida, hija del fallecido, describiendo el estado en que encontró a su padre "bocabajo totalmente destrozado, maniatado, los pies con una brida y cinta americana muy fuerte, las manos atadas atrás.... Un charco de sangre alrededor de la cabeza, no se le veía la cara, ni nada, que le intentó quitar la cinta de los pies pero no se la pudo quitar, de lo fuerte que estaba; que estaba "destrozaito" agregó". Así como el testimonio prestado por el agente de la Guardia Civil núm. NUM003, quien explicó "que estaba muy golpeado y ensangrentado y había mucha sangre".

   Pero es más, el propio contenido del informe de autopsia, que recalca el Tribunal Superior de Justicia al contestar a la queja deducida ante el mismo en idénticos términos por el recurrente, pone de manifiesto la crueldad, o, lo que es lo mismo, brutalidad de la acción desplegada sobre la víctima, sobre la cual los forenses identificaron "(...) un total de 33 traumatismos de tipo contuso manifestando ante el jurado que la mayoría de las lesiones se encontraban en la cabeza, con deformidad y hematomas, algunas de tipo contuso y otras con despegamiento de la epidermis, y otras indicativas de que la víctima fue agarrada con las manos, provocando compresión, estrangulación y estimando que los golpes que se propinaron en la cabeza dieron lugar a lo que se llama conmoción cerebral; explicando igualmente que tuvieron que cortar la cinta adhesiva que le daba tres vueltas al cuello de lo apretada que estaba, hasta tal punto que incluso una pieza dental se rompió por la fuerte presión ejercida en la boca, apreciando signos de estrangulación a mano aparte de la cinta con la que se ha amordazado a la víctima,(...)".

   Lo que pretende el recurrente con la designación de tal documento, no es la acreditación de un error sino que este Tribunal proceda a realizar una nueva valoración de la prueba a partir de ese documento. La vía de impugnación elegida por el recurrente exige designar un documento que por su contenido asertivo entre en abierta colisión con el hecho probado o suponga la necesidad incorporación al relato fáctico de un hecho relevante para la subsunción. No es documento, por tanto, la documentación de la prueba pericial sobre la que el recurrente realiza una valoración distinta de la obtenida por el Tribunal a quien compete la valoración de la prueba.

   En todo caso, el informe pericial tampoco es acorde con la pretensión del recurrente. Si bien en el mismo se expresa que Ambrosio murió por asfixia (síndrome hipóxico o asfíctico agudo) provocada por falta de oxígeno en la sangre, ello fue consecuencia de la brutal agresión de que fue objeto por parte del acusado y su compañero. Los golpes recibidos le produjeron conmoción cerebral e inflamación en la vía respiratoria superior, lo que unido a la oclusión directa en la boca mediante la cinta americana, y a la posición en la que le dejaron, tendido en el suelo bocabajo, le produjo la asfixia.

   Aun cuando el recurrente discrepe con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal del Jurado, los razonamientos que se expresan en la sentencia se ajusten a las reglas de la lógica, conforme ya ha sido expresado, y son ajenos al error que se denuncia en el motivo examinado, que en consecuencia debe ser rechazado.

   Como decíamos en la sentencia núm. 1205/2011, de 15 de noviembre, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, que es lo que intenta el recurrente.

   El motivo por ello se desestima.

El quinto motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida del art. 139.1.1ª y del art. 139.1.4ª CP, desplazando la debida aplicación del art. 142 CP como consecuencia de la observación del principio in dubio pro reo.

