ATS, 11 de Mayo de 2022

Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife se dictó sentencia en fecha 24 de junio de 2020, en el procedimiento nº 492/19 seguido a instancia de D.ª Caridad contra Editorial Leoncio Rodríguez SA, La Opinión de Tenerife SLU, Prensa Ibérica Media SL, D.ª Celestina, D.ª Clara, D.ª Concepción y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa); habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, en fecha 4 de diciembre de 2020, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de febrero de 2021 se formalizó por el letrado D. Humberto Ricardo Sobral García en nombre y representación de D.ª Caridad, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 10 de marzo de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contenido casacional por pretender modificar los hechos considerados probados y por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013), 17/06/2014 (R. 2098/2013), 18/12/2014 (R. 2810/2012) y 21/01/2015 (R. 160/2014).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

La sentencia recurrida en el presente recurso de casación unificadora ha sido dictada en el ámbito de un procedimiento de impugnación individual de despido colectivo. La demandante trabajaba para "La Opinión de Tenerife" como oficial de reimpresión, teniendo jornada reducida para cuidado de hijos. La misma fue despedida en abril de 2019 en el marco de un despido colectivo, cuyo periodo de consultas concluyó con acuerdo, abonándose el mismo día de la entrega de la comunicación escrita individual la cantidad de 21.851,17 euros en concepto de indemnización (se había mejorado la indemnización legal elevándola a 30 días de salario por año, más 1.000 euros por hijo). Presenta demanda impugnando el despido, planteando que la negociación se hizo de mala fe porque no se aportaron las cuentas del grupo, que se habían aplicado criterios de selección discriminatorios y que no concurría la causa económica, porque había grupo laboral. Dentro de los aspectos individuales del despido planteaba la insuficiencia de la comunicación individual, que no se notificó la misma a los representantes de los trabajadores, y que había una diferencia inexcusable en la indemnización. La sentencia de instancia desestimó la demanda y la sentencia ahora recurrida confirma aquella.

Recurre la trabajadora en casación unificadora y plantea tres motivos. El primero, relativo a la obligatoriedad o no de aportar al inicio de las negociaciones las cuentas auditadas de las empresas que conforman el grupo cuando la empresa forma parte de un grupo mercantil. El segundo, relativo al salario regulador a efectos de despido cuando el trabajador disfruta de una reducción por cuidado de hijo y el tercero invoca error inexcusable en el importe de indemnización puesto a disposición de la demandante.

