ATS 507/2022, 28 de Abril de 2022

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Alicante se dictó sentencia, con fecha 25 de septiembre de 2020, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 164/2020, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Denia, como Procedimiento Abreviado nº 1178/2016, en la que se condenaba a Cesareo y Clemente como autores responsables de un delito de lesiones cualificadas del artículo 150 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena, cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Asimismo, se les condena a abonar conjunta y solidariamente a Darío la cantidad de 6.860 euros por las lesiones y la suma de 20.831 euros por las secuelas, importes a los que deberán aplicárseles los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, además de abonar cada uno de los condenados la cuarta parte del total de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Cesareo y Clemente, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que, con fecha 25 de septiembre de 2020, dictó sentencia, por la que se desestimó los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Antonio de Palma Villalón, actuando en nombre y representación de Clemente, con base en siete motivos:

i) Infracción de precepto penal de carácter sustantivo e indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 150 del Código Penal.

ii) Infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.3 del Código Penal, relativo a haber obrado por causa o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.

iii) Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.6 del Código Penal.

iv) Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.7 del Código Penal (atenuante analógica de provocación).

v) Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal.

vi) Por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal.

vii) Por inaplicación de precepto constitucional y vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles.

También interpone recurso la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Bota Vinuesa, en nombre y representación de Cesareo, con base en tres motivos:

i) Por infracción de ley: indebida aplicación de los artículos 147 y 150 del Código Penal, infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 21.6 y 21.7 del Código Penal e indebida aplicación del artículo 114 del Código Penal.

ii) Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Comparece como parte recurrida Darío, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Vicente Bonet Camps, oponiéndose al recurso planteado de adverso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Martínez Arrieta.

En el motivo primero del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, indebida aplicación del artículo 150 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene que la Sala de apelación confunde el perjuicio estético con la deformidad y que, en el presente caso, conforme la jurisprudencia de esta Sala, no resultaba de aplicación el artículo 150 del Código Penal. Alega que los casos de menor entidad, incluso en los supuestos en los que existe alteración en el aspecto físico de una persona, deben quedar subsumidos en el tipo básico. Afirma que en el presente caso no se ha justificado suficientemente por qué se considera la cicatriz que sufrió el Sr. Darío como deformante y censura que no se hayan tenido en cuenta las circunstancias subjetivas de la víctima (edad, sexo, profesión...).

   Por otro lado, sostiene que no puede ser condenado por un delito de lesiones agravadas porque en el acto del juicio quedó acreditado que no fue él, sino su tío, quien agredió a Darío con un objeto de cristal. Refiere que el anterior hecho quedó acreditado: i) por la declaración testifical de Indalecio, ii) de la diligencia de identificación efectuada por la fuerza instructora, iii) por los partes médicos que acreditan que Cesareo presentaba una herida sangrante en la palma de la mano, y iv) por la declaración testifical del Sr. Julián, quien afirmó haber visto a Cesareo entrar en el local con la mano ensangrentada.

   La parte mantiene que, identificado el autor de las lesiones con deformidad, no es posible su condena por el subtipo agravado, porque no se ha acreditado la existencia de un concierto con su tío, previo a la agresión, ni su colaboración en el hecho. Afirma que su tío se agachó súbitamente y que este hecho, que censura y que afirma que presenció incrédulo, no era previsible, ni fue evitable. Reconoce que, en todo caso, podría considerase que participó en una riña tumultuaria o en una agresión sin lesión, por las que no puede ser condenado, al no haber sido acusado por esos delitos. Finalmente señala que el Tribunal de apelación confunde las expresiones "de común acuerdo" con el término "simultáneamente".

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

3. En el caso, se declaran probados, en síntesis y en lo que resulta relevante para la resolución del presente recurso, los siguientes hechos:

   1. Sobre las 22:30 horas del día 15 de mayo de 2016, el acusado Cesareo, mayor de edad, y con antecedentes penales computables, se hallaba en compañía de sus sobrino, el también acusado Clemente, mayor de edad y con antecedentes no computables, en el Pub Macaco sito en la calle Doctor Fleming de la localidad de Calpe, cuando se encontraron casualmente con el también acusado Darío, mayor de edad, y sin antecedentes penales, iniciándose una acalorada discusión, en el transcurso de la cual Darío, con ánimo de menoscabar la integridad física de Clemente y Cesareo, les golpeó con el casco que portaba en la cara, saliendo seguidamente del local, donde fue alcanzado por Clemente y Cesareo que, de común acuerdo y con igual ánimo, se abalanzaron sobre él, con gran agresividad, para propinarle reiterados golpes con los puños y patadas por todo el cuerpo, tirándole al suelo donde, en un momento dado, valiéndose de un objeto de cristal que no ha sido localizado, causarle varios cortes sangrantes en la cabeza y en la oreja izquierda.

