STS 897/2021, 18 de Noviembre de 2021

.- El Juzgado de Instrucción num. 1 de Vitoria-Gasteiz incoó Procedimiento Abreviado num. 884/2016, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Álava, que con fecha 30 de mayo de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: "Son hechos probados y así se declaran:

1. - Dña. María Consuelo (en adelante la Sra. María Consuelo), mayor de edad, fue contratada por la mercantil Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. (en adelante Usabiaga), con la categoría de auxiliar administrativo.

   No se ha demostrado que fuera contratada o desempeñara labores propias de dirección o responsable de recursos humanos.

   Su labor en tal empresa consistía sustancialmente en confeccionar los contratos de trabajo, así como las nóminas, y gestionar las altas y bajas en la Seguridad Social para todas las empresas del grupo Usabiaga, formado por cinco o seis entidades mercantiles, llevando a cabo ocasionalmente también alguna labor propia de un auxiliar administrativo.

   La acusada estuvo trabajando en Usabiaga desde el día 23 de febrero de 2015, en que fue contratada, hasta noviembre de 2015, cuando, al ser descubiertos los hechos enjuiciados, fijados en los siguientes apartados, abandonó la empresa, y por ello la empresa elaboró un finiquito y le dio de baja en la Seguridad Social.

   La acusada pactó con los Sres. Edemiro, esto es, D. Eliseo (en adelante Esteban), el administrador único de Usabiaga, y D. Fernando (en adelante Fulgencio), hijo del anterior y gerente de tal sociedad y del grupo, un salario mensual de 1.500 euros netos, en el que se incluían el prorrateo de las pagas extraordinarias.

   No se ha acreditado que los Sres. Edemiro y la Sra. María Consuelo pactaran un incremento salarial progresivo para la acusada, ni que aquéllos autorizaran tal aumento del sueldo mencionado durante el período en que estuvo trabajando.

   No se ha demostrado que realizara trabajos extraordinarios o complementarios a los citados previamente que pudieran devengar otras cantidades superiores a los referidos 1500 euros.

2. - Mientras realizaba esas tareas laborales, con el único propósito de lograr un beneficio económico, propio y del acusado D. Justino (en adelante el Sr. Marcos), ideó un ilícita actuación, que a continuación describiremos, que tenía como finalidad conseguir que la sociedad Edemiro así como otra sociedad del grupo, Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. (en adelante Fersa), a través de sus directores financieros, realizaran ciertas transferencias de dinero desde las cuentas bancarias de estas entidades mercantiles a cuentas bancarias de las que era titular la Sra. María Consuelo o el otro acusado Sr. Marcos o en la que éste estaba autorizado.

   Dicha conducta que llevó a cabo tal acusada consistió, en primer lugar, en que ella misma, aprovechando las funciones laborales que tenía atribuidas, arriba descritas, elaboró sus propias nóminas, aumentándose su salario y su cotización a la Seguridad Social, para que la entidad que le había contratado le pagase una cantidad superior al salario acordado de 1500 euros.

   En concreto, María Consuelo elaboró sus nóminas desde el mes de febrero de 2015, fecha en la que fue contratada, hasta el mes de noviembre del mismo año, fecha en que dejó la empresa.

   La primera nómina, correspondiente al mes de febrero, la cobró mediante un cheque bancario, de fecha 12 de marzo de 2015, emitido por Fersa, por un importe de 1.448, 62 euros, porque necesitaba la acusada el dinero.

   Para conseguir que el director financiero de la sociedad Usabiaga (Sr. Calixto) realizara las diversas transferencias de dinero a una cuenta bancaria de la que solo era titular la acusada, por esas cantidades superiores a las acordadas, la Sra. María Consuelo le llamaba al director financiero y más tarde le remitía a dicho director tales documentos modificados, y en ocasiones un correo electrónico, indicándole en tales comunicaciones que dicho incremento salarial estaba autorizado por Fulgencio.