Sostiene que su comportamiento fue imprudente. No actuó con dolo eventual. Parte de que efectivamente la producción del riesgo es un dato objetivo no controvertido, pues la producción de la muerte es un lamentable hecho ocurrido. Sin embargo sostiene que desconocía los mecanismos de producción de la asfixia. Aduce que no ha quedado debidamente acreditada la intencionalidad de obstruir las vías respiratorias ni de la asfixia posicional, ni desde la perspectiva intelectiva ni mucho menos volitiva. Y estima que la atribución que se le hace de la aceptación del resultado sobre la base de un conocimiento incompleto constituye una presunción de dolo proscrita por la Constitución. Continúa exponiendo que la producción de la muerte era tan solo uno de los resultados posibles, pues se produjo transcurridas más de dos horas desde la comisión de los hechos, resulta imposible asumir la posibilidad del conocimiento del nivel de riesgo generado, pues los hechos se desarrollan en el transcurso de ocho minutos a un ritmo acelerado y el fallecido estuvo en todo momento con la nariz destapada, siendo que la posición de asfixia posicional por compresión del tórax, también denominada como atadura del cerdo (técnica que consiste en atar pies y manos) es un conocimiento ajeno al hombre medio y también a él, o al menos no ha sido lo suficientemente acreditado por la acusación.

1. A través de este motivo lo que hace el recurrente es expresar nuevamente su discrepancia con la suficiencia y valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia y con la que se ha considerado enervada la presunción de inocencia, lo cual ya ha sido invocado por vía de la infracción de precepto constitucional ( artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y ha obtenido contestación en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución al que por ello nos remitimos.

   En este momento, en razón del motivo empleado, debemos partir de los hechos que el Tribunal ha declarado probados sobre la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia y que ya se ha declarado plenamente acertada en este caso.

   De esta forma, el hecho probado describe que "Con la intención de enriquecerse de manera ilícita los acusados, Carlos María y Samuel, en compañía de otro individuo no enjuiciado en este acto, el cual se encuentra en paradero desconocido y puestos de común acuerdo tanto en la finalidad como en los medios, pusieron en marcha un plan para la sustracción de efectos en la "Joyería Cintado", propiedad de Ambrosio, (...)

   (...) el día 6-08-2018, sobre las 18:00 horas, los acusados Carlos María y Samuel, perpetuados en el ánimo descrito en el párrafo primero de esta primera conclusión, tanto en la finalidad como en los medios, aceptando Samuel incluso dar muerte a Ambrosio, si ello así surgiera, para obtener su ilícito propósito de enriquecerse, acudieron a bordo de vehículo marca Rover 240 (...)

   (... ) Samuel y el otro individuo no enjuiciado en este acto, llegaron a la joyería por la avenida de los Toros y llamaron al timbre sobre las 19:08 horas, encontrándose en su interior su propietario Ambrosio, quien les abrió la puerta del establecimiento, al haberlos reconocido por el monitor de la cámara de vigilancia, debido al encargo que hablan realizado días antes.

   Una vez en su interior y después de provocar que este, tras sacar el reloj que había reparado, entrara de nuevo en la trastienda, inmediatamente el acusado Samuel entró tras él y, sin darle tiempo a salir de la trastienda ni posibilidad alguna de defensa se abalanzó sobre Ambrosio, quien se disponla a salir con una bandeja cuadrada de algún tipo de joyas y, junto con el otro individuo no enjuiciado en este acto, con ánimo de menoscabar la integridad física de Ambrosio, hasta el punto que fuera preciso para alcanzar su objetivo, inclusive darle muerte, comenzaron a golpearlo sin cesar de forma brutalmente expeditiva, propinándole durante minutos, múltiples golpes y patadas por toda la cara, cuerpo y extremidades, agarrándolo por el cuello con las manos, colocándole las manos en la espalda, atadas con bridas y cinta americana, atándole también los pies por el mismo medio y colocándole finalmente cinta americana, desde el cuello hasta al boca, con tres vueltas de sujeción.

   En ese momento encontrándose Ambrosio reducido en el suelo, tendido boca arriba y sin posibilidad de movimiento, el acusado Samuel comenzó a registrar la cámara acorazada, sacando varias bandejas de joyas del interior, al tiempo que el otro individuo, no enjuiciado en este acto, se sentó sobre el pecho de Ambrosio, mientras éste se encontraba boca arriba, dificultando así sus posibilidades respiratorias, tratando en ese momento Ambrosio de levantarse, consiguiendo incorporar medio cuerpo, momento en que Samuel, justo antes de que la víctima consiguiera sentarse, y atentando contra la vida de Ambrosio, le propinó un fuerte rodillazo en la cabeza que provocó que cayera inconsciente boca abajo.

