STS 488/2022, 31 de Mayo de 2022

Con fecha 2 de mayo de 2018, el Juzgado de lo Social núm. 9 de Málaga, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Manuela, absuelvo a la empresa Andalucía Multimedia S.A. de las pretensiones deducidas en su contra".

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

"1º.- La demandante, Dª. Manuela, ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Andalucía Digital Multimedia SA, dedicada a la actividad de producción audiovisual, con una antigüedad de 13-9-99 hasta el 8- 1-15, con categoría profesional de ayudante de cámara , y salario anual en 2014 de 19.937,63 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias.

2. - La actora solicito excedencia voluntaria por cuatro meses el 9-1-15 hasta el 8-5-15.

3. - Tras la solicitud de reingreso de la actora, el 5-5-15 la empresa remitió comunicación que no existe vacante en su mismo puesto de trabajo, categoría o equivalencia en el centro de trabajo en el que la actora venía prestando servicios, se pone en su conocimiento que existe una vacante de igual categoría a la suya en la provincia de Huelva poniendo la empresa tal puesto a su disposición, rogando contestación antes del 9 de Mayo, folio 13.

4. - La demandante presentó solicitud de conciliación ante el C.M.A.C. el 4-1-18, que se tuvo por intentada sin efecto.

5. - El 16-4-14 la empresa Andalucia Digital Multimedia SA contrato a otro trabajador como ayudante de cámara en virtud de contrato temporal con objeto de la sustitución con reserva de puesto de trabajo de Dª. Manuela durante la situación de baja por contingencias comunes, el 10-12-14 la empresa contrato a dicho trabajador, ayudante de cámara, en virtud de contrato temporal a tiempo completo de 35 horas semanales, señalando como causa ayudante de cámara en el programa Andalucía Directo, la empresa procedió a la conversión de dicho contrato en indefinido el 12-7-17.

6. - La actora interpuso demanda de despido turnada al Juzgado de lo Social nº 1, el 12-4-16 se firmo comparecencia desistiendo de la demanda en virtud de la documentación aportada por la empresa en relación al trabajador D. Rodrigo, la demandada no se opone a lo solicitado de contrario y manifiesta que la actora permanecerá en situación de excedencia hasta que exista una vacante conforme a ley.

7. - La actora inicio un proceso de IT el 16-4-14 , siendo dada de alta el 9-12-14, iniciando vacaciones , el 10-12-14 al trabajador que la cubría se le realizo contrato por obra o servicio determinado para dicho puesto.

8. - La demanda es de fecha 18-1-18".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Málaga), dictó sentencia con fecha 7 de noviembre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 2 de mayo de 2018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Andalucía Digital Multimedia S.A, confirmando la sentencia recurrida".

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Letrado Sr. Herrera Martínez, en representación de Dª Manuela, mediante escrito de 17 de diciembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), de 21 de abril de 2009 (rec. 2758/2008). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 103 y siguientes de la LRJS.

Por providencia de esta Sala de 15 de julio de 2019 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Antecedentes y términos del debate.

Se discute sobre el cauce procesal adecuado para accionar contra la denegación empresarial de reingreso a trabajadora que ha finalizado su excedencia voluntaria.

Como veremos de inmediato, son muy importantes tanto las circunstancias fácticas concurrentes cuanto la pretensión trasladada al Juzgado de lo Social.

1. Datos relevantes.

   Reproducida más arriba la crónica judicial de instancia, por lo demás pacífica, interesa destacar de ella los aspectos con trascendencia para el debate suscitado en vía casacional.

   1. Desde 1999 la trabajadora presta servicios para "Andalucía Digital Multimedia S.A." (empresa de producción audiovisual) como Ayudante de cámara, en Málaga.

   2. En 2014 (16 abril a 9 diciembre) atraviesa una situación de Incapacidad Temporal (IT) y la empresa contrata un interino para sustituirla.