   Además, para conseguir dichas referidas transferencias, adulteró los documentos TC-2 de la empresa relativos a dichos meses, reflejando unas bases de cotización indebidas, y otros documentos (hojas Excel, lista de las nóminas) para que se acomodaran a esos salarios incrementados no autorizados.

   Dicho director financiero, que había sido presentado o introducido en la empresa por la Sra. María Consuelo, en la confianza que le inspiraba ésta, creyendo, por otro lado, que efectivamente Fulgencio había permitido tales incrementos salariales a la acusada, realizaba esas transferencias a la cuenta bancaria de la Sra. María Consuelo, por ese importe superior establecido en tales documentos.

   Así, la acusada, pese a tener ese salario de 1.500 euros netos al mes, con las pagas extras prorrateadas, en los meses de marzo y abril se aumentó su salario bruto hasta 2.050, 89 euros; en los meses de mayo a agosto se lo incrementó hasta 3.142,13 euros; en los meses de septiembre y octubre hasta 5.217,80 euros, y en noviembre hasta 3.792,38 euros.

   En estos meses, el director financiero de Usabiaga realizó diversas transferencias a la cuenta bancaria de la Sra. María Consuelo, en consonancia con tal aumento de los salarios brutos.

   Así, en concreto su salario neto en ese período hubiera sido de 15.400 euros, y en cambio fue de 31.045, 10 euros, con una diferencia a favor. de la Sra. María Consuelo de 15.645, 10 euros, que en los sucesivos meses, a través de diferentes transferencias que realizó el Sr. Calixto, fueron ingresados en una cuenta bancaria de la titularidad de aquélla, en la entidad Caja Rural de Navarra, la número NUM000.

   Ese salario bruto incrementado tuvo, además, un coste empresarial tanto en seguros sociales, en IRPF, y un beneficio de la Sra. María Consuelo en sus bases de cotización por desempleo.

   Según el referido salario acordado, el coste empresarial de la Sra. María Consuelo debería haber sido de 24.820, 37 euros, frente a los 47.533,80 euros que efectivamente le supuso a la entidad Usabiaga, que abonó a la Seguridad Social y a las Haciendas de Gipuzkoa y Álava las correspondientes cantidades.

   En definitiva, como consecuencia de la repetida conducta descrita realizada por la Sra. María Consuelo durante todos esos meses, en los distintos actos, el sobrecoste empresarial o perjuicio de Usabiaga, por todos esos referidos conceptos, fue de 22.713, 41 euros.

   No se ha probado que el Sr. Marcos tuviera conocimiento de que la Sra. María Consuelo llevara a cabo la conducta descrita en este apartado.

3. - Por otro lado, la Sra. María Consuelo, mediante la misma conducta reseñada, hizo creer al director financiero de Usabiaga que esta entidad le debía a ella unas cantidades de dinero, y dicho director, por la confianza que le inspiraba aquélla, llevó a cabo varias transferencias a la cuenta NUM001, de ING DIRECT, así como a la cuenta NUM000 de Caja Rural de Navarra, de las cuales era titular la acusada, por un importe total de 8.823,420 euros

   La Sra. María Consuelo no ostentaba ningún crédito por ese importe respecto de Usabiaga.

   No se ha probado que el Sr. Marcos tuviera conocimiento de que la Sra. María Consuelo hubiera llevado la conducta descrita en este apartado.

4. - Igualmente, la Sra. María Consuelo, en base a tal confianza con el citado director financiero de Usabiaga y con el director financiero de Fersa, les hizo creer que tenían que hacer unas transferencias de dinero a favor de antiguos trabajadores de la empresa, porque se les adeudaba unas sumas, pero en realidad el dinero de aquéllas fue ingresado en una cuenta bancaria de la que era titular la acusada Sra. María Consuelo y persona autorizada el acusado Sr. Marcos.

