STS 700/2021, 16 de Septiembre de 2021

El Juzgado de Instrucción número 1 de Almería, incoó Sumario con el número 6/2017, por delitos de trata de seres humanos con fines de explotación sexual en concurso ideal con delitos de prostitución y delitos contra los derechos de los ciudadanos contra los acusados: Don Eladio, D. Segundo, D.ª Ana María, D. Sixto y D.ª Sofía y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Sala n.º 39/2017, sentencia el 20 de diciembre de 2019, con los siguientes hechos probados:

"Probado y así se declara que:

1") En fechas no determinadas pero anteriores a julio de 2016 el procesado Eladio, mayor de edad, de nacionalidad nigeriana y con antecedentes penales no computables en la presente causa, contactó con la Testigo Protegida NUM000 (denominada policialmente como TP. NUM001), residente en Nigeria, con la finalidad de utilizarla y explotarla en el ejercicio de la prostitución; haciéndolo a través de una persona conocida como " Juan Enrique", cuya identidad real no ha podido determinarse, y asegurándole, para ganarse su confianza y aprovechando la difícil situación económica existente en ese país, que en España había mucho trabajo, ofreciéndole viajar desde Nigeria para trabajar en el Estado Español, propuesta que aceptó la citada testigo protegido con la esperanza de mejorar su vida. Para dominar su voluntad fue sometida al rito "vudú" y se le hizo firmar una carta según la cual, a cambio de los gastos de viaje y manutención, tendría que pagar el equivalente en moneda local a unos 15.000 euros, con la advertencia de morir, ella o su familia, en caso de que no satisfaciera dicha cantidad.

De esta forma y siguiendo siempre las instrucciones de Eladio, emprendió viaje por tierra atravesando Níger y Argelia hasta llegar a Libia y, desde allí, a través de un intermediario que trabajaba para dicho procesado, en día no especificado de julio de 2016 fue trasladada en una patera hasta Italia, pagando el procesado Eladio a personas no identificadas por el viaje marítimo de la mujer que se prolongó varios días, sin que en la embarcación dispusiera de medidas de seguridad básicas tales como luces o chalecos salvavidas, y sin que se proporcionara a los pasajeros comida ni agua; con riesgo de naufragar debido al mal tiempo y la entrada de agua en la embarcación que puso en peligro la vida de sus ocupantes. Finalmente, la patera arribó a costas italianas siendo rescatada por las autoridades de ese país, que ingresó a la testigo protegido en un campamento de refugiados en la ciudad de Barletta, de donde fue recogida por una mujer no identificada, vinculada con dicho procesado, que la trasladó a Bolonia, donde la esperaba Eladio quien personalmente llevó a la joven en autobús hasta Barcelona, y de allí a Almería, concretamente a la localidad de DIRECCION002, perteneciente al municipio de DIRECCION003.

A su llegada a DIRECCION002, el procesado indicó a la Testigo Protegido que su trabajo consistiría en el ejercicio de la prostitución en cortijos de la zona y que tenía una deuda que debía pagarle con su trabajo que ascendía a 25.000 euros, muy superior a la que se le había señalado antes de emprender el viaje desde Nigeria; de forma que, atemorizada por la promesa realizada en Nigeria en la casa de vudú y por la advertencia de que matarían a su familia, careciendo de documentación, sin conocer a nadie más que al acusado, sin apoyo familiar ni económico y encontrándose en un país desconocido del que tampoco conocía el idioma y sin otra posibilidad de sobrevivir, se vio abocada al ejercicio de la prostitución primeramente en una casa situada en la CALLE000 n° NUM002 de DIRECCION002, perteneciente al referido procesado; debiendo estar todo el día a disposición de los clientes que solicitaran sus servicios, a cualquier hora, sin tener días de descanso y debiendo entregar la totalidad del dinero que obtuviera al procesado Eladio, en pago de esa supuesta deuda, además de cuarenta euros semanales por el alojamiento y manutención. En varias ocasiones Eladio, no estando de acuerdo con la cantidad de dinero entregada, la empujó e insultó, advirtiéndole que, si llamaba a la Policía, la devolverían a su país.

En la casa referida ejercía de encargada, cuando no se encontraba allí Eladio, la novia de éste y también procesada Segundo, mayor de edad, de nacionalidad nigeriana y sin antecedentes penales quien, conocedora de su situación irregular y de la necesidad en que se encontraba la testigo protegida y su dedicación a la prostitución, le permitía relacionarse con los clientes que entraban en el local a quien Segundo atendía sirviéndoles consumiciones, favoreciendo la permanencia de la testigo en España en esas condiciones.

