STS, 30 de Noviembre de 2012

Con fecha 29 de julio de 2010, el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor, Cesar , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa ANTENA 3 TELEVISION SA, teniendo la categoría profesional de técnico electrónico, una antigüedad de 15 de julio de 1999 y un salario bruto mensual de 3.618,72 euros con prorrata de pagas extras. - El actor, Epifanio , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa ANTENA 3 TELEVISION SA, teniendo la categoría profesional de técnico electrónico, una antigüedad de 15 de julio de 1999 y un salario bruto mensual de 3.783,42 euros con prorrata de pagas extras.- El actor, Francisco , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa ANTENA 3 TELEVISION SA, teniendo la categoría profesional de técnico electrónico, una antigüedad de 18 de diciembre de 1996 y un salario bruto mensual de 3.682,53 euros con prorrata de pagas extras. - El actor, Julio , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa ANTENA 3 TELEVISION SA, teniendo la categoría profesional de técnico electrónico, una antigüedad de 2 de noviembre de 1992 y un salario bruto mensual de 3.974,11 euros con prorrata de pagas extras. - El actor, Hugo , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa ANTENA 3 TELEVISION SA, teniendo la categoría profesional de técnico electrónico, una antigüedad de 12 de febrero de 1990 y un salario bruto mensual de 4.119,89 euros con prorrata de pagas extras. - SEGUNDO. Habiendo solicitado los actores la excedencia voluntaria, les fue concedida la misma por un período de dos años, a contar desde el 5 de febrero de 2008 en el caso de Francisco y Julio ; desde el 6 de febrero de 2008 en el caso de Cesar y Epifanio , y desde el 4 de marzo de 2010 en el caso de Hugo . - TERCERO. Los días 14, 15, y 19 de enero y 2 de febrero de 2010 los actores solicitaron la reincorporación a su puesto de trabajo. Con fecha común de 16 de febrero de 2010, la empresa remitió a los trabajadores la siguiente comunicación: "en contestación a su carta lamentamos comunicarle que, como usted sabe, el departamento de mantenimiento técnico, al que usted pertenecía, fue externalizado y las funciones correspondientes a su categoría se prestan a través de una contrata externa SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL. Por lo que, en estos momentos, no existe ninguna vacante de su categoría o similar por lo que nos es imposible atender a su solicitud. Insistimos, máxime cuando el departamento al que usted pertenecía no existe.- Ello no obstante, puede usted dirigirse a la empresa SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL reclamando si así entiende que le asiste el derecho preferente a ocupar un puesto de su categoría en esta empresa.".- CUARTO. Con fecha 19 de octubre de 2009, ANTENA 3 TV SA procedió al despido de 31 trabajadores del departamento de mantenimiento técnico, los cuales conformaban la totalidad de la plantilla de dicho departamento; despidos de los que reconoció su improcedencia, y procedió a indemnizar a tales trabajadores. De los 31 trabajadores, 27 causaron alta, con fecha 20 de octubre de 2009, en SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL.- QUINTO. Con fecha 19 de octubre de 2009, ANTENA 3 TELEVISION SA y SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL suscribieron contrato cuyo objeto era el siguiente: "El presente contrato tiene por objeto regular la prestación por parte de SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL a favor de ANTENA 3 TELEVISION SA como proveedor exclusivo, de los servicios de mantenimiento técnico que figuran descritos e identificados en el Anexo I (en adelante, "los servicios") con la extensión, y niveles de calidad que se allí se establecen.- Sin perjuicio de la descripción de tareas que figuran en el mencionado Anexo I, ambas partes consideran que la prestación de SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL es de carácter integral, y que por tanto debe incluir todas las necesidades de ANTENA 3 TELEVISION SA, sin perjuicio de que los requerimientos extraordinarios que pueda hacer ANTENA 3 TELEVISION SA den lugar a la retribución adicional que ambas partes determinen en cada caso. Se incluye en el alcance del presente contrato la prestación de los servicios de mantenimiento, preventivo y correctivo, del equipamiento técnico utilizado en sus procesos de grabación, producción y emisión de programas, cuya producción ejecutiva sea realizado por ANTENA 3 TELEVISION SA independientemente de que la propiedad de los equipos haya pasado a pase a ser de terceros como consecuencia de los procesos de externalización y aunque ello suponga un cambio en la ubicación de dichos equipos. En todo caso serán objeto de mantenimiento las instalaciones y equipamientos que estén en la actualidad dentro de la ubicación de ANTENA 3 TELEVISION SA, en el conjunto inmobiliario situado en la calle Avenida Isla Graciosa, número 13, en la localidad de San Sebastián de los Reyes, Madrid, aún cuando estas fueran alquiladas por ANTENA 3 TELEVISION SA a un tercero para su explotación.- A título meramente enunciativo, el equipamiento objeto de mantenimiento será el que se utiliza en las siguientes áreas y actividades: VTRs.- Postproducción.-Grafismo.-Promociones.-Continuidades.-Emisión.-Control central.-Control de informativos.-Dalet.- Delegaciones y corresponsalías de informativos.- Controles y equipamientos de estudios.- FAN 3.- VNEWS.- SILAP.- VER-T.- La prestación contratada incluye todos los aspectos que son necesarios para su prestación en condiciones adecuadas, tanto en lo relativo a recursos técnicos y medios humanos como en la celebración de acuerdos con otros proveedores para prestar los servicios a ANTENA 3 TELEVISION SA.- UNITECNIC garantiza a ANTENA 3 TELEVISION SA que su organización empresarial tiene por sí misma la capacidad y flexibilidad imprescindibles para ofrecer la prestación de los servicios, contratada mediante el presente documento".- Para el desarrollo de esta actividad, SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL hace uso de sus propios medios productivos.- SEXTO. -Presentada por el actor papeleta de conciliación, el mismo tuvo lugar el 29 de marzo de 2010, con la conclusión de intentado y sin avenencia".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones planteadas, y desestimando la demanda interpuesta por Cesar , Epifanio , Francisco , Hugo , Julio contra la empresa ANTENA 3 TELEVISION SA y SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC SL, debo absolver y absuelvo a las empresas de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito de demanda".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 8 de julio de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: " Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Cesar , D. Epifanio , D. Francisco .- D. Hugo , D. Julio contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid , en sus autos nº 434/2010, seguidos a instancia de los citados recurrentes, contra las empresas ANTENA 3 TELEVISION S.A. y SERVICIOS INTEGRALES UNITECNIC S.L. , en materia de despido y, en su virtud, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, improcedente el despido de los actores, condenando, en su consecuencia, a la empresa demandada Antena 3 de Televisión a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a los demandantes en sus puestos de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien les indemnice en las sumas que para uno de ellos se especifica a continuación: Don Cesar .................... 45.952,78 euros. - Don Epifanio ....... 48.044,25 euros. - Don Francisco ................... 60.837,41 euros. - Don Hugo ................110.221,16 euros. - Don Julio ................. 90.152,41 euros. - Sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación. Se advierte, por último, a la empresa Antena 3 de Televisión S.A. que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del trabajador despedido. Sin costas".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de ANTENA 3 DE TELEVISIÓN S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 19 de octubre de 2011, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Palmas de Gran Canaria de fecha 15 de septiembre de 2008 (Rec. nº 505/2008 ).