   Más en concreto, los días 18 de junio y 20 de julio de 2015, aquel director de Usabiaga hizo dos transferencias, por una cuantía total de 2.434,05 euros, figurando como beneficiario José, a la cuenta NUM002 de ING DIRECT, de la que en realidad era titular la Sra. María Consuelo y persona autorizada el Sr. Marcos; y los días 31 de julio, 3 de septiembre, 2 de octubre y 29 de octubre de 2015 el director financiero de Fersa hizo cuatro transferencias a esa misma cuenta, por una cuantía total de 6.400 euros, figurando como beneficiario Calixto.

   Usabiaga no debía ninguna cantidad a tales personas.

   El Sr. Marcos era plenamente consciente de que era persona autorizada en dicha cuenta, y fue plenamente consciente de que la Sra. María Consuelo llevó a cabo este comportamiento descrito en este apartado.

5. - En lo que respecta más concretamente al acusado Sr. Marcos, éste y la Sra. María Consuelo tenían una relación de pareja o de estrecha amistad entre ambos en esta época.

   La Sra. María Consuelo, aprovechando esas labores que desempeñaba para el grupo Usabiaga, para beneficiar al Sr. Marcos, confeccionó un contrato de trabajo que no se correspondía con la realidad, que supuestamente fue firmado por Esteban o Fulgencio y el Sr. Marcos, el día 23 de julio de 2015, y aquella le dio de alta a éste en la Seguridad Social sin conocimiento ni consentimiento de ninguno de los Sres. Edemiro.

   El Sr. Marcos conoció que la Sra. María Consuelo había realizado tal contrato y le había dado de alta en la Seguridad Social.

   Además, a fin de que el director financiero de Usabiaga creyera que el Sr. Marcos había sido efectivamente contratado por dicha empresa y en su momento hiciera las transferencias correspondientes de pago de salarios a una cuenta bancaria de la que era titular el Sr. Marcos, la Sra. María Consuelo, aparte de elaborar estos referidos documentos a nombre de aquél, durante los meses de julio a diciembre de 2015 confeccionó los diferentes documentos TC-2 de Usabiaga relativos al acusado.

   El Sr. Marcos proporcionó a la Sra. María Consuelo los datos personales y los de las cuentas bancarias, para que pudieran realizarse los documentos y las transferencias bancarias, sabiendo que eran para el cobro de salarios indebidos.

   El Sr. Marcos en ningún momento de ese período de tiempo llevó a cabo algún servicio laboral o de otro tipo para Usabiaga o el grupo empresarial Usabiaga.

   Como consecuencia de esa conducta de la Sra. María Consuelo de la que era plenamente consciente el Sr. Marcos, la entidad Usabiaga a través de su director financiero, realizó, en concepto de pago de nóminas y de cotizaciones a la Seguridad Social y de IRPF, durante esos meses varios abonos al acusado, en una cuenta de la que era titular, a la Seguridad Social y a la Hacienda, por un importe total de 15.878,75 euros.

6. - Además, la Sra. María Consuelo hizo creer el director financiero de Usabiaga, en la confianza que a éste le inspiraba la labor que desempeñaba aquélla, que había que efectuar una serie de transferencias a la cuenta bancaria de una persona (Sr. Plácido), para pagarle ciertos gastos y servicios que le adeudaba Usabiaga.

   En realidad, no existía la deuda y la persona que recibió el dinero de esas transferencias fue el Sr. Marcos.

   De esa manera, desde el 25 de julio hasta el 5 de noviembre de 2015, aquel director transfirió a la cuenta NUM003 de Caja Rural de Navarra, 1.304,36 euros, que eran distintos al pago de la nómina, y desde el 14 de abril de 2015 hasta el día 11 de noviembre de 2015, aquél transfirió a la cuenta NUM004 de la entidad Kutxabank varias cantidades, en total 2.565,26 euros, siendo el Sr. Marcos el titular de ambas cuentas bancarias.