En connivencia con Eladio se encontraba el también procesado Sixto, también conocido como " Esteban", mayor de edad, de nacionalidad ghanesa y sin antecedentes penales, encargado del Cortijo de DIRECCION004 -también conocido como bar de DIRECCION005 en la localidad de DIRECCION006 (municipio de DIRECCION003) junto a la barriada de DIRECCION007, perteneciente a la procesada Ana María, conocida como " Esmeralda", mayor de edad, de nacionalidad ecuatoguineana y con antecedentes penales no computables en la presente causa; cortijo en el que se encontraban trabajando varias mujeres ejerciendo la prostitución y donde, de acuerdo con el procesado Eladio, acordaron que trabajaría la Testigo Protegida desde enero de 2017, abonando la mujer a Sixto, quien conocía su situación irregular y su dedicación a la prostitución, cuarenta euros semanales por el alojamiento y manutención, dinero que entregaba a Ana María, arrendataria del inmueble, que asimismo conocía la situación de irregularidad, necesidad y vulnerabilidad de la joven, y su dedicación a la prostitución, consintiendo que ejerciera tal actividad en el cortijo, favoreciendo la permanencia de la testigo en España en esas condiciones.

2. ) De otro lado, en fechas no determinadas pero anteriores a septiembre de 2016, la procesada Sofía, conocida corno " Guadalupe", mayor de edad, de nacionalidad nigeriana y sin antecedentes penales, contactó en Benin City (Nigeria) con la Testigo Protegida NUM003 (denominada policialmente como TP. NUM004), ofreciéndole la posibilidad de viajar a España para trabajar; aceptando la testigo dicho ofrecimiento dada su precaria situación económica y las escasas posibilidades laborales existentes en su país, y acordando con la referida acusada que ésta se haría cargo de los gastos del viaje y que luego la testigo debería devolverle su importe, iniciando el viaje por tierra acompañada sucesivamente de diversas personas intermediarias no identificadas relacionadas con la procesada, cruzando Níger hasta llegar a Libia; desde donde, viajando en una patera, se desplazó por mar hasta llegar a la costa de Italia.

   La procesada Sofía fue pagando los gastos necesarios de tal desplazamiento, enviando dinero a esa persona intermediaria y abonando el viaje en patera, siendo rescatada por las autoridades italianas en el mar e ingresada en un centro de refugiados. Desde allí viajó a la localidad de DIRECCION008, siendo acompañada por una persona directamente relacionada con la procesada cuya identidad no consta, quien se desplazó en septiembre de 2016 en avión hasta Madrid facilitándole documentación de otra mujer. A su llegada a la capital la recogió Sofía, que pagó 1.000 euros al hombre que había acompañado desde Italia a la testigo protegido, trasladándola seguidamente a la localidad de DIRECCION009, donde residía la acusada, en cuyo domicilio la alojó, indicándole que tenía que trabajar para ella ejerciendo la prostitución para pagar la deuda que había contraído; de modo que encontrándose sin documentación propia, sin conocer a nadie salvo a dicha procesada, sin apoyo familiar ni económico, estando en un país desconocido cuyo idioma le era extraño, y sin otra posibilidad de sobrevivir, se vio abocada al ejercicio de la prostitución, que llevó a efecto las primeras semanas en Madrid. La testigo trabajaba todos los días, entregando a la procesada la totalidad del dinero obtenido, a razón de 10 a 20 euros por cada servicio sexual, ayudándole Sofía en la tramitación de la solicitud de asilo Mara evitar su expulsión de España, siéndole concedida durante su estancia en Madrid la denominada tarjeta roja que le otorga el derecho a permanecer en España, sin que pueda ser objeto de retorno, devolución o expulsión hasta la resolución del expediente.

   Transcurrido un tiempo indeterminado, y tras permanecer una semana la testigo por indicación de Sofía en un club de alterne de San Sebastián, la procesada le dijo que debía trasladarse a Almería, concretamente a un cortijo sito en la localidad de DIRECCION006 ( DIRECCION003) llamado Cortijo de DIRECCION004, regentado por los procesados antes referidos Sixto, también conocido como Esteban, y Ana María, conocida como Esmeralda; cortijo también conocido como bar de DIRECCION010 donde se encontraban varias mujeres ejerciendo la prostitución, y donde trabajaría la Testigo Protegida, de cuya situación de necesidad y vulnerabilidad eran conocedores los acusados Sixto y Ana María, consintiendo que ejerciera la prostitución en el cortijo con los clientes que entraban en el local, favoreciendo la permanencia de la testigo en España en esas condiciones.