   3. Al día siguiente de incorporarse la trabajadora de su proceso de IT, la empresa contrata al que había sido interino al amparo de un contrato de obra o servicio, adscrito a la realización del programa "Andalucía Directo".

   4. En enero de 2015 la trabajadora interesa y obtiene excedencia voluntaria de cuatro meses; al solicitar el reingreso (5 de mayo) la empresa responde que no era posible por ausencia de vacante en el mismo centro de trabajo, ofreciéndole hacerlo en Huelva.

   5. La demandante rechaza la plaza ofertada y la empresa le manifiesta que la mantendría en excedencia hasta que se produjese una vacante en el centro de trabajo de Málaga.

   6. En abril de 2016 la trabajadora presenta demanda por despido, de la que desiste, al manifestar la empresa que le reconocía su condición de excedente hasta que existiera una vacante conforme a ley (HP Sexto).

   7. En julio de 2017 la empresa convierte el contrato temporal del citado trabajador en indefinido.

   8. En enero de 2018 la trabajadora presenta demanda de despido, alegando que la conversión del contrato temporal en indefinido a quien la vino sustituyendo implica un despido tácito.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

   1. La sentencia 191/2018 de 2 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga, desestima la demanda.

      Invoca abundante jurisprudencia de esta Sala Cuarta, en especial la que distingue si existe una negativa empresarial abierta clara y terminante a la reincorporación. Al no existir la misma, tampoco opera el plazo de caducidad de veinte días.

      También trae a colación copiosa jurisprudencia sobre la situación de la persona excedente, el alcance de su derecho expectante y la posibilidad empresarial de disponer de la plaza que desempeñaba quien se encuentra en excedencia. A la vista de todo ello, concluye, "no se estima que en este caso se haya producido despido tácito alegado por la parte actora en su demanda, no probada la existencia de vacante, sin perjuicio de la conservación del derecho de reingreso de la trabajadora".

   2. Disconforme con esa solución, la trabajadora formalizó recurso de suplicación, alegando que la empresa debió reincorporarla, dada la existencia de vacante en puesto de similar categoría al suyo, pues como tal debe considerarse la conversión de un contrato de trabajo temporal en contrato de trabajo indefinido, por lo que esa negativa injustificada al reingreso debe ser calificada como un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

   3. Mediante su sentencia 1816/2018 de 7 de noviembre la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga) desestima el recurso de la trabajadora. Revisemos sus núcleos básicos:

      * La respuesta empresarial en modo alguno comporta una manifestación clara, terminante e inequívoca de dar por finalizada la relación laboral, siendo inexistente el despido.

      * La posible existencia o no de vacantes y el derecho al reingreso preferente deberá dilucidarse en su caso en proceso ordinario, conforme a consolidada jurisprudencia.

      * Lo anterior no queda afectado por la STS 12 de febrero de 2015, a tenor de la cual tiene derecho al reingreso el trabajador excedente voluntario cuando la empresa, con posterioridad a la solicitud del reingreso, transforma contratos temporales en indefinidos, pues ello deberá dilucidarse en un procedimiento de reclamación de derechos en el que se discuta la posible existencia de vacantes y el derecho al reingreso preferente de la actora, pero no en un procedimiento por despido, ya que el mismo implica la voluntad clara, manifiesta e inequívoca de la empresa de poner fin a la relación laboral, lo que no ocurre en el presente caso en que simplemente se alega la inexistencia de vacante.

      * La citada STS, significativamente, se dictó en un procedimiento en reclamación de derechos y no en un procedimiento por despido.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

   1. Con fecha 17 de diciembre de 2018 el Abogado y representante de la trabajadora formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, estructurado en un único motivo.

      Considera vulnerado el artículo 103 y siguientes de la LRJS, pues la fuerza atractiva de la modalidad procesal de despido debe permitir que bajo esta modalidad contractual se tramiten todas las reclamaciones frente a actuaciones empresariales equivalentes, como las de despido tácito.