   2. Como consecuencia de estos hechos, Darío padeció herida inciso contusa en scalp temporoparietal izquierda de 32 cm., herida inciso contusa retroauricular de 4 cm., herida en el pabellón auricular izquierdo y luxación del hombro derecho, requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, de tratamiento médico consistente en sutura de heridas y reconstrucción auricular, transfusiones sanguíneas, inmovilización de hombro mediante swing y rehabilitación, tardando 90 días en curar, de los que 80 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales y un día hospitalizado, restándole como secuelas las siguientes: dolor en hombro derecho con limitación de los últimos movimientos (valorable en tres puntos), parálisis de rama de nervio facial con ausencia de elevación de ceja y frunce frontol y caída de párpado superior (valorable en 85 puntos) y varias cicatrices de 3 cm., 5 cm. y 8 cm. en región pariotemporal izquierda de 7 cm. en retroauricular izquierda, y 2 cm. en pabellón auricular izquierdo con asimetría facial de ambas hemicaras, que le ocasionan un perjuicio estético moderado (10 puntos).

   3. Cesareo padeció contusión en cara y oído derecho, requiriendo para su sanidad de una sola asistencia facultativa, tardando 10 días en curar de los que uno estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

   4. Clemente sufrió contusión en sien izquierda y pómulo izquierdo con excoriaciones en brazo izquierdo y contusiones en brazo y hombro izquierdo, así como arañazos en hemitórax derecho, requiriendo para su sanidad de una sola asistencia, tardando 7 días en curar, de los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

   Son dos las cuestiones que se plantean.

   La primera de ellas fue planteada en el previo recurso de apelación. La parte recurrente cuestiona la calificación que realiza el Tribunal de instancia, y que se confirma por parte del Tribunal de apelación, y entiende que no resulta correcto el juicio de subsunción, ni los argumentos expuestos por ambos Tribunales para considerar acreditada la concurrencia de los elementos que integran el delito de lesiones agravadas por el que ha sido condenado.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó correcta la calificación jurídica de los hechos, y señaló que nos encontrábamos ante un claro caso de deformidad. Recordó que, como consecuencia de los hechos enjuiciados, Darío sufrió lesiones que le dejaron una cicatriz de 32 cm. en la cara, visible de manera evidente, y una parálisis facial que determina la ausencia de movimientos en ceja y párpado.

   Con los anteriores datos, todos ellos debidamente consignados en el factum, de cuya inmutabilidad debe partirse, teniendo en cuenta el cauce casacional invocado; la calificación jurídica de los hechos no ofrece duda. En cuanto a la aplicación del artículo 150 del Código Penal, hemos dicho que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso con independencia de la parte del cuerpo afectada, siempre que sean visibles, tengan relevancia y alteren la configuración del sujeto pasivo ( STS 110/2008, de 20-2); entre las que cabe incluir aquellas cicatrices localizadas en lugar perfectamente visible de su rostro, con evidente alteración de su fisonomía originaria y normal del perjudicado ( STS 1871/2002, de 14-11).

   Tampoco la edad o circunstancias personales de la víctima pueden influir en la anterior calificación. Como indicamos en la STS 428/2019, de 26 de septiembre "si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valor de la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidad porque no disminuye el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, la ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que estos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el " quantum" de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad ( SSTS 2/2007, 16 de enero, 691/1994, 22 de marzo y 173/1995, 27 de febrero) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales".

4. No consta que la segunda de las cuestiones, que se refiere a una falta de prueba de la coautoría, se planteara en el previo recurso de apelación. Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

   En todo caso, las alegaciones se inadmiten.

   Tal y como hemos indicado, el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente.

   Los hechos probados señalan que " Clemente y Cesareo, de común acuerdo y con igual ánimo, se abalanzaron sobre él, con gran agresividad, para propinarle reiterados golpes con los puños y patadas por todo el cuerpo, tirándole al suelo donde, en un momento dado, valiéndose de un objeto de cristal que no ha sido localizado, causarle varios cortes sangrantes en la cabeza y en la oreja izquierda".