7. -Corno consecuencia de la conducta desarrollada por la Sra. María Consuelo, descrita en los apartados anteriores 2 a 6, las mercantiles Usabiaga y Fersa han sufrido un perjuicio total de 60.119,24 euros.

   Más precisamente, las sociedades Usabiaga y Fersa, a causa de esa conducta desplegada por la Sra. María Consuelo, en la que también ha participado el Sr. Marcos, a la que se refieren los apartados 4, 5 y 6, ha padecido un perjuicio de 28.582, 42 euros".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "1.- Condenamos a Dña. María Consuelo, como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros (un total de 2.400 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP.

2. - Condenamos D. Justino, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de prisión de 21 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

3. - Absolvemos a Dña. María Consuelo y a D. Justino del delito continuado de falsedad en documento mercantil, por el que habían sido acusados.

3. - Condenamos a Dña. María Consuelo a que abone a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria," S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Eliseo, la suma de 31.536, 82 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.

4. -Condenamos a Dña, María Consuelo y a D. Justino a que abonen solidariamente a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Eliseo, la suma de 28.582, 42 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.

5. - La Sra. María Consuelo pagará un cuarto de las costas, el Sr. Marcos pagará otro cuarto de las costas, incluidas en ambos casos las de la Acusación Particular, y se declaran de oficio la mitad o dos cuartos de éstas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Dª María Consuelo y D. Alexander, dictándose sentencia por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, con fecha 10 de octubre de 2019 y cuya parte dispositiva es la siguiente: "Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco José del Bello, en representación de Dña. María Consuelo, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, de 30 de mayo de 2019, que le condenaba, como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros (un total de 2.400 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP; y, asimismo, a que abone a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Eliseo, la suma de 31.536, 82 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia; y al abono, solidariamente, con D. Justino, a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Eliseo, la suma de 28.582, 42 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia. Se confirma la sentencia. Con imposición de la mitad las costas causadas en la apelación.

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio Sanchiz Capdevilla en representación de D. Justino, contra la misma sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, de 30 de mayo de 2019, que le condenaba, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de prisión de 21 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se confirma la sentencia. Con imposición de la mitad de las costas causadas en la apelación".

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Dª María Consuelo y D. Alexander que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de su artículo 849.1º, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24 .1 de la CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión y vulneración al artículo 24.2 derecho a la presunción de inocencia

2. - Al amparo del artículo 850.1 LECRIM por denegación de prueba, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

3. - Al amparo del artículo 849.1 LECRIM

4. - Al amparo del artículo 849.2 LECRIM error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Al amparo del artículo 852 LECRIM por vulneración del artículo 24.1 y 2 CE.

Instruido el Ministerio Fiscal y la acusación particular del recurso interpuesto, interesaron su inadmisión y subsidiariamente su desestimación, la Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de 2021.

El primer motivo de recurso invoca los artículos 849.1 LECRIM y 5.4 LOPJ para denunciar vulneración del artículo 24 1 y 2 CE en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión, así como de la garantía de presunción de inocencia.

El desarrollo del motivo se limita a la relación una serie inconexa de los defectos que entiende invalidantes, y que ni siquiera llega a desarrollar con el alcance que permita calibrar su incidencia. Se dice que durante la fase de instrucción del procedimiento se habrían producido determinados vicios determinantes de nulidad (que no se concretan); que el Magistrado ponente realizó alguna referencia a un cambio de situación antes de la deliberación o el fallo; o que se ocultó la declaración de un testigo.