3. ) Como consecuencia de investigaciones llevadas a cabo por el grupo UCRIF de la Policía Nacional, se tuvo conocimiento de la situación en que se encontraban las testigos protegidas referidas; acordándose a resultas de tales investigaciones por el Juzgado de Instrucción n° 1 de Almería y por Auto de 9 de julio de 2017 la entrada y registro en los siguientes inmuebles:

   - CALLE000 n° NUM002 de DIRECCION002, domicilio del procesado Eladio.

   - Cortijo DIRECCION004, regentado por los procesados Sixto y Ana María, local cuyas condiciones de insalubridad eran notables.

   - AVENIDA000 n° NUM005 de DIRECCION009, domicilio de la procesada Sofía.

   Con ocasión de tales registros fueron localizadas varias libretas con anotaciones relacionadas con los servicios sexuales de las mujeres que se dedicaban al ejercicio de la prostitución por cuenta de los procesados, así como numerosos preservativos."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"1°) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Eladio como autor penalmente responsable de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, en concurso medial con un delito de prostitución , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena única de SIETE AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la Testigo Protegido NUM000 en la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 E), más sus intereses legales así como al pago de dos novenas partes de las costas procesales.

2. ) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la procesada Sofía como autora penalmente responsable de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, en concurso medial con un delito de prostitución , ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena única de SIETE AÑOS DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autora penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la Testigo Protegido AL/ 3/17 en la cantidad de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 E) , más sus intereses legales así como al pago de dos novenas partes de las costas procesales.

3. ) Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Segundo, Ana María y Sixto como autores penalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago, a cada acusado de una novena parte de las costas procesales.

4. ) Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Ana María y Sixto de otro delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de que asimismo se les acusaba en la presente causa, declarando de oficio las dos novenas partes restantes de las costas del proceso.

Les será de abono a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos sobre solvencia acordados y remitidos por el Juez instructor."

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados D. Eladio, D.ª Ana María y D.ª Sofía, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en fecha 22 de diciembre de 2020, en el Rollo de Apelación número 207/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

"Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados Sofía, Eladio y Ana María contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento ordinario n.º 39 de 2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzad".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los acusados recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

D.ª Sofía,

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, de acuerdo con el artículo 852 LECrim., en relación con lo dispuesto en el 2 artículo 5.4 de la L.O.P.J., así como en el artículo 11.1 L.O.P.J. por haberse vulnerado:

- El principio de la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.1 y . 2 C.E.- El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el artículo 24.1 C.E..

- El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

- El derecho a la intimidad personal y familiar consagrado en el artículo 18.1 C.E..

- La inviolabilidad del domicilio consagrada en el artículo 18.2 C.E., en relación con el artículo 545-ss LECrim..

- El secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 C.E., en relación con los artículos 579-ss LECrim..

Segundo.- Por quebrantamiento de forma ex artículo 850.1º LECrim al haberse denegado pruebas propuestas en tiempo y forma por las partes que se consideran pertinentes.

Tercero.- Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los artículos: 177.bis.1.b) y 9, 188.1, 318.bis..1.parr. ult., y 27.1. y .4º C.P., todos del Código Penal.

Don Eladio,

Único motiv o.-Al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al vulnerarse el derecho fundamental a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución Española.

D.ª Ana María,

Único motivo. - Al amparo del art. 852 la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24. 2 Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y por error en la valoración de la prueba.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos de los recursos de los condenados, impugnándolos subsidiariamente. La Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de septiembre de 2021.

Los recurrentes, Dª. Sofía, D. Eladio y D.ª Ana María, han sido condenados en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía por los siguientes delitos:

Dª. Sofía como autora penalmente responsable de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, en concurso medial con un delito de prostitución, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena única de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autora penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la Testigo Protegido NUM003 en la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 €), más sus intereses legales así como al pago de dos novenas partes de las costas procesales.

D. Eladio como autor penalmente responsable de un delito de trata de seres humanos con fines de explotación sexual, en concurso medial con un delito de prostitución, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena única de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la Testigo Protegido NUM000 en la cantidad de veinticinco mil euros (25.000 €), más sus intereses legales así como al pago de dos novenas partes de las costas procesales.

D.ª Ana María como autora penalmente responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una novena parte de las costas procesales. Igualmente fue absuelta de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del que asimismo era acusaba en la presente causa, declarando de oficio una novena parte de las costas correspondientes a este delito.