   Así postrado quedaría ya Ambrosio, sin moverse y avocado a una muerte por asfixia, dada la falta de oxigenación de la sangre a través de los pulmones, incompatible con la respiración, que le conducían inexorablemente a una muerte segura.

   Mientras la víctima se encontraba inconsciente, el acusado Samuel, en unión del otro individuo no enjuiciado en este acto, continuaron impasibles, registrando la trastienda apoderándose de joyas y otros objetos, tales como numerosas cadenas de oro, pulseras, pendientes, alianzas, cordones, medallas, relojes de oro, así como 5.850 euros de dinero en efectivo, introduciéndolas en una bolsa de basura azul con auto cierre y apoderándose también de uno de los monitores de televigilancia, arrancándolo de su posición, con la finalidad de evitar ser identificados.

   Los acusados, Samuel y el otro individuo, no enjuiciado en este acto, perpetuados en el ánimo de atentar contra la vida de Ambrosio, a pesar de la posición en la que seguía postrado, inconsciente y con signos de poder quedarse inerte, salieron de la Joyería con los efectos sustraídos, abandonando a Ambrosio, el cual no presentaba ningún signo o posibilidad de recuperación, debido a los golpes y posición en la que le habían postrado y tampoco estaba capacitado para, en su caso, poder desplazarse del lugar en el que se encontraba, ya que los mismos con ánimo de privar a Ambrosio de su capacidad deambulatoria, le dejaron atado y amordazado y se reunieron con el acusado, Carlos María, para dirigirse los tres al vehículo por Alcalde Anibal en dirección Avenida Plaza de Toros, subiendo al vehículo sobre las 19:15 horas y huyendo del lugar. (...)

   (...) Ambrosio fue encontrado sin vida, por su esposa y por su hija Frida, dos horas después, en la misma posición en la que fue abandonado por los acusados.

   Como consecuencia de la violencia relatada Ambrosio, nacido el día NUM000,1958, sufrió múltiples contusiones en la cabeza, en la cara, cara anterior del cuello, extremidades y tronco, excoriaciones en región facial y cervical y en ambas muñecas, infiltrados hemorrágicos en cara interna del cuero cabelludo, congestión, edema cerebral, infiltrado hemorrágicoide en ambos músculos esternocleido-mastoideos y omohioideos, sufriendo una conmoción cerebral tras los traumatismos en el polo cefálico, así como inflamación en la vía respiratoria superior debido a los golpes, provocando ello, junto con la oclusión directa en la boca mediante la cinta americana, así como la posición en la que dejaron a la víctima tendida en el suelo boca abajo, que esta tuviera un síndrome hipóxico o asfíctico agudo que le ocasionó el fallecimiento sobre las 21:00 horas del mismo día, por parada cardiorrespiratoria consecutiva a síndrome hipóxico agudo mixto secundario a oclusión de orificios y vías respiratorias y asfixia posicional, muerte provocada por la brutalidad de los golpes realizados algunos causados con las manos y otros con algún objeto que dejo marcas y que fue querida por los partícipes del hecho para procurar su impunidad.(...)".

2. Sobre el dolo homicida y sus distintas modalidades, la sentencia de este Tribunal de fecha 30 de enero de 2010, con cita de las sentencias núm. 210/2007, de 15 de marzo, 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, sintetiza la doctrina de esta Sala en los siguientes términos:

   "El elemento subjetivo del delito de homicidio no solo es el "animus necandi" o intención especifica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004)".

   "Como se argumenta en la STS. de 16.6.2004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado".

   "Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2006, bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual".