1. Dada la parquedad con la que se exponen tales quejas, que ya fueron planteadas en el recurso de apelación y expresa y motivadamente rechazadas, solo cabe remitirnos a lo que en relación a las mismas expuso la sentencia recurrida. Descartó la existencia de lo que el recurso califica de irregularidades, insistiendo, en cuanto a su eventual desacuerdo con el avance y curso de la de la instrucción, que la defensa de los ahora recurrentes declinó la posibilidad de combatir resoluciones al no formular recurso contra las mismas, o hacerlo extemporáneamente. No consideró acreditadas manifestaciones o actitudes que pudieran comprometer la imparcialidad del Tribunal de instancia, que es lo que el recurso parece querer sugerir. Finalmente, restó cualquier trascendencia al posible defecto en el soporte digital entregado a la defensa de los acusados, que debía contener la grabación de una declaración testifical recibida en instrucción y que al parecer resultaba inaudible o no se había grabado, declaración que se prestó en instrucción sin que estuviera presente la defensa de los recurrentes. Respaldó el Tribunal de apelación el criterio del de instancia de denegar cualquier repercusión anulatoria a tales extremos. Tomó a tal fin en consideración, de un lado, que los ahora recurrentes no denunciaron las deficiencias del soporte que se les entregó de manera que pudieran haber sido subsanadas, simplemente con la entrega de otro que no adoleciera de defectos o incluso pidiendo al inicio del juicio que se reprodujera la grabación que constaba en autos; de otro y lo que resulta más relevante, el testigo declaró en el acto del juicio oral, donde con toda amplitud fue sometido a interrogatorio contradictorio, siendo esta declaración la que el Tribunal sentenciador tomo en consideración.

   No se aporta motivo alguno que justifique la discrepara con los criterios expuestos, ni, en consecuencia, la vulneración constitucional denunciada.

2. También se enuncia como irregularidad con trascendencia constitucional, que el Tribunal de apelación denegó la prueba que había sido propuesta para la segunda instancia después de haber dictado la correspondiente sentencia. Ningún argumento ni dato incorpora el recurso como sustento de tal alegación, a la que ningún efecto se puede anudar. La simple consulta de las actuaciones que el artículo 899 LECRIM faculta, permite comprobar que en el auto por el que el Tribunal de apelación rechazó la prueba que había sido propuesta para la segunda instancia, consta como fecha el 18 de septiembre de 2019, mientras que la sentencia se dictó más de 20 días después, el 10 de octubre de ese mismo año.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 850.1 LECRIM y también como infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la prueba.

1. En la STS 253/2016, de 31 de marzo, resumíamos la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( artículo 24.2 CE) en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio):

   1. Constituye un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho. De tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda (por todas, SSTC 133/2003 de 30 de junio).

   2. Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

   3. El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

   4. No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental el Tribunal Constitucional ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero y 70/2002, de 3 de abril); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre).

   5. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional ( SSTC 133/2003, de 30 de junio, 359/2006, de 18 de diciembre, y 77/2007, de 16 de abril).

   6. Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de 14 de febrero; 19/2001, de 29 de enero; 73/2001, de 26 de marzo; 4/2005, de 17 de enero; 308/2005, de 12 de diciembre; 42/2007, de 26 de febrero; y 174/2008, de 22 de diciembre).

2. También esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1995), y ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad.

   En esta línea se han establecido una serie de requisitos formales y materiales para que este motivo pueda prosperar, que sintetizaron entre otras las SSTS 351/2016, de 26 de abril; 498/2016, de 9 de junio; 28/2018, de 18 de enero; 614/2019, de 11 de diciembre; o la 658/2021, de 3 de septiembre. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, patentizando así su oposición a la denegación a efectos de ulterior recurso. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después el de apelación y esta Sala, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de manera que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone; ha de ser necesaria, es decir, tener utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión; y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Todos estos aspectos han de ser acreditados por el recurrente cuando alega en vía de recurso la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes a su defensa.

   Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo las particularidades y finalidad de las propuestas tal como aparecían en el momento de admitir o denegar las pruebas, sino también las demás pruebas ya practicadas en el juicio oral y la decisión que deba adoptar el Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica podría suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

   Como dijo, entre otras, la Sentencia de esta Sala 505/2012, de 19 de junio, la facultad del Tribunal, valorando razonada y razonablemente la pertinencia de las pruebas en el momento de la proposición y su necesidad en el momento de la práctica, a los efectos de evitar diligencias inútiles e indebidas dilaciones, no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba. Por su parte la STS 948/2013, de 10 de diciembre, recordaba que a los efectos de esta revisión es determinante que la parte recurrente argumente de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir, que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo; 168/2002, de 30 de septiembre; y 71/2003, de 9 de abril, entre otras).