      Interesa la estimación del recurso y de la demanda, declarando la existencia de un despido improcedente; de forma subsidiaria, que consideremos adecuada la modalidad procesal seguida y devolvamos las actuaciones a la Sala de procedencia para que dicte sentencia partiendo de esa premisa.

   2. Con fecha 31 de julio de 2019 el Abogado y representante de la empresa formula sus alegaciones en impugnación del recurso. Cuestiona la contradicción entre las sentencias comparadas; advierte que si hubiera habido despido (que niega) operaría la caducidad; explica que, en todo caso, el contrato transformado en indefinido es de fecha anterior a la solicitud de excedencia voluntaria y que la trabajadora no tenía un contrato indefinido, por lo que tampoco posee derecho preferente.

   3. A tenor de lo prevenido por el artículo 226.3 LRJS, con fecha 12 de septiembre de 2109 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite su Informe. Considera existente la contradicción y acertada la doctrina de la sentencia recurrida, que se ajusta a la solución unificada sentada por las SSTS 21 diciembre 2000 (rcud. 856/2000) y 22 noviembre 2007 (rcud. 2364/2006).

4. Principales preceptos aplicables.

   Para una más ágil exposición de nuestros razonamientos conviene recordar el tenor de los preceptos que delimitan el debate.

   Por un lado, el artículo 103 LRJS (que es el denunciado como infringido por la recurrente) abre la sección dedicada al despido disciplinario disponiendo que "El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional".

   De otra parte, el artículo 46.5 ET prescribe que "El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa".

Análisis de la contradicción.

Por constituir un requisito de orden público procesal, además de haberse cuestionado por la impugnante, debemos comprobar que las sentencias opuestas son contradictorias en los términos que el legislador prescribe.

1. El presupuesto del artículo 219.1 LRJS .

   El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Sentencia referencial.

   A efectos comparativos el recurso señala la STSJ Andalucía (Sevilla) de 21 de abril de 2009 (rec. 2758/2008), declarando la improcedencia del despido. Considera que existe vacante cuando la empresa, después de la solicitud de reincorporación, transforma un contrato temporal en indefinido.

   En este caso el derecho del excedente que ha pedido reingreso no debe subordinarse al del trabajador en activo pues posee carácter preferente. Lo decisivo no es que existiera un contrato eventual previo en favor de otra persona, sino que debió llamar al excedente antes de convertir la relación laboral temporal en fija. Sin que el artículo 15.6 ET pueda incidir en el tema, la conducta patronal comporta la improcedencia del despido.

   Debe respetarse el derecho preferente al reingreso por excedencia, prevalente sobre el empleado temporal que ocupaba el puesto, y al no efectuarlo de ese modo, tal conducta ha de calificarse como de despido pues la negativa de la empresa a readmitir al trabajador en excedencia voluntaria, una vez concluida ésta, en las condiciones descritas, comporta una voluntad empresarial de ruptura del vínculo empresarial que aun en suspenso, está vigente entre las partes, y con el no llamamiento del trabajador excedente, cuando hay obligación de hacerlo, se rompe.

3. Consideraciones específicas.

   1. De conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, consideramos concurrente la contradicción.

      La sentencia recurrida afirma que no cabe hablar, propiamente, de despido en el supuesto en el que, tras finalizar la excedencia voluntaria del trabajador y habiendo éste solicitado su reincorporación, la empresa se la deniega por inexistencia de vacantes y, poco después, procede a la transformación en indefinido de un contrato de trabajo temporal suscrito por otro trabajador con una categoría/puesto de trabajo equivalentes al del trabajador excedente. En relación con esta misma cuestión, la sentencia de contraste considera que dicha actuación sí equivale a un despido.