En el primero insiste en que no se aportó la contabilidad de la empresa "Editorial Leoncio Rodríguez, S.A." y que, tratándose de un grupo de empresas, ello determina la nulidad del despido. La sentencia ahora recurrida rechaza esta pretensión en los fundamentos 18º, 19º y 26º señalando que en el periodo de consultas sí que se aportaron las cuentas consolidadas de los años 2017 y 2018 del grupo mercantil del que es matriz "Prensa Ibérica Media, Sociedad Limitada", pero en esas cuentas consolidadas no aparecía "Editorial Leoncio Rodríguez, S.A" ni podía hacerlo porque, si bien esa sociedad forma actualmente parte del grupo mercantil, ello solo ocurrió a partir del año 2019. Posiblemente debido a ello, y a que, en cualquier caso, las cuentas anuales de esta última en los años 2017 y 2018 también tuvieron resultado negativo, las delegadas de personal renunciaron finalmente a la entrega de esa contabilidad, y en el informe de la Inspección de Trabajo, y la demanda de oficio derivada del mismo (que fue desestimada por caducidad, sentencia que es firme), el fraude que se planteaba no guardaba relación con la documentación contable aportada o dejada de aportar en el periodo de consultas, sino con los criterios de selección del personal que iba a ser objeto del despido, no apreciando insuficiencia alguna sobre la documentación facilitada a los representantes de los trabajadores. De los hechos probados de la sentencia se evidencia que la discusión en el periodo de consultas versó en todo momento sobre la cuantía de la indemnización y la posible recolocación de trabajadores en otra empresa, sin llegar a cuestionarse la situación económica negativa de la empleadora ni del grupo. Consta además que los representantes de los trabajadores (tras haber sometido la cuestión en asamblea de trabajadores y con aceptación por mayoría de los mismos), consideraron que la alegada ausencia de aportación de la contabilidad de "Editorial Leoncio Rodríguez, SA" de los años 2017 y 2018 no obstaba a la consecución del acuerdo en los términos ofrecidos por "La Opinión de Tenerife, SLU", entendiendo la Sala que ello ocurrió muy probablemente porque eran perfectamente conscientes que los resultados contables de esa mercantil solo podían empeorar los resultados del grupo en su conjunto; y si la situación económica resultaba ser peor incluso que la planteada inicialmente por la empresa, es lógico que la misma no estuviera dispuesta a mejorar las indemnizaciones.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19/07/17 (R. 14/17). En la misma y en el marco de un despido colectivo, el debate en la decisión referencial se centró en la necesidad de determinar la existencia o no de un grupo de empresas mercantil, con la consiguiente obligación, si existiera, de presentar las cuentas [consolidadas o por separado de conformidad con el RD 1483/2012, arts. 4 y 5 de cada una de ellas]. Cobra especial relevancia en la sentencia anotada, la dura crítica que formula al laconismo de los hechos probados, huérfanos de cualquier precisión al afecto, lo que obliga a formular una nueva valoración de la prueba, con proyección directa en el éxito del recurso. Así las cosas, el Alto Tribunal alcanza la tesis de que existe el grupo de empresas mercantil en los términos del código de comercio art. 42, como ya la propia Sala había declarado en dos sentencias anteriores, no aceptando por el contrario la existencia de un grupo laboral. La Sala realiza un muy interesante repaso del concepto de grupo de empresas mercantil, como es el caso, y estima el recurso, en cuanto no se aportó en el trámite del periodo de consultas toda la documentación económica de cada empresa del grupo. La ausencia de tal documentación se estima trascendente y relevante para que la información aportada sea la imprescindible a efectos de conformar el periodo de consultas, y determina la nulidad de los despidos.

Lo expuesto evidencia que la contradicción en sentido legal no puede declararse existente, pues al margen de que se trata de supuestos distintos, tampoco concurre identidad en los términos en los que se han desplegado los diversos debates ante las respectivas Salas sentenciadoras. Así, en la sentencia de contraste se aborda un despido colectivo y se dirime si nos encontramos o no ante un grupo de empresas mercantil, lo que de estimarse determina la necesidad de presentar las cuentas consolidadas, lo que fue el caso al no aportarse en el periodo de consultas toda la documentación económica de cada empresa del grupo, y que determina la nulidad del despido colectivo. Y esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia recurrida, en la que, por lo pronto, se trata de un despido objetivo individual en el marco de un despido colectivo, y sin desconocerse que las mercantiles demandadas forman parte de un grupo empresarial, la entidad "Editorial Leoncio Rodríguez, S.A" a la que se achacaba no haber aportado la documentación contable no formó parte del grupo mercantil hasta el año 2019, por lo que no podía aparecer en las cuentas consolidadas del grupo de los años 2017 y 2018 y además, consta que durante el periodo de consultas las delegadas de personal renunciaron a la entrega de esa contabilidad, que tampoco tuvo relevancia alguna para la Inspección de Trabajo, y la demanda de oficio derivada del informe elaborado por esta de manera que ocurre precisamente lo contrario a lo sucedido en el caso referencial, donde la ausencia de tal documentación se estima trascendente para que la información aportada sea la imprescindible a efectos de conformar el periodo de consultas.

Concurre también en relación con este motivo como causa de inadmisión la posible falta de contenido casacional por pretender la recurrente la revisión de los hechos probados o de la valoración de la prueba, no pudiendo el error de hecho fundar este excepcional recurso, tal como se desprende de los artículos 219 y 224 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así, solicita en el segundo motivo que se acoja la revisión de hechos probados que se rechazó por la Sala de suplicación.

La Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013)] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 01/06/10 (R. 1550/2009), 14/10/10 (R. 1787/2009), 06/10/10 (R. 3781/2009), 15/10/10 (R. 1820/2009), 31/01/11 (R. 855/2009), 18/07/11 (R. 2049/2010), 05/12/11 (R. 905/2011)], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 05/07/2013 (R. 131/2012), 26/11/2013 (R. 2471/2011), 17/09/2013 (R. 2212/2012), 03/02/2014 (R. 1012/2013), 17/06/2014 (R. 1057/13)].