3. Dos son las pruebas que según el recurso se ven concernidas. De la primera se dice "esta parte tras solicitar prueba en Apelación de una documental que se encontraba recogida en un pen drive aportado y admitida en primera instancia pero que no se ha abierto ni leído por el Tribunal se le rechaza como documento nuevo cuando dicho documento figuraba como prueba aportada en el pendrive en la primera instancia y por tanto es de las admitidas en instancia pero que no se pudo practicar".

   La lectura del auto en cuestión no permite identificar esa prueba, por lo que hubiera sido necesario un esfuerzo especificativo por los recurrentes. En cualquier caso, si, como dice el enunciado, se trataba de prueba que ya había sido admitida en la instancia, hubiera sido o no examinada, ya se encontraba incorporada al proceso. Consulta que, según se recogió en el fundamento segundo de la sentencia de primera instancia dedicado a la motivación fáctica, los Magistrados de la Audiencia Provincial si efectuaron. Especifica la misma "(...) Se ha pretendido justificar estos trabajos mediante unos documentos (folios 232-284 y un pen-drive), que con todos los respetos no demuestran que efectivamente llevara a cabo alguna prestación laboral para Usabiaga y mucho menos con la autorización o permiso de los Sres. Edemiro.

   Esos documentos analizados, lo único que permiten comprobar es que la Sra. María Consuelo y en particular el Sr. Marcos (pareja o amigo muy cercano de aquélla) tuvieron acceso a ciertos documentos del grupo empresarial y, aunque terminó la relación laboral los conservaron, pero no justifica un trabajo efectivo de aquél, y mucho menos autorizado o permitido por los Sres. Edemiro (...)". Podrán los recurrentes discrepar de la valoración que de esos elementos de prueba se hizo, pero no negar que fueron analizados.

   La otra prueba en la que los recurrentes basan su queja casacional la enuncian como "solicitada como prueba se oficie a la Ertzaina para que remita texto de la denuncia contra la empresa por el testigo principal de cargo, es rechazada cuando de dicha denuncia se tuvo conocimiento en el momento del juicio oral y se solicitó en apelación sin poder aportarse en instancia".

   Tampoco resulta concorde esa alegación con lo que el auto del Tribunal de apelación señaló como determinante de la inadmisión. Esta se basó en la deficiente propuesta. Así recogió el mismo "Respecto de la prueba consistente en que se oficie a la Ertzaintza de Beasain (Guipúzcoa) para que con cargo a sus archivos se libre testimonio de la denuncia presentada entre los días 29 a 23 de noviembre por el Sr. D. Calixto, la falta de certeza de las fechas que señala, por omisión de la indicación de año o años en que pudo presentarse la denuncia, impide determinar si la prueba se encuentra dentro de los límites legales que la habilitan, además de imposibilitar materialmente su práctica". Examinada la cuestión ahora en casación, además de la indeterminación de la propuesta, no se justifica en qué medida la admisión de tal diligencia hubiera gozado de capacidad potencial para incidir en el fallo. Se trata de una simple denuncia, sin ni siquiera incorporar una mínima referencia a su contenido, ni al desenlace del procedimiento a que la misma diera lugar. Y aun enlazando esta alegación con la explicación que facilita el quinto motivo de recurso, entendiendo que con la misma lo que se pretendió es cuestionar la credibilidad del testigo Sr. Calixto por el hecho de que el mismo hubiera presentado en su día la aludida denuncia contra la empresa para la que trabajaba, y en cuyo seno se desenvolvieron los hechos enjuiciados, tampoco aventura un resultado diferente, cuando, el mero hecho de haber denunciado no inhabilita su testimonio, que, de otro lado, no ha sido la única prueba que el Tribunal tomó en consideración.