   2. Es verdad que existen diferencias fácticas entre los supuestos. Aquí la empresa recurrente ofertó una vacante en Huelva, que fue rechazada; la trabajadora ya presentó una primera demanda por despido, que finalizó del modo descrito en los antecedentes. Por el contrario, en la contrastada se debate sobre el cumplimiento de las exigencias convencionales para que proceda la excedencia y la empresa entendía que se había perdido el derecho al reingreso.

      Sin embargo, esas similitudes carecen de relevancia para abordar el problema suscitado, como se desprende de la atenta lectura de la sentencia confrontada.

Doctrina de la Sala.

Tanto la sentencia recurrida cuanto los escritos procesales que delimitan el perímetro del recurso invocan como fundamento nuestra doctrina unificada. En consecuencia, interesa que seguidamente resumamos sus principales trazos.

1. Ontología de la excedencia voluntaria.

   Como recuerda la STS 35/2022 de 18 enero (rcud. 3964/2018), la excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, pero mantiene su vínculo contractual con la misma. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto.

   Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario.

   Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente deja libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010, Rcud. 1500/2009). Y es que resulta evidente que no es lo mismo un derecho preferente al reingreso, condicionado a la existencia de vacantes, que un derecho incondicional a la reserva del puesto.

2. Relevancia de la respuesta empresarial a la solicitud de reingreso.

   De la mano de la citada STS 35/2022 debe recordarse que el principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001, Rec. Nº. 1992/2000), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido.

   El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que, si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca.

   Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009, Rec. 4016/2008).

3. Perfil general del derecho a la reincorporación.

   La STS 69/2021 de 20 enero (rcud. 2542/2018) recuerda que respecto del derecho a la reincorporación, nuestra jurisprudencia señala que no tiene un carácter absoluto, sino potencial o expectante puesto que sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa. Y añade:

   Por ello, no cabe la actualización de tal derecho si la plaza del excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación, ni tampoco si fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores (por todas, STS/4ª de 26 octubre 2016 -rcud. 581/2015-).

   A diferencia de lo que ocurre con la excedencia forzosa, en la voluntaria no existe una obligación de la empresa a reservar el puesto para la persona trabajadora excedente, pudiendo disponer de la plaza tanto con nuevas contrataciones, como mediante la reorganización de tareas ( STS/4ª de 21 enero 2010 -rcud. 1500/2009 -, 15 junio 2011 -rcud. 2658/2010- y 12 febrero 2015 -rcud. 322/2014-), la amortización de las mismas ( STS/4ª de 30 abril 2012 -rcud. 2228/2011- STS/4ª/Pleno de 8 febrero 2018 -rcud. 404/2016-) o, incluso, la externalización de las funciones ( STS/4ª de 30 noviembre 2012 -rcud. 3232/2011 -, 15 marzo, 11 julio y 17 septiembre 2013 - rcud. 1693/2012, 2139/2012 y 2140/2012, respectivamente-).

   En suma, resulta lícito que la empresa disponga de la plaza en el correcto ejercicio de sus facultades de dirección y organización del trabajo.

4. Transformación de contratos temporales tras la solicitud de reingreso.

   La propia STS 69/2021 señala que la cuestión es distinta a partir del momento en que la persona trabajadora excedente formula la solicitud de reingreso. Desde ese instante no resulta ya admisible que la empresa proceda a ocupar puestos de trabajo de igual o similar categoría; no solo mediante la contratación de personas hasta ese momento no vinculadas a la empresa, sino ni siquiera mediante la conversión de contratos de duración determinada y a tiempo parcial en contratos indefinidos y a tiempo completo. Y esto último porque, frente al derecho preferente de la persona trabajadora excedente, no cabe oponer la transformación del empleo fijo en una contratación temporal y parcial ( STS/4ª de 12 febrero 2015 -rcud. 322/2014-, antes citada, reiterada por la STS/4ª/Pleno de 8 febrero 2018 -rcud. 404/2016-, también mencionada).