La finalidad de este recurso es "evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso" [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012), 02/07/2013 (R. 2057/2012), 17/09/2013 (R. 2212/12)].

En el segundo motivo la recurrente combate el salario regulador fijado a efectos de despido cuando el trabajador disfruta de una reducción por cuidado de hijo. Pretendía que se ha de partir del salario que la demandante cobraba antes de comenzar la reducción de jornada por cuidado de hijos. La sentencia recurrida, en sus fundamentos jurídicos 39º a 43º, confirma que el cálculo hecho en instancia, -partiendo del salario efectivamente percibido por la actora en función de su jornada reducida (83,33%) durante el año anterior al despido y hallando luego el salario equivalente a tiempo completo-, se ajusta a lo regulado en la Disposición adicional 19ª del Estatuto de los Trabajadores. Y así, dado el fracaso del motivo de revisión de hechos que se dirigía al recoger el salario percibido por la demandante antes de iniciar la reducción de jornada por cuidado de hijo menor, no puede considerarse probado que antes de esa reducción la actora cobrara un salario superior, y que la empresa demandada está penalizando el disfrute de los derechos de conciliación de la vida familiar. Y, en cualquier caso, del examen de las nóminas resulta que las diferencias están en unos conceptos variables denominados "plus de cierre" y "domingos", cuya cuantía se redujo significativamente una vez comenzada la reducción de jornada por la demandante. Y esta reducción es muy probable que obedezca a que, precisamente por las condiciones de la concreción horaria pactada, la actora presta en muchas menos ocasiones servicios en horarios que justifican el devengo de los pluses de cierre o domingo. Esto, que hace muy discutible que la empresa esté "penalizando" la reducción de jornada de la demandante (porque, si la actora cobra menos por trabajar en ciertas horas o en domingo, es porque trabaja menos en esas horas o días en los que la actora, con carácter general, no quiere trabajar), en cualquier caso, no es lo que se plantea en el recurso, ni tampoco fue objeto de debate en instancia.

Invoca la recurrente como sentencia de contraste para este motivo la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 11/12/2001 (R. 1817/01) en la que también se suscitó la cuestión relativa a determinar el salario que debe tomarse en cuanta para calcular la indemnización por despido improcedente en el caso de una trabajadora que, habiendo sido contratada a jornada completa, realiza en el momento de producirse aquel una jornada reducida por cuidado de hijos con la correspondiente disminución salarial. La sentencia señala que el disfrute de ese derecho no puede provocar perjuicio alguno para el trabajador, al estar concebido como una mejora social, y por lo tanto, el salario que ha de tomarse en consideración es el correspondiente a una jornada normal.

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, en particular al ser diferentes los supuestos de hecho y los extremos acreditados en relación con el salario percibido por la trabajadora antes de iniciar la reducción de jornada y porque en ambos casos se parte por la Sala de que el cálculo no puede perjudicar al trabajador por causa de su reducción de jornada. En el caso de autos, dado el fracaso del motivo de revisión de hechos que se dirigía al recoger el salario percibido por la demandante antes de iniciar la reducción de jornada por cuidado de hijo menor, no puede considerarse probado que antes de esa reducción de jornada la actora cobrara un salario superior, y que la empresa demandada está penalizando el disfrute de los derechos de conciliación de la vida familiar. Por este motivo, el cálculo efectuado se ajusta a lo regulado en la Disposición adicional 19ª del Estatuto de los Trabajadores. Y la propia sentencia recurrida señala que si la sentencia de contraste efectivamente resolvió que debía estarse al salario a jornada completa percibido antes de la reducción de la jornada y no acudió a totalizar a jornada completa el salario percibido antes del despido, fue porque ese concreto extremo no fue objeto de controversia entre las partes, pues lo normal es que este criterio perjudique al trabajador cuanto más tiempo haya hecho uso de los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, pues un salario actualizado pasado a tiempo completo a la fecha del despido usualmente será superior al salario que se percibía antes de iniciarse la reducción de jornada. Lo expuesto desactiva la existencia de contradicción que se defiende en el recurso.