   "Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción. En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

   Por consiguiente, tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados, esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23 de abril de 1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

   Sin embargo, ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta.

   Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de asentimiento, asunción, conformidad y aceptación, en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo.

   Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues ésta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables.

   La obliteración procesal del elemento de la voluntad ha acabado afectando, sin duda, a la construcción del dolo en su dimensión teórico-dogmática. El hecho de haber quedado ese elemento diluido o desdibujado debido a su posición subordinada y a su carencia de autonomía en el marco del proceso, ha determinado en gran medida su absorción por el conocimiento del peligro concreto de la acción.

   De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala viene considerando como criterios de inferencia para colegir el ánimo de matar los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( SSTS. 57/2004 de 22-1; 10/2005, de 10-1; 140/2005, de 3-2; 106/2005, de 4-2; y 755/2008, de 26-11)."

   En sentido análogo se pronuncian las sentencias más recientes núm. 166/2017, de 14 de marzo; 333/2020, de 16 de junio; y 113/2021, de 11 de febrero.

3. En nuestro caso, el hecho probado recoge una situación que es acorde con el dolo eventual. Así, describe en primer lugar una acción, desplegada deliberadamente, a la que máximas de experiencia permiten anudar como resultado probable el fallecimiento de la persona objeto del ataque. Igualmente refleja el elemento volitivo, al describir una actitud de indiferencia frente a ese posible resultado.

   Las afirmaciones que en este momento realiza el recurrente son contrarias a los hechos que se declaran probados. Su rechazo por el Tribunal es acorde además con el resultado de la prueba practicada en los términos que han sido expuestos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

   En el sentido ya expresado en el citado fundamento, el Tribunal valoró las pruebas practicadas a su presencia, como testificales, pericial, y la propia declaración de los acusados, contando además con una prueba de singular valor, como es la grabación obtenida por las cámaras de seguridad que permitió visualizar todo lo que aconteció en el interior de la joyería. A través de ellas ha extraído una serie de hechos y circunstancias que le llevan a la consideración de que el acusado debe responder en concepto de autor de un delito de asesinato.

   El Tribunal Superior de Justicia, además, reexaminando las pruebas con las que ha contado la Audiencia, confirma la inferencia realizada por la misma, recogiendo los hechos a través de los cuales llega a la conclusión de que efectivamente, el acusado cometió los hechos con la intención de acabar con la vida del Sr. Milagros, o al menos que con su actuación ponía su vida en grave peligro:

   Aun cuando el ánimo que guiara la acción del acusado estuviera dirigido finalísimamente a la obtención de un beneficio patrimonial (ánimo de enriquecimiento), conforme se relata en el apartado de hechos probados, el medio utilizado para vencer la resistencia de la víctima fue golpearla sin cesar de forma "brutalmente expeditiva" causándole importantes lesiones principalmente localizadas en cabeza y cara; atarla de pies y manos por la espalda; amordazarla con una cinta americana; pegarle un fuerte rodillazo en la cabeza que le dejó inconsciente y tirada en el suelo bocabajo; y, tras apoderarse de determinados objetos que se encontraban en la joyería, abandonar ésta sin mostrar preocupación alguna por el estado de la víctima.