   Del relato de hechos probados se desprende claramente que los dos acusados actuaron no solo de común acuerdo, sino de forma conjunta, por lo que su condena como coautores de un delito de lesiones agravadas con deformidad, es correcta y conforme a la jurisprudencia de esta Sala, pues tenemos establecido que la coautoría se aprecia cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Ello requiere, como elemento subjetivo de la coautoría, de la existencia de una decisión conjunta y, como elemento objetivo, de un dominio funcional del hecho, con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutiva.

   Por lo demás, lo que cuestiona el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, con argumentos que no respetan el factum y a través de la introducción de nuevos hechos, lo que no es admisible por este cauce casacional.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 21.3 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene que concurre la circunstancia atenuante de arrebato o de actuar por causas o estímulos poderosos del artículo 21.3 del Código Penal. Recuerda que, tal y como se recoge en el factum, hubo dos momentos diferenciados. Un primer momento, dentro del bar, en la que el Sr. Darío le agredió, y otro segundo momento, fuera del bar, en el que se produjo una pela, y que fue una respuesta a la previa agresión. Afirma que los dos incidentes sucedieron sin solución de continuidad, y que la agresión previa le produjo una clara alteración de ánimo, que se mantenía en el momento de la segunda agresión.

2. Damos por reproducidos y nos remitimos, a los argumentos contenidos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, respecto al contenido distinto del régimen de casación introducido por la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015 y la jurisprudencia que resulta de aplicación al cauce casacional invocado.

3. La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

La sentencia del Tribunal Superior denegó la aplicación de la atenuante invocada: i) porque no fue alegada en la instancia y, por lo tanto, no fue objeto de prueba, y ii) porque del relato de hechos no se derivaba una provocación que justificase su apreciación.

La respuesta del Tribunal Superior también es correcta. La apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal exige, en todo caso, la acreditación del supuesto fáctico, sobre el que se asiente (vid. STS 139/2012, de 2 de marzo y 720/2016, de 27 de septiembre) y, en el presente supuesto, no existe ninguna prueba, ni se recoge así en el factum, de que la agresión fuera una reacción producida por un estímulo que, conforme a valores predominantes en la sociedad, produjese sobre él una ofuscación tal que disminuyese sus facultades de control, esto es, una alteración pasajera que ocluye la capacidad de control del sujeto ( STS 582/1996, de 24-9).

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo tercero se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 21.6 y 7 del Código Penal.

1. Interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. Señala que los hechos son de fecha 15/05/2016, y que los mismos, además de no ser excesivamente complejos, quedaron esclarecidos desde el inicio. Recuerda que el Sr. Darío obtuvo la sanidad el 24/11/2016, que se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado el 10/03/2017, auto de apertura del juicio oral el 08/11/2017 y que la causa no se juzgó hasta el 28/01/2020.

   Por otro lado, alega que no se le pueden achacar las dilaciones que fueron consecuencia de la renuncia de su Letrado (que tuvo lugar el 22/12/2017), de que no le nombrara uno nuevo hasta el 05/09/2018, o de que no se remitieran las actuaciones a la Audiencia para su reparto hasta el día 15/01/2019.

2. La STS 842/2017, de 21 de diciembre, recuerda que la dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

   Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 759/2016, de 13 de septiembre, entre otras).

3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas: i) porque su apreciación no fue instada en la instancia y, por lo tanto, no fue objeto de debate, y ii) por no observar un retraso extraordinario en la tramitación de la causa.

   El Tribunal de apelación, tras examinar la causa, constató que, desde la incoación del procedimiento (mayo de 2016), hasta la celebración del acto del juicio oral, se realizaron las siguientes actuaciones relevantes: i) el día 10 de marzo de 2017, se dictó auto de transformación en Procedimiento Abreviado, ii) el día 8 de noviembre de 2017, se dictó auto de apertura del juicio oral, iii) los días 20 y 25 de septiembre de 2018, se presentaron los escritos de defensa, y iv) el día 18 de julio de 2019, se dictó señalando la celebración del acto del juicio oral.

