STSJ Galicia 5358/2021, 20 de Diciembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 5358/2021 |
| Fecha | 20 Diciembre 2021 |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 05358/2021
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2020 0004744
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004120 /2021 SR
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000770 /2020
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Alejandra
ABOGADO/A: NURIA FERNANDA USERA FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS SA
ABOGADO/A: RODRIGO MARTIN JIMENEZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004120/2021, formalizado por la LETRADA Dª. NURIA USERA FERNANDEZ, en nombre y representación de Alejandra, contra la sentencia número 292/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000770/2020, seguidos a instancia de Alejandra frente a LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Alejandra presentó demanda contra LA FE PREVISORA COMPAÑIA DE SEGUROS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 292/2021, de fecha dieciséis de junio de dos mil veintiuno.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.-La demandante Dª. Alejandra, mayor de edad, viene prestando servicios para la empresa LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS,S.A. desde el día 13-06-16, con la categoría profesional de grupo III nivel 8, a tiempo parcial, y un salario fijo mensual de 611,92 euros, más comisiones. Prestaba servicios en el departamento de marketing telefónico para la venta de seguros de deceso. Segundo.-Por carta de fecha 01-10-20, se le comunicó su despido disciplinario con efectos del 02-10-20 por bajo rendimiento, al amparo del art. 66.1.3. del convenio de aplicación, en relación con lo previsto en el art. 64.3. letras a, f, l, m y n. Damos aquí por reproducido el contenido íntegro de la carta obrante a los folios 5 y 6 de los autos. Tercero.-En enero/19 la empresa le propone, al igual que a otros trabajadores, suscribir contrato mercantil de colaborada externa, que no es aceptado por la demandante. Procede a reclamar ante la empresa los defectos de cotización, lo que es atendido por la empresa. En fecha 13-08-19 vuelve a reclamar sus derechos, alegando falta de ocupación efectiva, adeudo de cantidades, clasificación profesional etc. La empresa procede a regularizar su salario desde agosto/18, abonando en julio/19 476,18 euros en concepto de "regularización horas horario antiguo". Vuelve a presentar escrito el 17 de diciembre, reclamando regularización de las cotizaciones. Desde febrero/20 se comienza a abonar las comisiones en nómina, bajo en concepto "gratificación". Cuarto.-Presentó papeleta de conciliación en materia de clasificación profesional el 27-11-19, y posterior demanda. Quinto.-Presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 4-2-20 levantándose acta de infracción el 22-10-20 imputando a la empresa una infracción respecto a la jornada laboral, otra por modificación de horario y otra por faltar al respeto a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores, al ser objeto la hoy demandante de una situación de acoso por parte de la empresa. Dicha acta se anuló por resolución de 8-4-21. Sexto.-La empresa procedió a despedir a tres trabajadores por bajo rendimiento en fecha 5-12-19, a otra el 15-04-19, a otra el 30-6-18, a otra el 30-1-19, y a otro el 21-2-20. Séptimo.-La demandante percibió en concepto de comisiones 840 euros en enero/19, 396,18 euros marzo, 101,88 euros abril, 184,68 euros junio, 43,46 euros julio, 84,36 euros agosto, 142,44 euros octubre, 42,43 euros noviembre y 200,79 diciembre/19. 41,64 euros febrero/20, y 48,48 euros marzo/20. Octavo.-Acudió a consulta el 28-11-19 y 21-01-20 refiriendo ansiedad en relación con problemas laborales, pautándosele Alprazolam y Escitalopram.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª. Alejandra, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto la misma con fecha 02-10-20 por parte de la empresa LA FE PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS,S.A., a la que condeno a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión de la trabajadora con abono de los salarios de tramitación, o a satisfacer una indemnización de 3.063,27 euros, advirtiendo a la citada empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Recurre la actora la Sentencia estimatoria en parte de su demanda, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 85.6 y 88 LJS en relación con el artículo 90 LJS), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por
el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 24 CE, 4.2.g) ET, 108.2 y 122.2 LJS (garantía de indemnidad); artículos 15 y 10 CE, en relación con los artículos 4.2.c) ET, 18, 20.3, 39.3 ET y 19.1 y 14.1 LPRL (acoso laboral); de los artículos 23 LOSITSS y 53.2 RD Legislativo 5/2000 (certeza de las actas de la ITSS); del artículo 96 LJS (carga de la prueba en casos de discriminación); del artículo 22.1 ET, en relación con los artículos 10, 11 y 12.3 CC aplicable (clasificación profesional); y de los artículos 4.2.d) y e), y 19.1 ET, 14.1 LPRL, y 1.106 del Código Civil (resarcimiento de daños).
Comenzando por el motivo de nulidad, resulta que por la recurrente se alega que la Magistrada no acordó como Diligencia Final la remisión del nuevo expediente de la ITSS y, al margen de que la reanudación o reinicio de un expediente por distintas infracciones carecería de la relevancia que se le pretende atribuir por la actora, se puede recordar que las diligencias antiguamente denominadas para mejor proveer y actualmente finales tienen naturaleza facultativa ( SSTS 27/11/91 Ar. 8417; y 21/03/02 Ar. 3812; y SSTSJ Galicia 01/09/20 R. 324/20, 07/03/19 R. 209/19, 13/02/17 R. 2970/16, 27/11/14 R. 3029/14, 13/11/13 R. 2084/11, etc.) y, por ende, no puede -desde ningún punto de vista- obligarse al órgano judicial a que acuerde una determinada prueba y -mucho menos- alegar que su negativa causa indefensión, porque aparentemente la recurrente pretende suplir lo que no ha defendido con la debida diligencia, pues solicitada la prueba y admitida, debería haber protestado por su remisión a unas diligencias finales que dependerán del criterio de la Magistrada, en función de si las considera o no necesarias. Por lo tanto, no puede acordarse la nulidad, que constituye «un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación causa indefensión» ( SSTS 11/12/03 -rco 63/03-; y 30/01/04 -rcud 3221/02-), que no es el caso de ninguna manera, añadiéndose que -además- la parte no cursó la debida protesta.
Por lo que se refiere a las revisiones fácticas:
(a) La relativa a la modificación de su categoría es operativa, es cierto que no se trata de una mera cuestión fáctica, sino que ello se relaciona con el quinto de los motivos jurídicos [ artículo 22.1 ET, en relación con los artículos 10, 11 y 12.3 CC aplicable (clasificación profesional)], por lo que los analizaremos en lugar, sin perjuicio de estimar la revisión en los términos propuestos; de tal manera que en el hecho probado primero se hará constar que la suya es la «categoría profesional de grupo II, nivel 4, a tiempo parcial».
(b) La segunda no la estimamos, porque lo reflejado en la dicción de la Sentencia es cierto: la empresa finalmente regularizó los conceptos reclamados, y así en la propia acta de la ITSS (f. 382 citado por la recurrente) lo expresa, por lo que la redacción alternativa propuesta ofrece matices que no podemos compartir, recordándose que, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 07/10/21 R. 3583/21, 24/09/21 R. 2644/21, 08/09/21 R. 1115/21, 06/07/21 R. 2282/21, 21/06/21 R. 3891/20, 20/05/21 R. 3648/20,...
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...a la finalidad de la Suplicación (valgan por todas, SSTSJ Galicia 24/02/22 R. 3566/21, 04/02/22 R. 5310/21, 02/02/22 R. 3843/21, 20/12/21 R. 4120/21, 17/12/21 R. 3064/21, 07/12/21 R. 2935/21, etc.), que carecen de trascendencia, ya que en los propios ordinales de la Sentencia se describe s......