STS 383/2004, 24 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Juan Saavedra Ruiz |
| ECLI | ES:TS:2004:2000 |
| Número de Recurso | 481/2003 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 383/2004 |
| Fecha de Resolución | 24 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Cristobal , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de estafa; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Blanca Murillo de la Cuadra.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Torremolinos, incoó Procedimiento Abreviado nº 87/99 contra Cristobal , por delito de estafa y deslealtad profesional y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha veintidós de octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen: desde el mes de octubre de 1996 hasta junio de 1998, el letrado Cristobal , mayor de edad y sin antecedentes penales estuvo dado de baja por el Colegio de Abogados y a pesar de ello, sobre el mes de febrero de 1997, sabiendo que no podía ejercer de abogado, se encargó de la presentación de una demanda de resolución de contrato de arrendamiento por obras inconsentidas en un local de Benalmádena, en el que su arrendatario, explotaba un Restaurante denominado "Saintropez". Sus clientes eran los hermanos Jose Luis , Juan Alberto y Rosario , propietarios del referido local y se conocían desde hacía años, confiando en el como letrado y como amigo.- En concepto de provisión de fondos les cobró la cantidad de 175.000 pesetas y en lugar de asumir la defensa de sus intereses, tal como habían acordado, nunca presentó la demanda, ni facilitó ningún documento, ni tampoco concedió la venía a otro abogado y cuando Jose Luis o Eva se interesaban por la marcha del procedimiento les daba largas diciéndoles que estaba pendiente de sentencia o excusas similares, hasta que averiguaron a través del Juzgado Decano de Torremolinos que el pleito nunca se había iniciado, viéndose perjudicados sus intereses al no poder interesar la rescisión del contrato de alquiler referido. Hasta el momento actual no les ha devuelto las 175.000 pesetas que recibió en concepto de provisión de fondos".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Cristobal del delito de deslealtad profesional del que venía siendo acusado con declaración de la mitad de las costas de oficio.- Que debemos condenar y condenamos a Cristobal como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, ya definido no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DE 12 EUROS POR DIA con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, y con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, que indemnice a los hermanos Jose Luis , Rosario y Juan Alberto en la cantidad de 175.000 pesetas (1.051,77 euros), y además a Rosario , en la cantidad de 1.500 euros, en concepto de daños morales, con reserva de acciones civiles para Jose Luis y al pago de la mitad de las costas procesales causadas.- Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.- Tramítese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.- Llevése nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Cristobal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 248.1, 249 y 250.7 del Código Penal, a la hora de tipificar las conductas como constitutiva de delito de estafa así como en la aplicación de la pena que resultare si realmente se hubiese acreditado los elementos de dicha conducta de conformidad con el artículo 66.1 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al existir error de hecho en la apreciación de la prueba, resultante de documentos obrantes en autos y no desvirtuado por otra prueba. TERCERO.- Por infracción y vulneración de las garantías recogidas en el precepto constitucional del artículo 24.2 de la C.E. en relación con el artículo 5 de la L.O.P.J., y concretamente por violación de la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo".
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 12 de marzo de 2004.
Por razones de sistemática casacional vamos a alterar el orden de los motivos formalizados, comenzando por el examen del tercero, que denuncia ex artículo 24.2 C.E. la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo". Sostiene el recurrente que "las enormes contradicciones existentes por las propias declaraciones del denunciante así como de los testigos ..... evidencia la falta de prueba de cargo seria y determinante como para hablar de delito de estafa".
El motivo debe ser desestimado.
Su propio planteamiento evidencia que no estamos ante un caso de orfandad de prueba sino de discrepancia del recurrente con la valoración hecha por la Audiencia de las declaraciones prestadas por los testigos, perjudicados, y el denunciante en el acto del juicio oral. La credibilidad del testimonio corresponde apreciarla al Tribunal de instancia ex artículo 741 LECrim. teniendo en cuenta el principio de inmediación y precisamente por ello aquélla no es susceptible de ser sustituida por el Tribunal de Casación que no ha oído directamente a los deponentes. En el fundamento de derecho segundo la sentencia se ocupa de razonar su convicción a partir de lo declarado por dos de los hermanos que hicieron el encargo al acusado, además de considerar el testimonio de la madre de los mismos, conjuntamente con el resto de las pruebas, las declaraciones del propio recurrente y la prueba documental unida a la causa (recibos de las cantidades entregadas por los perjudicados, certificación del Colegio de Abogados, requerimiento notarial al mismo y las denuncias presentadas contra él), cuya aptitud incriminatoria se deduce directamente de su contenido. La existencia de contradicciones o la falta de uniformidad de lo declarado por los perjudicados corresponde dilucidarla al Tribunal en el seno de su función valorativa, como así hace en el fundamento mencionado, cumpliendo con ello la exigencia de motivación suficiente sobre la ocurrencia de los hechos y la participación en los mismos del acusado, lo que responde al sentido de apreciar las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Verificado lo anterior por este Tribunal de Casación el motivo, insistimos, no puede prosperar. Tampoco puede existir infracción del "in dubio pro reo" cuando la Audiencia no suscita dudas a propósito de la ocurrencia de los hechos tal como se describen en el "factum" y la participación del acusado, pues sólo en tal caso, si a pesar de las mismas se hubiese dictado una sentencia condenatoria, podría invocarse el mencionado principio.
A continuación vamos a tratar el motivo suscitado al amparo del artículo 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba. La pretensión del recurrente es modificar el "factum" al objeto de concluir que no tenía conocimiento previo de su falta de habilitación para actuar como letrado según resolución del Colegio de Abogados de Málaga en el mes de enero de 1.997, designando para ello los documentos unidos a los folios 128, 129, 131 y 138. También, mediante la cita de los documentos números 54, 55 y 56, "así como todos los acompañados como documentales al escrito de calificación provisional", sostiene que las cantidades entregadas al mismo por los perjudicados respondían a concepto distinto al declarado por la Audiencia.
Tampoco este motivo puede prosperar.
En primer lugar, el conocimiento o no por el acusado de su baja en el Colegio por impago de cuotas, no puede desprenderse de los documentos citados (comunicaciones y certificaciones del propio Colegio de Abogados), pues no son literosuficientes para demostrar un hecho atinente al fuero interno del sujeto, con independencia de que tampoco consta que todas las comunicaciones fuesen devueltas. Pero es que, aún en el supuesto de que no hubiese tenido conocimiento de la decisión colegial, ello no sería relevante para cambiar el sentido del fallo pues el engaño perviviría con conocimiento o sin conocimiento del hecho de referencia, y para que pueda prosperar un motivo como el presente es necesario que el error determine una adición, supresión o modificación del "factum" que influya directamente en la calificación de los hechos y por ello en el fallo. En segundo lugar, en relación con el dinero percibido en concepto de provisión de fondos por haber asumido el interés de sus mandantes y presentar la correspondiente demanda, lo deduce la Audiencia también de la prueba testifical y no sólo de los recibos que se señalan por el recurrente, es decir, aunque estos últimos pudiesen acreditar otro concepto, para que el motivo prospere sería preciso que no existiese prueba contradictoria sobre el mismo hecho, lo que tampoco sucede en el presente caso.
Por fin, el primer motivo, utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim., aunque no lo cita expresamente, para denunciar la indebida aplicación de los artículos 248.1, 249, 250.7 y 66.1, todos ellos C.P.. Sin embargo, el motivo no se atiene a la intangibilidad del "factum" como es preceptivo (artículo 884.3 LECrim.), cuestionando el elemento subjetivo relativo a su conocimiento de su condición de no colegiado, lo que es intrascendente según lo ya señalado, y el concepto del desplazamiento patrimonial, cuando el error de hecho sobre ello ha sido ya desestimado. En el "factum" se relata que el acusado aceptó el encargo de la presentación de una demanda de resolución de contrato de arrendamiento, cobrando en concepto de provisión de fondos la cantidad de 175.000 pesetas, "y en lugar de asumir la defensa de sus intereses, tal como había acordado, nunca presentó la demanda, ni facilitó ningún documento, ni tampoco concedió la venia a otro Abogado y cuando Jose Luis o Eva se interesaban por la marcha del procedimiento les daba largas diciéndoles que estaba pendiente de sentencia o excusas similares", hasta que sus mandantes averiguaron que el pleito nunca se había iniciado, sin haber recuperado la cantidad entregada en concepto de provisión de fondos. El engaño consiste precisamente en asumir la defensa de sus clientes cuando los hechos evidencian su voluntad de no llevar a cabo las acciones procesales que le habían encomendado, causa del desplazamiento patrimonial que sin la existencia del error consecuencia de dicho engaño no se habría producido. Por ello no existe error en la subsunción del tipo básico de estafa.
En cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.7 C.P., abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver S.T.S. nº 890/03) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002, de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002, y 1753/2000, de 8 de noviembre). Pues bien, en el presente caso ello se describe en el hecho probado cuando se afirma que conocía a sus clientes desde hacía años "confiando en él como letrado y como amigo", complementado lo anterior en el fundamento jurídico primero que se refiere a la existencia de una relación personal antigua y que por ello depositaron mayor confianza en el acusado que en otros letrados, es decir, no existe en el presente caso infracción del principio "non bis in idem", puesto que los hechos que sustentan el tipo genérico de estafa y la aplicación del subtipo agravado no se superponen sino que son cualitativamente distintos.
Por último, se dice infringido el artículo 66.1 C.P. por entender que la pena "parece igualmente desajustada". Sin embargo, la Audiencia en el fundamento de derecho tercero ha dado razones suficientes de su individualización al caso, imponiéndola en su mitad inferior, cuando lo cierto es que el Ministerio Fiscal solicitaba incluso una pena superior de privación de libertad, teniendo en cuenta las circunstancias tanto personales del acusado como las que configuraban la relación de confianza personal y profesional que habían depositado en él los denunciantes. Ni existe falta de motivación ni la Sala de instancia ha infringido el marco punitivo aplicable.
El motivo debe ser desestimado en su integridad.
Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, dirigido por Cristobal frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, en fecha 22/10/02, en causa seguida frente al mismo por delitos de estafa y deslealtad profesional, con imposición al mencionado de las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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