   A los hitos anteriores, debemos sumar los siguientes, señalados por el recurrente en el escrito de interposición del recurso: i) el día 24 de noviembre de 2016, el Sr. Darío obtuvo la sanidad, ii) el día 22 de diciembre de 2017, el Letrado del recurrente renunció a seguir con la defensa, iii) el 5 de septiembre de 2018, se designó nuevo letrado, iv) el día 15/01/2019, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial para su reparto entre secciones, v) el día 21 de mayo de 2019, se remitió la causa a la Sección encargada de conocer del asunto.

   De lo anteriormente expuesto resulta que, desde la fecha en la que sucedieron los hechos, hasta la fecha de celebración del acto del juicio oral, transcurrieron menos de cuatro años. También que los plazos de paralización más relevantes fueron consecuencia de una renuncia del Letrado del recurrente, y la tardanza en la designación de uno nuevo. Por tanto, no se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento, que justifique la aplicación de la atenuante pretendida, ni siquiera como simple.

   En definitiva, no se observa un grado de paralización en la tramitación de la causa que permita, conforme los criterios jurisprudenciales establecidos, la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que se interesa.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de recurso conforme a lo dispuesto por el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo cuarto del recurso, se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 21.7 del Código Penal.

1. La parte recurrente alega que debió aplicarse una atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, porque la agresión por la que ha resultado condenado fue en respuesta, o consecuencia, de una agresión previa a su persona, por parte del perjudicado lesionado. Señala que en el acto del juicio quedó acreditado, mediante la testifical de Julián, que se encontraba trabajando como pinchadiscos cuando el denunciante comenzó a increparle, le tiró del taburete en el que estaba sentado y comenzó a agredirle, aprovechando que no podía defenderse, al estar escayolado. Afirma que también quedó acreditado que, en un momento posterior, recibió un cabezazo en la cara, y que hubo un intento de estrangulamiento. El recurrente recuerda que parte de ese relato se contiene en el factum y que las dos agresiones sucedieron sin solución de continuidad, por lo que no puede obviarse que el ahora perjudicado fue quien dio inició al conflicto, empleando instrumentos peligrosos.

2. El artículo 21.7 CP cierra el catálogo de atenuantes al configurar como tal "cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores". En principio habríamos de considerar como tales las que demuestren una menor culpabilidad o antijuridicidad en la conducta del sujeto, o incluso revele una menor conveniencia de la pena.

   Los términos de comparación sobre los que debe pivotar la "análoga significación", según la doctrina de esta Sala, abarcan los que afectan a la estructura y características de las restantes circunstancias que el artículo 21 contempla, y de las descritas en el artículo 20 CP cuando no concurran todos los elementos que permitan su apreciación como eximente incompleta. Pero también los factores de atenuación específicamente descritos en los tipos penales y los que se conecten con algún elemento esencial definidor de los mismos, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el CP, y que supongan la ratio de su incriminación o estén directamente relacionados con el bien jurídico protegido. Por último, se ha dado cabida a la analogía directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 CP, lo que ha viabilizado hasta la LO 5/2010 la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas. ( SSTS, entre otras, 865/2005 de 24 de junio; 164/2006 de 22 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio).

   Se ha sostenido doctrinalmente, y de ello se hace eco la jurisprudencia, que la circunstancia de análoga significación permite acoger en su subsunción situaciones no incluibles en el tenor literal de otras circunstancias de atenuación pero que aparecen abarcadas por el fundamento de la atenuación o el objetivo político-criminal de las restantes circunstancias. Así, afirmó la Sentencia de 22 de febrero de 1988, la circunstancia de análoga consideración constituye "una cláusula general de individualización de la pena que permite proporcionar mejor la pena a la culpabilidad del autor, más que por la vía de una estricta analogía formal con los supuestos específicamente contemplados en los diferentes números del art. 9 del Código penal, a través de la analogía con esta idea genérica que informan estos supuestos". En parecidos términos la STS 8.6.88 para la que la atenuación analógica tiene como finalidad posibilitar que se pueden valorar situaciones de entidad, no previstas normalmente, que la realidad humana y comunitaria pueda poner de relieve". Criterio que sigue informando el fundamento de esta circunstancia (Cfr. STS. 4.6.99) pues "lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia".

   Recordaba la STS 1060/2004 de 4 de octubre, con cita de las SSTS 1002/2002 de 27 de mayo y la 1006/2003 de 9 de julio, que la entonces jurisprudencia más moderna entendía que no era preciso que la analogía se refiriera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el artículo 21 CP, como se venía exigiendo tradicionalmente "sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal." (en el mismo sentido la STS 1421/2005 de 30 de noviembre).

