ATS 1007/2018, 5 de Julio de 2018

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 21ª), en el Rollo de Sala nº 118/2016 , dimanante de las Diligencias Previas 3291/2015 del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona, se dictó sentencia de fecha 28 de septiembre de 2017 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Condenar a Pelayo , como autor penalmente responsable de un delito contra el patrimonio en la modalidad de defraudación y en forma de estafa continuada del artículo 248.2.c) en relación con los artículos 250.1.6 ° y 74, todos ellos, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena privativa de libertad en forma de prisión de tres años y seis meses, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa 9 meses, con cuota diaria de 2 euros y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal .

Condenar a Pelayo , a pagar en concepto de responsabilidad civil a Carmen la cantidad de 34.190 euros más los intereses de demora desde el 8 de julio de 2016 y legales desde la presente sentencia.

Absolver a Consuelo , de todos los pronunciamientos interesados en su contra.

En materia de costas procede hacer especial condena en costas al acusado condenado, incluidas las de la acusación particular".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Pelayo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa María Sainz de Baranda Riva.

El recurrente alega como motivos del recurso:

1. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución .

2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248.2 c ) y 250.1. 6º del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúan como parte recurrida Carmen , representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Aguilar Fernández, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24 de la Constitución .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada para la condena.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia, tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

3. Describen los Hechos Probados que Pelayo , animado por un propósito de beneficio económico y aprovechando y abusando de las relaciones de amistad y de vecindad que tenía con Carmen , nacida el NUM000 de 1924, utilizó las llaves de su casa, sita en la CALLE000 de Barcelona, que se le habían entregado en fecha 14 de julio de 2014 para que cuidara de la gata de esta mientras ella estuviera internada en el hospital y se apoderó de las dos tarjetas de crédito y de sus respectivas contraseñas del Banco Santander y de Catalunya Banc, asociadas a sendas cuentas bancarias de doña Carmen , que ésta guardaba sin haber usado nunca.

Concretamente, con la tarjeta del Banco de Santander extrajo hasta 48 veces, desde el día 13 de octubre de 2014 hasta el día 9 de julio de 2015, un total de 25.300 euros de la cuenta corriente de doña Carmen , sin su absoluto conocimiento ni consentimiento. Igualmente, desde el día 18 de julio de 2014 hasta el 30 de junio de 2015, realizó hasta 52 disposiciones de la cuenta de Carmen en Catalunya Banc, hasta sumar un total de 14.890 euros.

Carmen reclama la devolución de las cantidades defraudadas.

Pelayo , hasta el 14 de julio de 2014 había entablado una especial relación de amistad y de vecindad con Carmen hasta llegar a visitarla y asistirla puntualmente y con posterioridad y hasta el 9 de julio de 2015 intensificó tal relación hasta hacer totalmente dependiente a Carmen con quien estaba de forma casi permanente, a quien incluso le filtraba las llamadas telefónicas.

En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de la participación en los hechos del acusado.

Además de la documental obrante en autos acreditativa de los diferentes aspectos descritos, dispuso de la declaración de:

1. - Matilde , la asistente del hogar de Carmen , que afirmó que conocía a la citada desde "muchos años antes que el acusado". Que le fue presentado como un vecino. Describió cómo se fue intensificando la relación de Carmen con el acusado, tras sus ingresos hospitalarios, y que no tenía familia. Llegando a ratificar que organizaba sus salidas del domicilio, pagaba su salario y los gastos de la compra y controlaba su propio trabajo, llegando a tener conocimiento por el director del banco donde tenía depositado su dinero Carmen que no podían contactar con ella.

2. - Declaró Benigno , que conocía a la víctima antes que el acusado, pues le preparaba la renta vitalicia constituida sobre el piso, ya que tenía pocos ingresos y carecía de familia. Ratificó que conoció al acusado a raíz del primer ingreso de Carmen y corroboró que le fueron entregadas las llaves del piso para cuidar a los gatos de Carmen . Relató que se descubrieron los hechos cuando se produjo el segundo ingreso hospitalario, pues aun cuando él no fue informado de ello por el acusado, que le dijo que Carmen estaba bien y en su domicilio, recibió una llamada del hospital para que acudiera a ver a Carmen , con la que finalmente pudo hablar en privado y que le relató que desde que había nombrado heredero a Pelayo de todos sus bienes la relación con él había cambiado y que sentía desconfianza y miedo hacia él. Así tras su salida del hospital fue a verla al domicilio y estando delante el acusado la encontró "muy pachucha". Y tras intentar verla en una segunda visita en la que no le abrieron la puerta y en una tercera en la que vio a Pelayo por las escaleras, decidió ir a buscar a Carmen con una silla de rueda, con la que acudió al banco. Allí el director les relató que habían intentado contactar con ella sin éxito y les mostró el extracto de la cuenta. En aquel momento pudieron comprobar que Pelayo estaba realizando un reintegro de 500 euros de la cuenta de Carmen con una de sus tarjetas, que Carmen desconocía y no había consentido. Motivo por el cual acudieron a la policía.