Por providencia de esta Sala de 28 de febrero de 2011, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Transcurrido el plazo concedido a la parte recurrida, para la impugnación del recurso sin haberlo verificado, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 27 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si se ha producido un despido o extinción contractual, y si tienen o no derecho a la indemnización correspondiente, los trabajadores, cuyos puestos de trabajo ha sido objeto de externalización junto con el de otros trabajadores del mismo servicio o departamento, cuando aquellos se encontraban en situación de excedencia voluntaria.

2. - La sentencia recurrida ( Sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 8 de julio de 2011 -recurso 1784/2011 -, revocatoria de la de instancia - Sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de los de Madrid de 29 de julio de 2010 -autos 469/2010-) da una respuesta positiva, razonando que en una anterior sentencia de 29 de abril de 2011 ya resolvió un recurso de suplicación que guarda estrecha relación con el presente, en demanda seguida precisamente contra Antena 3 Televisión, estimándose el recurso con parecidos argumentos al que se examina, doctrina que debe mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. En efecto, señala que, "la actitud de Antena 3 Televisión evidencia una negativa rotunda e irrevocable al reingreso solicitado por los trabajadores, lo que viene suponer una voluntad de ruptura del vínculo jurídico laboral que mantiene con los mismos, siendo al respecto muy esclarecedor el burofax que se les remitió el 16-2-2010, haciéndoles saber no existían vacantes de su categoría en la actualidad pues el Departamento de Mantenimiento Técnico al que pertenecían, ya no existe, al haber sido externalizado, desarrollando las funciones de dichas categorías la contrata externa Servicios Integrales Unitecnic, S.L:, deviniendo así imposible el reingreso, al no existir el Departamento que había sido objeto de externalización, sin perjuicio de que reclamaran contra Unitecnic". La sentencia declara la improcedencia del despido de los trabajadores condenando a Antena 3 a su readmisión o al abono de una indemnización.

1.- La entidad empleadora del trabajador demandante recurre en casación unificadora la citada sentencia de suplicación, alegando la infracción del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , e invocando como sentencia contradictoria la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de fecha 15 de septiembre de 2008 (recurso 505/2008 ).

2. - En la sentencia referencial se rechaza la existencia de despido de un trabajador en situación de excedencia voluntaria en el periodo durante el que la empresa había contratado con una entidad externa la prestación de los servicios de rotulista que efectuaba el demandante, y que contesta a la petición de reingreso señalando : " que no puede incorporarlo a la plantilla por no existir actualmente ni en la fecha prevista para su incorporación posible en la empresa, la categoría de Ayudante de Rotulista, por haber ya externalizado la empresa dicho servicio y no existir ", constando que la empleadora con una empresa tercera habían acordado un contrato para el mantenimiento anual de la rotulación de vehículos, limitado al suministro por parte de la empresa tercera de la mano de obra necesaria por personal contratado por la misma para mantener la flota de vehículos rotulados y no incluye el material. La sentencia referencial rechaza la existencia de despido por entender que el puesto de trabajo del demandante estaba amortizado " dado que las funciones de rotulación de vehículos se han externalizado y encomendado a una empresa especializada y que ya no existe ningún trabajador en plantilla que las desarrolle ".