   El hecho probado describe en varios apartados cual fue la intención del recurrente, antes, durante y tras el apoderamiento de bienes en la joyería. Se relata que Samuel entró en la joyería aceptando incluso dar muerte a Ambrosio, si ello así surgiera, para obtener su ilícito propósito de enriquecerse. Y cuando éste se dirigía a la trastienda, el acusado se dirigió a él y, con ánimo de menoscabar su integridad física, hasta el punto que fuera preciso para alcanzar su objetivo, inclusive darle muerte, comenzó a golpearlo sin cesar junto a la persona que le acompañaba de forma brutalmente expeditiva, propinándole durante minutos, múltiples golpes y patadas por toda la cara, cuerpo y extremidades, agarrándolo por el cuello con las manos, colocándole las manos en la espalda, atadas con bridas y cinta americana, atándole también los pies por el mismo medio y colocándole finalmente cinta americana, desde el cuello hasta al boca, con tres vueltas de sujeción. Pero no acabó allí la agresión. El hecho probado también refiere como cuando Ambrosio logró incorporarse, el acusado, atentando contra su vida, le propinó un fuerte rodillazo en la cabeza que provocó que cayera inconsciente bocabajo. Finalmente, tras apoderarse de los objetos de valor, se relata en los hechos probados que el recurrente y su compañero, perpetuados en el ánimo de atentar contra la vida de Ambrosio, a pesar de la posición en la que seguía postrado, inconsciente y con signos de poder quedarse inerte, salieron de la Joyería con los efectos sustraídos, abandonándole.

   Como consecuencia de todo ello, Ambrosio murió por asfixia (síndrome hipóxico o asfíctico agudo) provocada por falta de oxígeno en la sangre y ello como consecuencia de la conmoción cerebral tras los traumatismos, la inflamación en la vía respiratoria superior debido a los golpes, la oclusión directa en la boca mediante la cinta americana, y la posición en la que le dejaron, tendido en el suelo bocabajo.

   Se describe así el ánimo del recurrente a lo largo de su actuación, si no queriendo directamente, sí aceptando la muerte del Sr. Milagros. Ánimo que se infiere de los múltiples golpes y patadas recibidos en la cabeza, el tiempo en que le estuvieron golpeando de forma brutal, el posterior rodillazo que le propinó en la cabeza que le dejó inconsciente y tirado bocabajo en el suelo, y el abandono de la víctima en esa situación y postrado bocabajo en el suelo.

   No fue, como sostiene el recurrente, una agresión funcional dirigida a reducir o anular la reacción de la víctima ante el desapoderamiento del que iba a ser o estaba siendo objeto, ya que tras haber sido el Sr. Milagros reducido y encontrándose atado de pies y manos en el suelo y amordazado, el acusado continuó infringiéndole golpes en distintos momentos, hasta llegar a propinarle un fuerte rodillazo en la cabeza que provocó que cayera inconsciente bocabajo. No se trata de una acción que el recurrente denomina "típicamente reductora", sino que ésta se agotó cuando el acusado junto con la persona que le acompañaba tiraron al Sr. Milagros al suelo, le amordazaron y le ataron de pies y manos. No resultaban necesarios los golpes que después recibió, ni que la otra persona se sentara sobre su pecho dificultando con ello sus facultades respiratorias y mucho menos el rodillazo que el recurrente le propinó en la cabeza, de tal intensidad que le hizo perder el conocimiento y caer bocabajo. Y en esa situación le dejó, sin interesarse si vivía o no, o sobre cuál era su situación, abandonándole, como señala el hecho probado, de forma inexorable a una muerte segura.

   Todo ello, sin lugar a duda, exterioriza intenciones que exceden con mucho de las meramente lesivas. Lejos de ello, el ánimo homicida atribuible al acusado fluye de forma evidente al analizar el acervo probatorio aportado y practicado con las debidas garantías en el acto del juicio oral en los términos que han sido analizados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. No cabe estimar que el acusado ignorara el peligro concreto para la vida de la víctima que creó con la conducta descrita, a pesar de lo cual no desistió de su acción, abandonando a la víctima a su suerte y sin posibilidad de moverse y de recibir ayuda, aceptando con ello el resultado probable que habría de producirse, como finalmente aconteció.

   Es tan clara la capacidad letal de la conducta desplegada por el acusado que el resultado de muerte no fue sino la materialización de un riesgo voluntariamente introducido por él, aceptando las consecuencias mortales, que llevaba implícita la peligrosa agresión ejecutada. No puede afirmarse que no se tiene voluntad de matar, cuando se realizan conscientemente los actos adecuados para causar la muerte.

   El motivo por ello se desestima.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas al recurrente, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la LECRIM.