3. El Tribunal Superior de Justicia inadmitió el motivo, porque la circunstancia modificativa no había sido alegada en ningún momento del procedimiento y porque la atenuante de provocación, al no existir, tampoco podía ser aplicada como analógica. También señaló que, en todo caso, la pena se había impuesto teniendo en cuenta el conjunto de los hechos, y recordó que el Ministerio Fiscal rebajó la petición de pena, de cinco años, a tres años y seis meses de prisión.

   Los razonamientos esgrimidos por el Tribunal Superior de Justicia merecen nuevamente refrendo. La atenuante invocada no está prevista en nuestro Código Penal, y faltan los presupuestos básicos para estimar la concurrencia de una legítima defensa o de un delito provocado, que es lo que parece invocarse por el recurrente. En relación con lo anterior, hemos dicho que, el amplio espectro contemplado para apreciar atenuantes de análoga significación "no alcanza al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma" (entre otras, SSTS 1524/1992 de 11 de mayo; 159/95 de 3 de febrero; 567/1996 de 23 de septiembre; 1704/1999 de 5 de enero; STS 2153/2002 de 18 de diciembre; 164/2006 de 22 de febrero; 240/2012 de 26 de marzo; 505/2016 de 9 de junio o 402/2019 de 12 de septiembre). En todo caso, tal y como señala el Tribunal Superior, las circunstancias referidas por el recurrente fueron tenidas en cuenta, pues el Ministerio Fiscal, en una decisión que vinculaba al Tribunal, rebajó la petición de pena, desde los cinco años, a los tres años y medio.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo quinto del recurso se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto penal de carácter sustantivo por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal.

1. La parte recurrente sostiene que en el presente caso debió aminorase el importe de la responsabilidad civil, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 114 del Código Penal. Alega, con reiteración de los argumentos esgrimidos en el motivo precedente, que su agresión es consecuencia de una agresión previa, y que por lo tanto el perjudicado contribuyó a la producción del resultado.

2. Procede recordar que la cuantificación de las indemnizaciones corresponde a los Tribunales de instancia dentro de los parámetros determinados por la acusación, no siendo revisables en casación, fuera de una manifiesta arbitrariedad y capricho. La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del "quantum" de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador.

   Hemos dicho en la STS 262/2016, de 4 de abril, que solo en supuestos específicos puede efectuarse en casación la revisión de la cuantía indemnizatoria, supuestos entre los que cabe señalar: 1º) cuando se rebase o exceda lo solicitado por las partes acusadoras; 2º) cuando se fijen defectuosamente las bases correspondientes; 3º) cuando quede patente una evidente discordancia entre las bases y la cantidad señalada como indemnización; 4º) cuando se establezcan indemnizaciones que se aparten de modo muy relevante de las señaladas ordinariamente por los Tribunales en supuestos análogos; 5º) en supuestos de error notorio, arbitrariedad o irrazonable desproporción de la cuantía fijada; 6º) en los supuestos de aplicación necesaria del Baremo, cuando se aprecia una defectuosa interpretación del mismo; y 7º) en los supuestos dolosos, o imprudentes ajenos a la circulación, en los que el Baremo solo es orientativo, cuando el Tribunal señale expresamente que establece las indemnizaciones conforme al baremo, y sin embargo lo aplique defectuosamente.

   Por tanto, tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1-2003).

   Como afirmábamos en STS 522/2017, "el alcance del art. 114 CP. se refiere a aquellos casos --dolosos o culposos-- en los que la contribución de la víctima al suceso, y por tanto a su propia victimización no es causal ni penalmente relevante, ni por tanto deba tener reflejo en los pronunciamientos penales, pero sin embargo puede haber facilitado, y es en esa situación cuando surge la facultad discrecional a que se refiere el art. 114 CP para atemperar la cuantía indemnizatoria en atención a la contribución que la propia víctima haya tenido en el desarrollo de la acción punible, incluso vía dolosa. No se trata, como ya se ha dicho, tanto de una cuestión de compensación de culpas que tendría difícil encaje en los supuestos de delito doloso, sino que más limitadamente el campo del art. 114 CP, como se opina por algún sector de la doctrina científica, se situaría en aquellos supuestos en los que la contribución de la víctima no siendo causal ni por tanto situarse en el resultado, puede tener alguna relevancia en la materia indemnizatoria en virtud de la facultad de discrecionalidad que en relación a la responsabilidad civil otorga este artículo a los Tribunales."