3. - El Tribunal dispuso de la declaración que Carmen realizó en instrucción. Fue leída en el acto de la vista. Y ello en cumplimiento del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues en el informe forense obrante en autos consta la imposibilidad de declarar Carmen en el acto del juicio oral, pese a su presencia en el mismo (según pudo apreciar la Sala), por cuanto se encontraba afectada por una demencia tipo Alzheimer con afectación importante de sus capacidades cognitivas y en menor grado volitivas, estando "severamente alterada, entre otras, su capacidad para recordar hechos tanto recientes como antiguos". El Tribunal precisó que pudo valorar aquellas declaraciones efectuadas en Instrucción, pues consta que en aquel momento la testigo se encontraba "consciente, orientada y colaboradora". Lo que es coincidente con el contenido del informe forense citado, donde se refleja que el deterioro cognitivo no se constata sino hasta abril de 2016 (según el informe médico al que se refiere el forense), independientemente de que existiera una valoración neurológica de 2014 en la que ya se detectó un principio de demencia.

En su declaración en instrucción el día 15 de septiembre de 2015, ratificó su denuncia obrante en el atestado, constando que ella pidió que desde el hospital llamaran a Benigno , a quien le contó que "algo raro sucedía" con el acusado, enterándose entonces Carmen que el acusado había ocultado a Benigno su último ingreso. Por ello al recibir el alta decidieron ir juntos a los bancos y se enteraron entonces que faltaba dinero que habían retirado con sus tarjetas añadiendo que ella nunca había usado ninguna tarjeta. Corroboró que las tarjetas y los números PIN estaban en su domicilio. Y afirmó que ella en ningún momento había autorizado al acusado Pelayo a retirar dinero de sus cuentas.

El Tribunal dispuso de la declaración de los acusados.

Pelayo reconoció haber dispuesto de las cuentas de Carmen mediante el uso de sus tarjetas y números PIN, por el total del importe reclamado de 40.190 euros. Pero afirmó que en todo momento lo hizo a ruego y con el consentimiento de Carmen y que de tal cantidad íntegra dispuso en el exclusivo beneficio de Carmen . Precisó que incluso algunas cantidades habían sido satisfechas por el propio acusado a su cargo. Añadió que, en un momento dado, convino con Carmen un salario de entre 800 y 1000 euros (en instrucción refirió un salario entre 700 y 800), si bien precisó que inicialmente fue de 700 a 800 euros y posteriormente de entre 800 y 1.000 euros. Y trató de justificar el destino dado a las cantidades dispuestas, alegando que tenía elevados gastos corrientes relativos a comidas en restaurantes, cremas, etc... y gastos extraordinarios, de los que tan solo afirma haber comprado una televisión de 200 euros y un colchón por los problemas de espalda de Carmen .

El Tribunal consideró tales afirmaciones, por sí solas, "de todo punto gratuitas", precisando que la única corroboración con la que contó el acusado fue la testifical de la coacusada, Consuelo , quien declaró en el acto del juicio oral que tenía entendido que el acusado Pelayo cobraba 1.000 euros al mes por el cuidado de Carmen y que lo sabía porque se lo dijo el propio acusado. Y añadió que nunca vio las joyas de Carmen y que solo recuerda el cambio de un somier en la casa, justificando los gastos por cuanto Carmen compraba lotería.

De toda la prueba practicada el Tribunal llegó a la conclusión de que el acusado, utilizando las tarjetas de crédito o débito mediante el número PIN de las mismas, obtenidas de manera fraudulenta, realizó desde el 13 de octubre de 2.014 al 9 de julio de 2.015 las operaciones de extracción de dinero descritas en el relato de Hechos Probados, de las cuentas de titularidad de Carmen , sin su consentimiento y en su perjuicio. Y precisó el Tribunal que esta conclusión, no sólo se desprende de la declaración de Carmen , sino del hecho constatable de que ella nunca había utilizado sus tarjetas con anterioridad a los hechos denunciados y de que en el momento de su presencia en el banco antes de interponer la denuncia, el acusado estaba realizando una extracción de 500 euros no justificada y no consentida, tal y como declaró en el acto de la vista el testigo que se encontraba con Carmen en el Banco en aquel momento. Así mismo ello se infiere de que las cantidades extraídas no se corresponden con gastos justificados o acreditados. Añadiendo que el Tribunal no consideró acreditado que se le hubiera asignado un sueldo mensual por Carmen , pues su conducta era la de un buen vecino que ayudaba a la misma.

Y esta conclusión debe ser ratificada, pues aun hipotéticamente cuando se prescindiera de la declaración de Carmen , al no constar que estuviera presente el letrado de los acusados en el momento de su práctica en instrucción, la sentencia ha dispuesto de prueba testifical y documental suficiente que acredita los hechos, habiendo realizado el Tribunal una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

En el caso objeto del presente recurso, existiendo imposibilidad material para que prestara declaración la testigo directo, tal y como hemos apuntado, se dispuso de la declaración de la persona que presenció una de las extracciones inconsentidas que realizaba el acusado, y escuchó de manera directa que la víctima ratificaba su disconformidad con la actuación, provocando que desde allí el testigo acudiera con Carmen a interponer la denuncia.