   En suma, para determinar esa preferencia de la persona en excedencia, ha de analizarse en cada supuesto el procedimiento que haya podido utilizar la empresa para cubrir las vacantes con posterioridad al momento en el que se ha presentado la solicitud de reingreso; de suerte que prevalece el indicado derecho cuando quede evidenciado que la empresa necesita de personal de las características de quien solicita su reincorporación.

   Recordemos la doctrina acuñada por la STS 12 febrero 2015 (rcud. 322/2014) y reiterada con posterioridad:

   Esa conversión de contratos tiene lugar una vez la empresa conoce la terminación del periodo de excedencia voluntaria del trabajador y su voluntad de reingresar. Por consiguiente, la preferencia del actor para ocupar una plaza vacante debía de implicar la atención a su pretensión ante las situaciones que se produjeran a partir de dicho momento.

   Es cierto que la transformación de los contratos no supone el acceso de personal externo a la empresa, pero también lo es que evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor. Por consiguiente, se pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso.

   Frente a ello, no cabe aceptar que los trabajadores temporales y/o a tiempo parcial tengan un derecho preferente al del propio actor, en tanto la obligación de la empresa de reincorporarle había nacido ya en el momento en que, solicitado el reingreso, aparecen necesidades que han de cubrirse con otros trabajadores. Como hemos indicado, la situación aquí es completamente diferente de la que analizábamos en las sentencias anteriores, puesto que ya no se trata de una reorganización de los recursos humanos durante el periodo de excedencia del trabajador, sino de la que se lleva a cabo prescindiendo del derecho al reingreso.

5. Modalidad procesal adecuada.

   Como expusiera ya la STS 22 noviembre 2007 (rcud. 2364/2006), recogiendo doctrina precedente, la acción a ejercitar viene condicionada por todo lo anterior:

   En este sentido, se distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.

   Sobre la base de esta consolidada doctrina jurisprudencial no cabe la menor duda que la actitud adoptada por el Ayuntamiento de Estepona ante la solicitud de reingreso, oportuna y reiteradamente, formulada por el hoy demandante recurrente se encuadra en la segunda de las conductas señaladas, al contestar en dos ocasiones a la peticiones de reingreso al puesto de trabajo efectuadas por el trabajador, manifestándole que se carecía de puesto de trabajo adecuado a la sazón pero que se tomaba nota de su petición en el expediente personal y, en la última, dando la callada por respuesta, sin manifestar su voluntad de dar por extinguida la relación laboral".

6. Recapitulación.

   A nuestros efectos, de este cuerpo doctrinal interesa extraer un par de conclusiones:

   1. ) Consideramos prioritario el derecho de la persona excedente que ha solicitado, de manera ajustada a Derecho, de modo que debe prevalecer su reingreso respecto de la transformación de contratos temporales en fijos.

   2. ) Si la empresa ofrece una vacante en otro centro de trabajo o manifiesta que carece de ella no estamos en presencia de una conducta que indique voluntad extintiva.

   3. ) Si se acredita que existe vacante, pero la empresa no ha manifestado una conducta extintiva, debe reconocerse el derecho al reingreso y a la indemnización de los daños y perjuicios acreditados (equivalentes e los salarios dejados de percibir).

   4. ) Solo cuando la empresa haya evidenciado una clara voluntad opuesta a la continuidad del vínculo laboral resulta adecuada la modalidad procesal de despido.

Resolución.

1. Traslación al caso de la previa doctrina unificada.

   1. Tal y como hemos expuesto, la cuestión que se nos suscita ya ha sido objeto de unificación doctrinal. No existiendo razones que aconsejen lo contrario, por evidentes exigencias de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación del Derecho, debemos resolver el recurso con arreglo a la misma.