   La Sentencia de esta Sala 461/2013 de 29 de mayo ya precisaba que el art. 114 del Código Penal faculta a los tribunales para moderar el importe de las reparaciones e indemnizaciones en los casos en que la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio, lo que no se puede interpretar como una forma de compensar diversas obligaciones opuestas, puesto que solo de la comisión del delito surge como fuente la obligación de reparar o indemnizar y de la provocación o agresión inicial de la víctima aunque exista, si no es considerada y sancionada como delito, no surge por tanto obligación alguna de ese tipo. Pero sí otorga ese artículo al juzgador una amplia discrecionalidad para, tomando en consideración la conducta de la víctima, determinar la cuantía de la concreta responsabilidad civil.

3. El motivo no puede prosperar. Como se expuso por la Sala de apelación, la sentencia de instancia admitía que no era posible aplicar la facultad de moderación del importe de la indemnización que reclama el recurrente por cuanto el denunciante no había sido condenado por la agresión previa (porque el recurrente no interpuso denuncia) y, en todo caso, por una absoluta falta de proporcionalidad entre el altercado sucedido, previamente, en el interior del local, y la agresión por la que el recurrente ha sido condenado.

   Dada la descripción de los hechos probados, la decisión alcanzada por la Sala de apelación de descartar la concurrencia de culpas al efecto del artículo 114 del Código Penal resultaba ajustada a derecho y ha de ser ratificada en esta instancia.

   Estamos ante la presencia de unos hechos en los la agresión del recurrente no guarda relación inmediata, ni proporción, con los hechos acaecidos hasta ese instante. La víctima no realizó ningún aporte esencial al devenir de la segunda agresión ni tampoco participó con su conducta, una vez fuera del local, a su iniciación; por lo que ninguna trascendencia puede tener su previa actuación en el cálculo de la indemnización. Por ello no se produce la infracción alegada.

   Tal y como hemos dicho, la determinación del importe de la indemnización se trata de una facultad discrecional del tribunal de la instancia solo revisable cuando la decisión es arbitraria o carece de justificación razonable, circunstancia que a juicio de esta Sala no se da en el presente caso habida cuenta a la gran intensidad del acometimiento causado por el recurrente, con las graves secuelas detalladas para su oponente; circunstancia que justifica no hacer uso de la facultad de moderar el importe de la indemnización, a la vista de la patente desproporción entre las lesiones causadas.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo sexto se alega, al amparo del artículo del 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por indebida inaplicación de lo dispuesto en el artículo 66.2 del Código Penal.

1. La parte recurrente, en una pretensión vinculada a la previa apreciación de las circunstancias modificativas invocadas en los motivos precedentes, interesa que se rebaje la pena en dos grados. Señala que una eventual entrada en prisión le impedirá abonar el importe de la responsabilidad civil.

2. El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

3. Los alegatos incurren en directa causa de inadmisión, toda vez que no se plantearon ni en la instancia, ni en el previo recurso de apelación, con lo que se suscitan "ex novo" en esta instancia casacional, lo que supone que esta Sala no puede cumplir con la función revisora que le compete.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del alegato, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos "per saltum", excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre).

En todo caso, se constata que la Audiencia Provincial impuso la pena, motivadamente, teniendo en cuenta el lugar del ataque, la utilización de un instrumento peligroso, la dureza de la agresión, la fuga posterior, y el alcance y entidad de las secuelas. La imposición de la pena en estos términos no puede tacharse de arbitraria, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida.

Una vez más, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo séptimo del recurso se alega vulneración de precepto constitucional y del artículo 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles.

1. La parte recurrente alega que no se practicó prueba de cargo suficiente para tener por acreditada una deformidad que justifique la aplicación del artículo 150 del Código Penal. Recuerda que no quedó acreditada la rotura del nervio facial, único supuesto en el que, por conllevar esa rotura pérdida de movilidad facial, podría hablarse de deformidad. Señala que el médico forense, en un examen inicial, señaló la rotura del nervio facial como una mera posibilidad, pero que la rotura efectiva no quedó acreditada, porque el perjudicado no volvió al médico a tales efectos.