Los recursos se dirigen contra la sentencia núm. 341/2020, de 22 de diciembre, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el Rollo de Apelación núm. 207/2020, que desestima los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de los acusados Sofía, Eladio y Ana María, contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería en el rollo de procedimiento ordinario n.º 39 de 2017.

Antes de entrar en el estudio de los recursos formulados debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS. núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de la ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre, que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos que formulan las representaciones de Dª. Sofía, D. Eladio y D.ª Ana María.

Recurso formulado por Dª. Sofía.

El primer motivo del recurso se formula al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el art. 24 CE, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a la intimidad personal y familiar consagrado en el art. 18.1 CE, a la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18.2 CE en relación con los arts. 545 y siguientes LECrim y al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 CE en relación con los artículos 579 y siguientes LECrim.

A través de este motivo la recurrente articula tres quejas diferentes las cuales deberían haber dado lugar al planteamiento de motivos separados ( art. 874 LECrim).

1. La primera se refiere a que dos de los magistrados que enjuiciaron en primera instancia este procedimiento habían dictado previamente auto resolviendo el recurso de apelación formulado por la recurrente contra el auto de procesamiento. Por ello tenían un conocimiento previo del procedimiento que les excluía para poder participar en el enjuiciamiento sin ningún tipo de contaminación. Entiende que tal actuación vicia el juicio de nulidad, incluso aunque no haya sido alegado por las partes al ser una cuestión de orden público, debiendo retrotraerse las actuaciones para la nueva celebración de juicio de este procedimiento.

   Frente a ello, suscribimos, por acertadas, las consideraciones efectuadas por el Tribunal Superior de Justicia frente a las cuales la recurrente solo alega que los magistrados debieron abstenerse conforme a lo preceptuado en el art. 219.11ª LOPJ.

   Con independencia del deber de abstención que pudiera corresponder a los magistrados si hubieran estimado que concurría causa legal para ello, incumbía a la parte formular recusación de aquellos magistrados cuya imparcialidad consideraba que podía verse comprometida.

   Efectivamente, el art. 217 LOPJ señala que "El juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse". Pero a renglón seguido, el art. 218 autoriza al procesado o inculpado a recusar al Juez o Magistrado en quien entienda que concurre alguna causa de abstención o recusación, la cual deberá proponer, conforme dispone el art. 223, "tan pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde".

   De esta manera, si los jueces que debían formar el Tribunal de enjuiciamiento no consideraron oportuno apartarse del conocimiento del asunto, lo cual es acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala que expondremos a continuación, correspondía a la parte intentar su apartamiento de la causa ejerciendo el derecho que le confiere la ley en los términos expuestos. Y la recurrente no lo hizo, ni cuando legalmente correspondía, ni como cuestión previa al inicio del juicio, limitándose a plantear la cuestión en la alzada tras conocer el sentido condenatorio de la sentencia dictada por la Audiencia. Por ello la pretensión deducida ex novo ante el Tribunal Superior de Justicia era rechazable de plano conforme a lo dispuesto en el art. 11 LOPJ.

   En todo caso, en el sentido que expresa el Tribunal Superior de Justicia, cuya fundamentación suscribimos en su totalidad, la pretensión de la recurrente no puede ser estimada tampoco en cuanto al fondo.

   La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala se encuentra recogida en nuestra reciente sentencia núm. 172/2021, de 25 de febrero. En ella expresábamos, con cita de la sentencia núm. 883/2012, de 24 de octubre, reiterado a la vez las sentencias núm. 53/2016, de 3 de febrero, 904/2016, de 30 de noviembre y 233/2019, de 8 de mayo, que "la previa intervención resolviendo recursos contra decisiones del juez instructor no siempre determina una afectación negativa de la imparcialidad. Con carácter general, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que no constituye motivo bastante para cuestionar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal colegiado, normalmente una Audiencia Provincial o bien la Audiencia Nacional, el hecho de que hayan resuelto recursos de apelación interpuestos contra resoluciones del juez instructor, lo que puede extenderse a cualquiera otras decisiones que supongan una revisión de lo actuado por aquél. En este sentido, no puede apreciarse, generalmente, prejuicio alguno cuando el Tribunal se limita a comprobar la racionalidad de la argumentación y la corrección legal de la decisión de la que conoce en vía de recurso. Por el contrario, su imparcialidad puede verse comprometida cuando adopta decisiones que suponen una valoración provisional de la culpabilidad que no ha sido previamente adoptada por el juez instructor, pues ello implica una toma de contacto con el material instructorio y una valoración del mismo desde esa perspectiva. En esas condiciones, el acusado puede abrigar sospechas racionales acerca de la imparcialidad del Tribunal, lo que puede afectar negativamente a su derecho.