Puede afirmarse que en el presente caso existen versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que este no comparta la valoración que de las pruebas personales y la documental ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de los testigos, junto con la documental aportada, ha sido prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de Instancia de manera suficiente y motivada por qué otorgó tal condición a las citadas declaraciones que se vieron ratificadas por el resto de los indicios que quedaron acreditados, frente a la versión del recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega en el segundo motivo del recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248.2 c ) y 250.1.6º del Código Penal .

Incide en sostener la insuficiencia de la prueba para la condena, al no haber quedado acreditados los elementos objetivos y subjetivos del precepto en virtud del cual se le condena, así como de la agravante aplicada del artículo 250.1. 6º del Código Penal .

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. Los hechos tal y como han sido descritos permiten aplicar el delito de estafa del artículo 248.2.c), en relación con los artículos 249 y 74, y el artículo 250.1. 6º todos ellos del Código Penal .

El recurrente utilizó las tarjetas de crédito de Carmen obtenidas de manera fraudulenta junto con el número PIN, que le permitieron el acceso a su dinero, constando que en ningún momento se consintieron tales operaciones. Carmen le entregó al acusado las llaves de su domicilio a fin de que este se hiciera cargo de la gata. Y en su acceso a la vivienda se apoderó de dichas tarjetas, habiendo quedado acreditado que Carmen no le entregó sus tarjetas ni el número PIN de las mismas, y no le autorizó a disponer del dinero de sus cuentas en entidades de crédito.

Ha quedado acreditado que el acusado, tal y como él mismo reconoció, mantenía una relación con la denunciante "casi familiar".

La jurisprudencia de esta Sala ha incidido en reiteradas ocasiones en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de la agravación del artículo 250.1.6 del Código Penal , en la medida en que en la mayor parte de los casos -especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal- presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (actual nº 6) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; 383/2004, de 24-3; y 547/2010, de 2-6).

También tiene dicho esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2- 6).

En la sentencia 324/2015, de 28 mayo , se establece que la aplicación del subtipo agravado requiere un plus añadido al genérico y básico quebrantamiento de la confianza y lealtad normal y subyacente en toda situación de apropiación indebida, por lo que no puede ser tenida en cuenta tal situación genérica primeramente como elemento del tipo penal, y luego para agravarlo, pues ello supondría una violación del non bis in ídem - SSTS 906/2009 ; 1753/2000 ; 2549/2001 ; 626/2002 ; 383/2004 ; 1169/2006 y 96/2008 -. Todas ellas inciden en la existencia acreditada de especiales y relevantes relaciones profesionales, familiares o de amistad, por lo que la aplicación de este subtipo agravado es claramente restrictiva.

En la sentencia 125/2015, de 21 de mayo , se incide en que el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 , 6º CP se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas, el abuso de relaciones personales, que atiende a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda, el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, que pone el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009 de 21 de abril y 547/2010 de 2 de junio ). Y se subraya de forma especial que esta Sala ha incidido (entre otras STS 45/15 de 27 de enero ) en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 CP queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad propia de determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo.

Y también se tiene advertido que el delito de apropiación indebida alberga ya de por sí unas connotaciones de confianza entre el autor y la víctima que impide que se intensifique en exceso la gravedad del injusto cuando se acude al referido subtipo agravado, debiendo ponderarse al efecto la dosis de inherencia que, inevitablemente, en mayor o menor medida anida tipo penal ( STS 688/2016, de 27 de julio ).

Describen los Hechos Probados que Pelayo , animado por un propósito de beneficio económico y aprovechando y abusando de las relaciones de amistad y de vecindad que tenía con Carmen , nacida el NUM000 de 1924, utilizó las llaves de su casa, sita en la CALLE000 de Barcelona, que se le habían entregado en fecha 14 de julio de 2014 para que cuidara de la gata de esta mientras ella estuviera internada en el hospital y se apoderó de las dos tarjetas de crédito con las que cometió el delito.

El recurrente, pese al cauce casacional empleado, en realidad cuestiona la aplicación del subtipo agravado de abuso de confianza, por entender que no se había acreditado la relación entre ellos.

La aplicación de los parámetros jurisprudenciales precedentes al caso concreto que ahora se juzga conduce necesariamente a la inadmisión del motivo.

El relato fáctico refiere una relación de confianza, lo que fue aprovechado por el acusado para la realización de su acción.

La agravación aplicada se fundamenta en el mayor grado de antijuridicidad que comporta un plus de culpabilidad que resulta del quebranto de la lealtad entre personas vinculadas por una relación de confianza y amistad, como era el caso de autos, que es aprovechada por el autor para la realización del delito.

En atención a lo expuesto, la aplicación por la Sala de la agravante específica del número 6 del apartado 1 del artículo 250 del Código Penal es ajustada a derecho.

En atención a lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión del motivo al amparo del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

-----------

-----------

-----------