   El motivo se desestima.

El tercer motivo de recurso acude al cauce de infracción de ley del artículo 849.1 LECRIM. Su planteamiento no es fácilmente entendible, pues señala "la sentencia declara como hechos probados de las resoluciones dictadas cuestiones subsumidas en el tipo penal".

Realmente el recurso expone la discrepancia con el proceso de valoración probatoria que ha sustentado la declaración de hechos probados, planteamiento que desborda los contornos del cauce casacional empleado. La discrepancia que habilita el artículo 849.1 LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Solo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada, y la de apelación ha avalado como tal.

1. El delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo, que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 CP exige que el engaño sea bastante, en referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que provoque el error origen del desplazamiento patrimonial. Es decir, aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado, concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

   La jurisprudencia ha resaltado dos aspectos respecto al engaño. En primer lugar, ha de ser idóneo, lo que exige tomar en consideración su objetiva potencialidad para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, es decir, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

2. Y en este caso se dan todos los presupuestos de tipicidad que el delito de estafa requiere, un engaño inicialmente desarrollado por la acusada Sra. María Consuelo, en cuya conformación contribuyó en determinados momentos el Sr. Marcos, dirigido a obtener unas remuneraciones superiores a las que le correspondían según el contrato laboral que le vinculaba con las empresas del Grupo Usabiaga y al trabajo realmente efectuado. Engaño trabado a partir de la confianza depositada en ella por parte de sus empleadores y responsables empresariales, reforzado por la simulación de comunicaciones falaces y la elaboración de documentación del ámbito laboral que no se ajustaban a la realidad, por más que exigencias del principio acusatorio hayan impedido valorar la repercusión de tales alteraciones de cara a un eventual delito de falsedad. La realidad es que articuló un engaño bastante para inducir a error a quien por parte de la empresa habría de abonar ese importe derivado de costes laborares indebidos, bien por incremento del salario, por incremento de los porcentajes correspondientes en los pagos a la Seguridad Social y a la Hacienda Guipuzcoana, por sumas derivadas de distintos conceptos que no eran realmente adeudados, incluso por la ficticia contratación del otro acusado, el Sr Marcos, sin que prestara servicio a la empresa. De esta manera consiguió detraer en distintas partidas, más de 50.000 euros, lo que atrae para los hechos la calificación agravada por aplicación del artículo 250.1 CP.

3. Por lo que respecta al otro acusado, el Sr. Marcos, no es, como apunta el recurso en su escueta argumentación, que se le condenara sin haber participado en los hechos. El relato histórico, surgido a partir de la detallada valoración probatoria realizada por el Tribunal de instancia, que en apelación avaló, residencia su participación, siempre de acuerdo con la Sr. María Consuelo, pero solo en parte de los hechos. En particular en el cobro en cuentas de las que era titular o beneficiario, de parte del dinero que se obtuvo aparentando que se debía a otras persona y, muy especialmente, de las partidas que derivaron de la simulación de su ficticia contratación como empleado, por la que llegó a cobrar y ser dado de alta en la Seguridad Social, y en la que tuvo una aportación tan relevante como la que implica proporcionar sus datos personales para la elaboración de los documentos mendaces, y los de las cuentas en bancarias de las que era beneficiario, en las que se ingresaron las sumas indebidamente percibidas. El desembolso patrimonial al que dio lugar la intervención del Sr. Marcos ascendió a 28.582, 42 euros, de ahí que, por no alcanzar el umbral de los 50.000 euros que atraen la aplicación del artículo 250.1 5 CP, el mismo fuera condenado por una modalidad básica de estafa y no por la agravada.

   El motivo se desestima.

El cuarto motivo de recurso, acude al cauce que habilita el artículo 849.2 LECRIM, para denunciar error en la valoración de la prueba, aun sin designar cuales son los documentos en lo que residencia el error valorativo.

1. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2 LECRIM, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012, de 23 de marzo; 128/2013, de 28 de febrero; STS 656/2013, de 28 de junio; 475/2014, de 3 de junio; 908/2014, de 30 de diciembre; o 215/2016, de 15 de marzo) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECRIM; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

   La finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECRIM, consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

2. En este caso, no solo, como ya adelantábamos, no se designan por los recurrentes los documentos que han sido erróneamente interpretados, tampoco ninguno de los aludidos en el desarrollo argumental, que simplemente se refiere a los contratos de trabajo, nominas o vida laboral, gozan de la suficiencia probatoria que el éxito del motivo planteado exigiría. Se discrepa en general de la valoración que el Tribunal de instancia realizó del material probatorio de todo tipo (documental, testifical y pericial) incorporado en las actuaciones, para plantear una queja más propia de un motivo de presunción de inocencia que de infracción de ley por error en la valoración de la prueba.

   Como dijimos en la STS 507/2021, de 10 de junio, la siempre aconsejable flexibilidad en lo formal no puede llegar al punto de desvirtuar los rasgos maestros que nuestra legislación atribuye al recurso de casación. El hecho de que se trate del recurso interpuesto por una parte pasiva obliga flexibilizar el rigor ante la deficiente observancia de esos requisitos formales ( SSTS 1068/2012 de 13 de noviembre; 377/2016 de 3 de mayo; 136/2017, de 2 de marzo; o 16/2020, de 28 de enero; o 290/2021, de 7 de abril, entre otras). El Tribunal ha de suplir en la medida de lo posible los déficits formales detectados en esos casos ( STEDH de 14 de enero de 2003, asunto LAGERBLOM, o de 11 de octubre de 2016, asunto ZUBAC), aunque también el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha considerado ajustado a las exigencias del Convenio Europeo de Derechos Humanos un mayor rigorismo formal en casación (Decisión de 20 de abril de 1999 recaída en el asunto MOHR v. Luxemburgo; y Decisión de igual fecha recaída en el asunto DE VIRGILIS v. Italia).

   Las formalidades, aun asentadas en sólidos fundamentos, no pueden degenerar en meros obstáculos carentes de sentido, lo que contrariaría el principio pro actione ( artículo 11.3 LOPJ). Con tal orientación esta Sala ha tendido a aminorar el rigor formal de la casación en el afán de que la garantía de tutela judicial efectiva no se viera comprometida, sobre todo en un panorama normativo en el que la casación, por inexistencia de apelación, era el único medio revisorio sobre la sentencia de instancia.

   Ahora bien, una cosa es desatender una formalidad, e incluso rellenar el contenido material para analizar, en la medida en que lo permite un recurso extraordinario como es la casación, los argumentos y darles contestación alentados por el citado principio pro actione, y otra construir el contenido del recurso, privando a las restantes partes de la posibilidad de contraargumentar en relación a un enfoque distinto del seguido por el recurrente. Sobre todo cuando, como ocurre en este caso, el motivo solo incluye generalidades respecto al valor de los distintos medios de prueba, y su discrepancia con la opción que sustenta el relato de hechos probados, pero sin establecer un mínimo dialogo con la resolución recurrida, que es precisamente la que resolvió el recurso de apelación, que de esta manera no resulta rebatida. Sentencia que, de otra parte, dio respuesta detallada a las cuestiones que ahora genéricamente se replantean, y a cuyo contenido nos remitimos.

   Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS 662/2019, de 27 de junio; 674/2019, de 27 de junio; 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la STS 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada"

   En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

   En el mismo sentido hemos señalado en la sentencia 582/2020, de 5 de noviembre, que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

   El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa".

   El motivo se desestima.

El quinto motivo de recurso insiste en cuestiones que han sido abordadas al responder a los dos primeros, por lo que allí señalado nos remitimos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECRIM, los recurrentes habrán de soportar las costas de esta instancia.