   En este punto, conviene distinguir entre las diferentes resoluciones que pueden ser objeto de control por parte de la Audiencia, con respecto a la actividad consistente en la instrucción preliminar, a cargo del juez de instrucción.

   A su vez, hemos de distinguir entre si se trata de resoluciones confirmatorias o revocatorias, y sobre todo, el grado de implicación en este segundo apartado. Si el control no es más que de legalidad, desde la perspectiva superior que ostenta el tribunal colegiado, o validando las razones expuestas en la resolución judicial recurrida, sobre aspectos materiales o procesales, generalmente no habrá comprometido su imparcialidad, pues su juicio no entra en la actividad propia de instrucción o investigación, sino exclusivamente confirmando las razones expuestas por el órgano judicial controlado, pero sin inmiscuirse en la instrucción o toma de postura acerca de su culpabilidad.

   Cuando se trata de cuestiones relacionadas con la investigación, aún habrá que distinguirse entre aspectos relacionados con presupuestos procesales, proposición de pruebas, personaciones de partes o temas exclusivamente formales, y aquellas otras decisiones de fondo, que impliquen la dirección de las actuaciones hacia un imputado, o varios, en particular, valorando los indicios racionales de criminalidad que han de conformar su posición pasiva en el proceso.

   En el primer caso, no se habrá comprometido la imparcialidad del órgano superior, al resolver los recursos frente a tales decisiones, ni siquiera -por punto general- si se ordenara la práctica de nuevas pruebas que hayan sido denegadas por el instructor, frente a la correspondiente petición de las acusaciones, y obviamente tampoco cuando lo controlado sea cualquier tipo de presupuesto procesal, aunque se tratara de la propia prescripción del delito, o aspectos periféricos de la instrucción, como la anotación preventiva de la querella en las fincas objeto de litigio, lo que, como dice nuestra STS 662/2009, de 5 de junio, no motiva la pérdida de la imparcialidad objetiva del tribunal en cuanto no expresa prejuicio sobre el fondo ni ha hecho referencia alguna sobre la culpabilidad de los acusados. En este sentido, igualmente el Tribunal Constitucional ha rechazado la existencia de vulneración del derecho al juez imparcial en supuestos que se limitan a abordar aspectos puramente formales del desarrollo de la instrucción y al análisis de cuestiones absolutamente abstractas y generales sobre la eventual concurrencia de una cuestión previa de legalidad administrativa, sin ninguna relación con las circunstancias fácticas de la presunta infracción cometida, ni con la participación en los hechos del inculpado ( STC 38/2003, de 27 de febrero).

   Por el contrario, en el segundo caso, es decir, cuando lo ordenado al instructor, en contra de su criterio, sea la continuación de las diligencias al entender que existen indicios criminales para juzgar al imputado o investigado, o que los marcadores correspondientes a la prueba indiciaria se han colmado de forma positiva al entender que ha de sufrir el enjuiciamiento de la causa, o en suma, que procede dictar auto de procesamiento contra una persona en particular - si tal título de imputación pertenece al proceso seguido en el caso-, conviniendo en la existencia de indicios racionales de criminalidad, es evidente que tal contacto con el objeto del proceso, asumiendo una decisión de esta naturaleza, implicará un compromiso demasiado intenso con el mismo, que impedirá ya que, a la hora de su enjuiciamiento, pueda entrar a realizarlo sin un prejuicio previo, o por lo menos, que no se satisfagan las exigencias de apariencia que se requieren en el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

   Por ello, cuando se trata del procesamiento, la doctrina jurisprudencial distingue entre aquellos supuestos en los que la Audiencia se limita a resolver un recurso interlocutorio contra tal procesamiento acordado por el juez instructor, confirmándole sobre la base de un relato que el Tribunal ni ha construido ni ha preparado, y sin tener contacto alguno con el material de hecho objeto de la investigación, en cuyo caso se estima que no queda afectada su imparcialidad objetiva ( SSTS 1186/1998, de 16 de octubre, o 1405/1997, de 28 de noviembre, 1084/2003, de 18 de julio, entre otras muchas), y aquellos otros supuestos en que es la propia Audiencia Provincial la que dicta un procesamiento "ex novo", u ordena dictarlo, sobre la base de imputaciones que no han sido formuladas o aceptadas por el juez de instrucción ( ATS 8 de febrero de 1993, caso de la presa de Tous y STS de 8 de noviembre de 1993, entre otras posteriores), en los que sí cabe apreciar dicha pérdida de imparcialidad.