   Por otro lado, alega que la rotura del nervio facial, y la existencia de una deformidad, no puede acreditarse por la apreciación directa del lesionado que hizo el Tribunal. Sostiene que "la valoración directa de la Sala" no puede erigirse como medio para desvirtuar la presunción de inocencia y que, con su forma de actuar, el Tribunal perdió su imparcialidad y alteró el normal devenir del procedimiento. Mantiene que se le ha privado de su derecho a la segunda instancia, al no poder los órganos superiores apreciar de forma directa las secuelas, lo que supondría una vulneración del artículo 14.5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles.

2. Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

3. El motivo se inadmite.

   El Tribunal Superior de Justicia estimó que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se había producido y que los argumentos esgrimidos por el órgano a quo para inferir una deformidad, eran correctos y se ajustaban a las reglas de la lógica. Destacó que la Audiencia Provincial no había basado su convicción, exclusivamente, en una apreciación directa de las consecuencias que en el rostro del denunciante tuvo la agresión, sino también, y especialmente, en el informe médico forense que contempla como secuela (que valora en 85 puntos) "la parálisis de rama de nervio facial con ausencia de elevación de ceja y frunce frontal, y caída del párpado superior".

   La decisión del Tribunal de apelación merece refrendo. Se ha practicado prueba de cargo suficiente para tener por acreditada la parálisis facial, pues el órgano ad quem no tuvo en cuenta únicamente su percepción directa de las consecuencias reales de la agresión, sino también el informe médico forense. En lo que se refiere a la correcta subsunción de los hechos, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento de derecho primero.

   En todo caso, la parte recurrente plantea las mismas alegaciones que hiciera en apelación, sin que se ponga de manifiesto razón alguna que otorgue a la cuestión relevancia casacional. La respuesta del Tribunal Superior es acertada: no existe prueba de una agresión ilegítima, por lo que no se puede hablar de legítima defensa, y no cabe apreciar esta circunstancia en las riñas mutuamente aceptadas (vid., por todas, STS 347/2015, de 11 de junio).

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO DE Cesareo

El motivo primero del recurso se interpone, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley.

1. La parte recurrente divide el anterior motivo en tres submotivos.

   En el primer submotivo alega indebida aplicación de los artículos 147 y 150 del Código Penal. Denuncia incorrecta aplicación del artículo 150 del Código Penal. Sostiene que no toda alteración física puede ser considerada deformidad, y que para condenar por el tipo agravado se requiere que lesiones tengan cierta entidad y relevancia.

   En el submotivo segundo alega infracción de los artículos 21.6 y 21.7 del Código Penal. Mantiene que debió aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas porque: i) desde la fecha en la que se cometieron los hechos, hasta su enjuiciamiento, transcurrieron más de tres años, y ii) porque nos encontramos ante una causa sencilla, de fácil instrucción.

   En el submotivo tercero denuncia la inaplicación del artículo 114 del Código Penal. Mantiene que debe minorarse el importe de la responsabilidad civil porque existió una agresión previa por parte del Sr. Darío que dio lugar, de forma casi inmediata, a los hechos objeto de enjuiciamiento. Sostiene que nos encontramos ante una riña mutuamente aceptada.

2. Como hemos dicho, la denuncia de infracción de ley prevista en el artículo 849.1 LECrim exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a los hechos probados contenidos en sentencia en los que se evidencia, de forma clara, la comisión por parte de la recurrente de los delitos de robo con violencia por los que ha sido condenada.

3. Estas alegaciones ya ha recibido respuesta con ocasión del recurso planteado por Clemente. En consecuencia, nos remitimos a los fundamentos jurídicos en los que se deciden las cuestiones planteadas.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme a los artículos 884.3º y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el motivo segundo del recurso se alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, vulneración del artículo 120.3 de la Constitución Española.

1. La parte recurrente denuncia que no se ha motivado la extensión de la pena de multa impuesta, ni la cuantía de la cuota.

2. Sobre el deber de motivación, debemos recordar que la Sentencia del Tribunal Supremo 764/2015, de 18 de noviembre, ha puntualizado que el respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 Constitución Española, requiere la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo, singular y pormenorizado a todas y cada una de las razones jurídicas en que aquéllas se sustenten.

3. Los alegatos incurren en directa causa de inadmisión, toda vez que no se refieren al presente procedimiento. El recurrente refiere falta de motivación de una pena de multa que no se ha impuesto. Parece que por error se ha incorporado al presente recurso, parte de otro, pues en su argumentación el recurrente señala una condena impuesta por un delito de alzamiento de bienes.

Por lo tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: