STS, 15 de Junio de 2011

Con fecha 9 de febrero de 2009 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Gerona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Mercedes contra la empresa D. Javier Guiñales Real, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra, sin perjuicio del derecho de la actora a ejercitar su derecho cuando sea legalmente exigible".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

" 1. La actora Dña. Mercedes , provista de D.N.I. nº NUM000 , vino prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa D. Javier Guiñales Real, Registrados de la Propiedad de Palamós, con antigüedad de 19-7-1989, ostentando la categoría profesional de auxiliar 1ª. (incontrovertido).

2. El sistema de retribución del personal de los Registros está regulado en el Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Hay personal con sueldo fijo, consistente en una cantidad fija al mes, más dos gratificaciones extraordinarias, y otros con salario porcentual. En este segundo grupo se incluyen los trabajadores con categorías de Oficial y Auxiliar 1ª que son retribuidos con un salario consistente en un porcentaje de los ingresos líquidos del Registrador.

   El sistema retributivo previsto en el convenio es el siguiente: De los ingresos brutos del Registro se descuentan los gastos necesarios de actividad (coutas colegiales, seguridad social, ....) y los ingresos líquidos resultantes se distribuyen en un 60% para el Registrador, y el 40% restante es la masa salarial destinada a los trabajadores. Con dicha masa se paga, en primer lugar, los salarios de los empleados con sueldo fijo (auxiliares 2ª y otras categorías inferiores), y con el resto se paga a los trabajadores con salario porcentual. El salario de un trabajador retribuido a porcentaje se compone de:

   - un complemento de antigüedad

   - un porcentaje mínimo según categoría y antigüedad

   - un porcentaje de libre distribución por el Registrador en función de la aptitud profesional y rendimiento en el trabajo.

   (Convenio colectivo -folios 56 a 78 -).

3. El 14-8-2002 la actora presentó solicitud de excedencia voluntaria por un plazo de cinco años, que el Registrador le concedió por el indicado plazo en fecha 20-8-2002. (folios 104 y 105).

4. El 18-5-2007 la actora presentó solicitud de reincorporación al Registro de la Propiedad de Palamós. El 23-5-2007 el Registrador contestó la solicitud comunicando que aún no había transcurrido el periodo por el que se concedió la excedencia, sin que en dicho momento pudiera ofrecerle un puesto de trabajo al no existir vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente. Tampoco podía garantizar que el día 14-8-2007 hubiera un puesto vacante, siendo algo que debería valorarse en el momento efectivo en que deba producirse la reincorporación. (folios 106 y 107).

5. El 29-4-2008 la actora envió al Registrador de la Propiedad de Palamós carta datada el 22 del mismo mes, en la que hacía constar que a la solicitud de reincorporación presentada hacía tiempo se le había comunicado la inexistencia de vacante de su categoría profesional. Manifestaba estar a la espera de que se le notifique el momento en que se producirá su reincorporación como trabajadora del Registro, notificando cambio de domicilio y teléfono de contacto. El anterior escrito fue contestado el 7-5- 2008 comunicando la imposibilidad de reincorporación por no existir en el Registro un puesto de trabajo vacante del mismo grupo profesional o categoría equivalente a la que desempeñaba con anterioridad a la excedencia. (folios 108 y 109)

6. En el periodo comprendido entre enero de 2002 y noviembre de 2008 la plantilla del Registro de la Propiedad de Palamós sólo ha experimentado la baja de la actora con efectos del 20-8-2002, contando actualmente con 11 empleados. (informe de la TGSS -folio 110-)

7. En el momento en que la actora inició la excedencia voluntaria (año 2002) su retribución consistía en una participación del 8% en la masa salarial a distribuir entre los trabajadores con salario porcentual. Este 8% estaba formado por un 3,33% como mínimo según su categoría y un 4,67% de libre determinación por el Registrador. (incontrovertido)

8. La excedencia voluntaria de la actora no dio lugar a nueva contratación. Las funciones que realizaba fueron asumidas por sus compañeros.(incontrovertido)

9. El número de asientos de presentación de documentos que había siendo creciente hasta el primer semestre de 2006, a partir del segundo semestre de 2006 experimentó un descenso, que hay sido continuado y progresivo hasta finales del año 2008. Esta tendencia se mantiene en enero de 2009 en la comparativa de asientos de presentación con enero de 2008. (folios 115 a 116).

10. Como consecuencia de su participación en las pruebas de ascenso y promoción a la categoría profesional de Auxiliar 1ª las empleadas del Registro de la Propiedad de Palamós Dña. Claudia y Dña. Elisabeth fueron declaradas aptas, adquiriendo ambas la categoría de Auxiliar 1ª con fecha 25-11-2006 y con efectos económicos del día 1-1-2007. (folio 118)

11. En la actualidad, y desde julio de 2007, a causa de la reducción de volumen de trabajo existente, 8 de los trabajadores del Registro de la Propiedad de Palamós, aun cuando son remunerados según jornada a tiempo completo, están haciendo una jornada de 9 a 14 horas, y un día a la semana dos empleados trabajan por la tarde de 16 a 18 horas. Hay otros tres trabajadores que se encuentran en reducción de jornada. (testificales de los trabajadores Sr. Baldomero y Sra. Jacinta )

12. De haberse producido, a la conclusión del periodo de excedencia voluntaria, el reingreso de la actora a su puesto en el Registro de la Propiedad, el salario que le correspondería percibir según su categoría de auxiliar 1ª sería un salario porcentual correspondiente a los mínimos por categoría y antigüedad (3,33%). (Se deduce del carácter disponible del porcentaje de libre determinación por el Registrador)

13. La actora figura actualmente en situación de alta en el Sistema de la Seguridad Social como trabajadora por cuenta del Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya desde el 1-9-2002. Asimismo, y en situación de pluriempleo, consta de alta en el mismo Régimen General de la seguridad Social por cuenta de la empresa Dña. Josefa Buxalleu Freixas desde el 29-9-2007. (vida laboral del folio 28)

14. Las retribuciones brutas, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, abonadas a la actora por la Generalitat de Catalunya, en el periodo de agosto de 2007 a enero de 2009, ascienden a 30.704,71 euros. Las retribuciones brutas, con prorratas de pagas extras incluidas, que la actora ha recibido de la empresa Dña. Josefa Buxalleu Freixas en el periodo de septiembre 2007 a octubre de 2008, totalizan 4.351,05 eur (nóminas de los folios 83 a 100 e informe de bases de cotización - folios 52 a 55-)

15. El día 5 de septiembre de 2008 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, celebrándose sin avenencia acto de conciliación el día 23-9-2008. (folio 6)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Doña Mercedes , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 17 de mayo de 2010 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mercedes contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social 2 de los de Girona, en el procedimiento número 1031/2008 , seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra Miguel , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.".

Por el Letrado Don Andrés Pérez Subirana, en nombre y representación de Doña Mercedes , se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 12 de mayo de 2006, recurso núm. 1399/05 .

Por providencia de esta Sala de fecha 17 de febrero de 2011 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de junio de 2011, en el que tuvo lugar.

El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7-08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).

. La sentencia impugnada, confirmatoria de la dictada en la instancia, desestima la demanda sobre reconocimiento del derecho a reingresar en la empresa, aunque, al igual que ésta, al confirmarla "en todas sus partes", lo hacía "sin perjuicio del derecho de la actora a ejercitar su derecho cuando sea legalmente exigible".

La declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, incombatida en el recurso de suplicación de la demandante, da cuenta, entre otras circunstancias recogidas ya en los antecedentes de la presente resolución: a) que, entre enero de 2002 y noviembre de 2008, la plantilla del Registro de la Propiedad del que es titular el demandado solo ha experimentado la baja de la actora (con efectos del 20-8-2002), contando con once empleados en el momento de la sentencia; b) que la excedencia voluntaria de la demandante no dio lugar a ninguna nueva contratación y sus funciones fueron asumidas por sus compañeros; c) que, como consecuencia de su participación en pruebas de ascenso, dos de las compañeras de la actora adquirieron la categoría de Auxiliar de 1ª en fecha 15-11-2006, con efectos económicos desde el 1-1-2007; d) que "en la actualidad" (febrero 2009), y desde julio de 2007, a causa de la reducción del volumen de trabajo reflejado en el ordinal noveno, ocho de los trabajadores del Registro de la Propiedad implicado, aun cuando son remunerados según jornada a tiempo completo, solo realizan jornada de mañana (de 9 a 14), dos empleados trabajan por la tarde de 16 a 18 horas un día a la semana, y otros tres trabajadores se encuentran en reducción de jornada; e) que la actora, con la categoría de Auxiliar de 1ª, prestaba servicios en el Registro con una antigüedad de 19 de julio de 1989 y el 14 de agosto de 2002 solicitó excedencia voluntaria por un plazo de cinco años, que le fue concedida el día 20 del mismo mes y año; y f) que el 18 de mayo de 2007 instó su reincorporación al servicio activo, respondiendo la empresa demandada, por una parte, que aún no había transcurrido el plazo por el que se le concedió la excedencia y, por otra, que no existía ninguna vacante de igual o similar categoría profesional, por lo que resultaba imposible su reincorporación.

La sentencia de suplicación, dictada por la Sala del TSJ de Cataluña el 17 de mayo de 2010 (R. 2413/09 ), al confirma la solución desestimatoria de instancia, razona que la amortización del puesto de trabajo de la solicitante resulta conforme a derecho si se tienen en cuenta las circunstancias antes descritas y, en especial, las siguientes: a) la redistribución de tareas llevada a cabo en el Registro al comenzar el período de excedencia; b) que durante ese período no se había contratado a ningún otro trabajador; c) que la única baja había sido la de ella; d) que dos de las trabajadoras habían accedido a la categoría de Auxiliar de 1ª; y e) que el número de asientos de presentación de documentos había experimentado una disminución progresiva desde finales del año 2006, lo que había motivado que todos los empleados del Registro vieran reducida su jornada.

Recurre el demandante en casación unificadora denunciando de manera implícita la infracción del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores y seleccionando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12-05-06 (Rec. 1399/05 ), que declara el derecho del demandante a reincorporarse al puesto de trabajo de especialista grupo 3 de laboratorio. Se trata de un caso en el que el actor, tras obtener la excedencia voluntaria, se dirigió a la demandada solicitando su reingreso en su puesto de trabajo habitual de Asistant Manager de Laboratorio. La plantilla, en fecha 1 de septiembre de 2000, contaba con tres técnicos de laboratorio, grupo 2. A fecha 1 de septiembre de 2002, sólo figura un técnico de laboratorio, sin que conste la contratación de trabajadores del grupo 3 para prestar servicios como técnicos de Laboratorio, ni se haya alegado ni probado la amortización de las citadas plazas. La Sala señala que existe vacante en la empresa, vacante que es la misma que en el momento de la excedencia ocupaba el propio trabajador, y que no consta que haya sido ocupada por otro trabajador con carácter permanente, o que haya sido amortizada con arreglo a los procedimientos legales para las causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción, sea de carácter individual o colectivo, o que exista autorización expresa de Convenio Colectivo, conforme al artículo 46.6 ET . Y si el propio puesto -añade aquella Sala- no ha sido ocupado o amortizado, procede el derecho al reingreso porque existe el mismo puesto ocupado anteriormente, que es lo que en el caso ocurría, y no había discrepancia respecto a que hubiera en la empresa el mismo número de puestos de empleados de laboratorio que había en el momento de la excedencia del recurrido.

De lo relacionado se desprende, tal como asegura igualmente el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, que no concurre contradicción entre las sentencias comparadas. En el caso examinado por la sentencia referencial existía plaza vacante de la misma categoría que la del trabajador que solícita el reingreso, mientras que en la recurrida se acredita la inexistencia de vacantes en la categoría de la demandante cuando pide la reincorporación, como consecuencia del proceso de promoción y de redistribución de tareas que tuvo lugar durante el periodo de excedencia del actor, que determinó la amortización del puesto de trabajo que venía ocupando.

Pero es que , además, el propio recurso carece de contenido casacional (entre otras muchas, SSTS 14-12-1996, R. 3344/95 , 16-6-2003, R. 2835/01 , 3-12-2003, R. 6052/03 , y 30-9-2005, R. 3824/04 ) porque la solución otorgada por la sentencia impugnada coincide en lo esencial con la doctrina ya unificada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 14 de febrero de 2006 (RCUD 4799/04 ) y 21 de enero de 2010 (RCUD 1500/09 ) que, matizando tesis anterior ( TS 22-1-1987 y 16-3-1987 ), en síntesis, sostiene que el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa, y ello no ocurre cuando la plaza del trabajador excedente voluntario fue cubierta con una nueva contratación o cuando, como es aquí el caso, fue amortizada por reasignación de sus cometidos laborales a otros trabajadores.

El recurso, pues, que pudo inadmitirse en su día por los dos motivos arriba descritos, debe ser desestimado en el presente momento procesal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.