      Es evidente que en el caso no ha quedado acreditada la voluntad extintiva de la empresa: ofreció una vacante en centro de trabajo distinto; manifestó en sede judicial que reconocía el derecho al reingreso en la primera vacante que existiera con arreglo a la ley; ha seguido manifestando su disposición a incorporar a la trabajadora en cuanto haya una nueva vacante en el centro de Málaga.

   2. Con independencia de si era o no valida la oferta de reincorporación a la vacante ofertada, o de si es acertada su interpretación sobre el derecho preferente del trabajador cuyo contrato temporal se convirtió en fijo, lo seguro es que no ha habido acto con significado extintivo del contrato de trabajo.

      Procede, por tanto, que el debate se canalice a través de un procedimiento ordinario, como acertadamente expone la sentencia recurrida, la cual también da una explicación acertada respecto del modo de conciliar ello con nuestra doctrina sobre la cuestión de fondo (el derecho al reingreso).

   3. Tal y como concluye el Ministerio Fiscal, en el presente caso consta que la empresa demandada contestó a la solicitud de reingreso de la actora mediante carta en la que ponía en su conocimiento, no sólo la inexistencia de vacante en su mismo puesto de trabajo, categoría o equivalencia en el centro de trabajo en el que la actora venía prestando servicios, sino, además, que existía una vacante de igual categoría a la suya en la provincia de Huelva, poniendo la empresa tal puesto a disposición de la actora, puesto que ésta rechazó. Ello revela que no hubo por parte de la empresa una negativa rotunda al reingreso de la actora, ni una voluntad de ruptura de la relación laboral, por lo que la acción a ejercitar por parte de la actora no debió ser la de despido, sino la de reconocimiento del derecho al reingreso, a través del procedimiento ordinario, tal y como declaró la sentencia impugnada.

   4. Que el despido sea inexistente comporta, pues, la desestimación de la demanda, como acertadamente ha resuelto la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Málaga). De ese modo fracasa tanto la petición principal del recurso cuanto la esgrimida con carácter subsidiario.

2. Cuestiones complementarias.

   1. En línea con cuanto indicó la sentencia del Juzgado, la empresa impugnante interesa que consideremos caducada la acción por despido, dadas las fechas en que se produjo la conversión contractual que, según la demanda, lo comportaba.

      Pero se trata de petición que no podemos atender por varias razones: 1º) Rebasa los límites que al escrito impugnatorio le fija el artículo 226.2 LRJS, a tenor de nuestra consolidada doctrina. 2º) Hubiera sido necesario que la empresa articulase su propio recurso si deseaba sostener esa conclusión. 3º) Es incompatible con la conclusión a que accedemos: si no ha habido extinción, tampoco cabe que caduque el derecho a reclamar.

   2. En ocasiones anteriores hemos expuesto las razones de la matizada doctrina que acabamos de aplicar y que ahora renovamos: 1º) Las normas procesales poseen carácter de orden público. 2º) Considerar que la acción de despido es la procedente en casos similares facilita que caduque el derecho a reclamar. 3º) El deseo constitucional de preservar el empleo (art. 35.1) inclina a que no se facilita la terminación indemnizada del contrato de trabajo. 4º) La trabajadora podría activar la resolución causal por falta de ocupación efectiva o de abono de salarios. 5º) Las consecuencias de estimar la demanda son bien distintas en uno y otro caso, al igual que las reglas procesales aplicables.

   3. Tiene razón la sentencia recurrida también cuando observa que la doctrina (favorable a la trabajadora) acerca de la obligación empresarial de ofertar la plaza que quiere transformar en fija está sentada al hilo de un procedimiento ordinario, que no de despido.

   4. Dispone el artículo 228.3 LRJS que "La sentencia desestimatoria por considerar que la sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir. El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos". Dado el modo en que se ha seguido el procedimiento, sin embargo, no es necesario que adoptemos medida alguna al respecto.

      Lo mismo sucede en materia de costas procesales, habida cuenta de las previsiones albergadas en el artículo 235.1 LRJS y preceptos concordantes.