1. Como ya tuvo ocasión de señalar esta Sala en su sentencia de 30 de abril de 2012 (rcud. 2228/2011 ), dictada en asunto sustancialmente idéntico con respecto a la misma empresa y trabajador en la misma situación que los aquí demandantes, con la misma sentencia de contraste, y destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, concurre la identidad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 LPL , vigente en la fecha de interposición del recurso, para la viabilidad del mismo. En efecto, estando los trabajadores, en uno y otro caso, en situación de excedencia voluntaria, sus respectivas empleadoras externalizaron el contenido de sus funciones y alegaron amortización de los correspondientes puestos de trabajo de los trabajadores excedente, siendo las soluciones dadas por una y otra distintas, pues mientras la recurrida declaró la existencia de un despido improcedente, la de contrate entiende que la plaza que ocupaba el demandante había sido válidamente amortizada y no tenía derecho al reingreso.

1. La cuestión controvertida que -como ya se ha señalado- consiste en determinar si se ha producido un despido o extinción contractual, y si tienen o no derecho a la indemnización correspondiente, los trabajadores, cuyos puestos de trabajo ha sido objeto de externalización junto con el de otros trabajadores del mismo servicio o departamento, cuando aquellos se encontraban en situación de excedencia voluntaria, ha sido ya resuelta por la señalada sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2012 (rcud. 2228/2011 ), dictada -como igualmente se ha indicado- en asunto sustancialmente idéntico con respecto a la misma empresa y hallándose el trabajador en la misma situación que los aquí demandantes. En el cuarto de los fundamentos jurídicos de esta sentencia, razonábamos que:

"1.- En cuanto al fondo del asunto, como recuerda la STS/IV 15-junio-2011 (rcud 2658/2010) es doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ) y 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ) que, matizando tesis anterior (22-enero-1987 y 16-marzo-1987), en síntesis, sostiene que " el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores ".

2. - Como se detalla en la STS/IV 21-enero-2010 (rcud 1500/2009 ), con cita de la STS/IV 14-febrero-2006 (rcud 4799/2004 ), interpretando el art. 46.5 ET , a cuyo tenor " el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ", resulta que:

   1. " La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o ŽexpectanteŽ, condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud 3606/1998 ) ".

   2. " El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, Žel interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntarioŽ, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica Žconservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresaŽ ( STS 25-10-2000 rcud 3606/1998 ) ".

   3. " Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22-1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial Žclara y terminanteŽ a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón ".

   4. " Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho ŽexpectanteŽ del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa ".

   5. "... al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo ".

3. - Por otra parte, en la STS/IV 25-octubre-2000 (rcud 3606/1998 , Sala General) se rechazó la reclamación de indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo de los trabajadores demandantes, que habían pasado a la situación de excedencia voluntaria común por su exclusiva voluntad, desarrollando en tal situación otras actividades profesionales, argumentando, en esencia, que " No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional ".

   Llegando la Sala a la conclusión, en el apartado primero del fundamento jurídico quinto, de que:

   " La aplicación de la anterior doctrina al caso, evidencia que ha sido la sentencia referencial la que ha aplicado la buena doctrina y no la recurrida, cuyos argumentos no comparte esta Sala. Porque el relato de hechos probados contiene los datos fácticos suficientes que acreditan, que " cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría " al haber sido externalizadas las funciones desempeñadas en el departamento en que había prestado sus servicios el demandante con anterioridad al inicio de la situación de excedencia voluntaria, incluso con el consentimiento de los trabajadores que habían continuado tras dicha fecha prestando servicios en dicho departamento, por lo que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él, sino que fue amortizado junto con los restantes puestos del referido departamento; y al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo; y, sin que, como destaca el Ministerio Fiscal, la alegación de la parte recurrida sobre la falta de acreditación de la necesidad objetiva de amortizar puestos de trabajo, por tratarse de una cuestión que no se ha debatido en estos autos ya que no a discutirse si la decisión empresarial de externalizar unos determinados servicios fue o no ajustada a Derecho, no es posible debatir tal cuestión en esta sede casacional y, menos aún, al haber sido formulada por la parte recurrida."

2. - La doctrina sentada en la referida sentencia, que hemos trascrito en aras a la economía procesal -dada la identidad del caso allí resuelto con el que aquí es objeto de enjuiciamiento, según se desprende de lo expuesto en los fundamentos primero, segundo y tercero de la presente resolución-, conlleva, de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, a la estimación del recurso de casación unificadora, casando y anulando la sentencia impugnada, y resolviendo el debate suscitado en suplicación, a desestimar el recurso de tal clase interpuesto por los trabajadores demandantes, confirmando la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda; sin pérdida del depósito constituido para recurrir, con devolución o cancelación de consignaciones o aseguramientos conforme al fallo de esta sentencia y sin imposición de costas ( arts. 223 , 226 y 233.1 LPL ).

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.