En el tercer motivo la recurrente parte de la estimación del segundo, para alegar que de ser estimado, existiría un error inexcusable entre el importe que habría percibido en concepto de indemnización y el que debería haber percibido, que determina la nulidad o improcedencia del despido.

La sentencia recurrida, resuelve esta cuestión en sus fundamentos jurídicos 44º y 45º señalando que tomando el salario regulador diario de 50,25 euros probado en la instancia y que la demandante ha intentado, sin éxito, incrementar, la indemnización puesta a disposición y percibida por la actora (20.851,17 euros) esencialmente coincide con la que correspondería de acuerdo con los parámetros pactados en el despido colectivo (30 días de salario por año, con un máximo de 18 mensualidades), en función de la antigüedad de la demandante al momento de ser despedida (13 años y 9 meses y 26 días), que daría derecho a 415 días de indemnización, dando un importe de (50,25*415) 20.853,75 euros, habiendo una diferencia de menos de tres euros, que difícilmente puede considerarse relevante (y que en el recurso, de todas formas, no se ha denunciado), lo que conduce a desestimar el motivo.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/2020 (R. 1284/18) en la que tras acuerdo en periodo de consultas de despido colectivo abierto por el grupo empresarial en el que prestaba servicios el actor, se fijó una indemnización por extinción de contrato de trabajadores menores de 55 años, de 33 días de salario por año de servicio, calculado según las bases de 2012, con un máximo de 24 mensualidades, más 5.000 euros. Tras ser despedido el actor, se puso a su disposición una indemnización de 14.363 euros, considerando el actor que dicha indemnización no cumple el acuerdo por lo que el despido debe calificarse de improcedente. Ante la cuestión de si la mejora de indemnización fijada en el acuerdo de despido colectivo ha de estar incluida en la puesta a disposición, de forma que si no se hace procede la declaración de improcedencia del despido, la sentencia casa y anula la de suplicación y declara la improcedencia del despido, por entender que teniendo en cuenta el acuerdo, debió ponerse a disposición del trabajador 27.827,60 euros más 2.500 de cantidad a tanto alzado, poniendo a disposición la empresa únicamente 14.363 euros, una indemnización muy inferior a los cálculos resultantes del acuerdo, y que no habían sido combatidos, por lo que decae el argumento de que el trabajador ya ha visto colmado su derecho a la indemnización en los términos del acuerdo. En definitiva, considera la Sala 4ª que el error en la puesta a disposición de la indemnización es inexcusable no solo porque la diferencia cuantitativa es sustancial, sino porque la causa de la misma se halla precisamente en el incumplimiento de la obligación asumida por la empresa en el acuerdo que puso fin al periodo de consultas del proceso de despido colectivo que ella misma inició. No estamos, pues, ante una mera equivocación en el cálculo, sino frente a una elusión de obligaciones asumidas en el marco de la negociación y precisadas en un acuerdo cuyos términos no ofrecen dificultad interpretativa alguna.

No concurre entre las sentencias comparadas la necesaria contradicción porque los debates difieren: en el caso de contraste se trataba de determinar si la mejora de la indemnización fijada en el acuerdo de despido colectivo debía estar incluida en la puesta a disposición y se concluye en la existencia de un error inexcusable de la empresa a la vista tanto de la importante diferencia cuantitativa en el abono de la indemnización, de más de 10.000 euros como del flagrante incumplimiento de las obligaciones asumidas por la propia empresa en el acuerdo suscrito por ella. Nada de ello sucede en el caso de autos donde, partiendo de la doctrina contenida en la propia sentencia de contraste que obliga a comprender en la puesta a indemnización la cuantía mejorada pactada en el periodo de consultas, -lo que no es objeto de discusión- concluye que la percibida por la actora coincide esencialmente con la que resulta de los términos del acuerdo, habiendo una diferencia de menos de 3 euros, que no es relevante.

En el trámite de alegaciones la parte recurrente reproduce la estructura y argumentos del escrito de interposición del recurso, transcribiendo literalmente aquel en relación con cada motivo de contradicción e insistiendo en la revisión de los hechos probados, por lo que no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.