   Aun así, puede haber situaciones intermedias, como es el caso enjuiciado en la STS 391/2011, de 20 de mayo, en el supuesto de un sobreseimiento que se consideró prematuro, pues "dicha resolución se limitaba a verificar las graves deficiencias omisivas en la instrucción de las diligencias previas, prácticamente inexistente y, de manera intelectualmente aséptica, resolvieron revocar el Auto de sobreseimiento por manifiestamente precipitado, pero absteniéndose en todo momento de expresar opiniones ni consideraciones de ningún tipo sobre los hechos, la participación del imputado en los mismos, o su relevancia o irrelevancia en el orden penal que potencialmente les hubiera permitido ya en ese estadio inicial del proceso, formar juicio que les limitara de algún modo su imparcialidad para el enjuiciamiento de aquéllos en el momento venidero del juicio oral".

   Por el contrario, se considera contaminante la intervención en juicios precedentes, como fue el caso enjuiciado en la STS 1431/2003, de 1 de noviembre, en donde un magistrado había enjuiciado una conducta previa de un menor, y se sometía ahora a juicio a otra persona, mayor de edad, que había intervenido conjuntamente con aquél, en el propio hecho delictivo, decretándose la pérdida de imparcialidad objetiva, en el segundo caso, por el contacto anterior y previo con la causa, lo que comprometía su imparcialidad.

   Con carácter general, la STS 36/2006, de 19 de enero, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con la del TEDH , tiene establecido que la participación de un magistrado decidiendo la fase procesal anterior al juicio oral, particularmente en la fase de instrucción, es motivo de recusación, si esa participación implica un pronunciamiento sobre los hechos, sobre el autor de los mismos y sobre su culpabilidad, que no deja margen para una nueva decisión sin un prejuicio sobre el fondo de la causa. Por lo tanto, es necesario comprobar la intensidad del juicio emitido sobre el objeto del proceso.

   Del propio modo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la relevancia e incidencia que los juicios provisionales de inculpación o imputación tienen sobre la imparcialidad judicial. Así fue declarada la inconstitucionalidad del apartado segundo del art. 8.1 de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, entre otras razones, porque no diferenciaba el órgano que decidía el procesamiento, con base en una valoración indiciaria de culpabilidad, y el órgano que conocía y fallaba la causa, argumentándose, ya entonces, que el juicio sobre el acusado en el momento de decidir el procesamiento no puede dejar de influir sobre la manera en la que el órgano judicial contempla los aspectos del enjuiciamiento sobre el fondo ( STC 55/1990, de 28 de marzo). Igualmente se declaró la existencia de vulneración en supuestos en los que el juzgador había acordado previamente la apertura del juicio oral, con fundamento en que esta decisión tiene como base una imputación penal que contiene una calificación o juicio anticipado y provisional sobre los hechos a sentenciar ( SSTC 310/2000, de 18 de diciembre, o 170/1993, de 27 de mayo). Por el contrario, se ha considerado que no existe vulneración del derecho al juez imparcial en un supuesto en que el juzgador había acordado el sobreseimiento por no ser los hechos constitutivos de delito, sino, en su caso, de una simple falta, con el argumento de que dicha resolución judicial no se fundamentó en elementos inferidos de cierta actividad de investigación o esclarecimiento de los hechos, sino en una consideración técnica de carácter eminentemente jurídico, a través de la cual se limitó a precisar cuál era el trámite procesal que aquellos hechos merecían ( STC 52/2001 , de 26 de febrero). A la misma conclusión se llegó en un supuesto de decisión sobre la admisión a trámite de una denuncia o querella, en tanto que es un acto jurisdiccional que no expresa ni exterioriza toma de posición anímica y está configurado legalmente como un juicio claramente distinto del razonamiento fáctico y jurídico que permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que unos hechos previstos en la Ley como delito han sido cometidos por un acusado ( STC 162/1999, de 27 de diciembre).

   La imparcialidad objetiva se proyecta sobre el objeto del proceso y asegura que el Juez se acerca al "thema decidendi " sin haber tomado postura en relación con él ( SSTC 47/2011, de 12 de abril, FJ 9; 60/2008, de 26 de mayo, FJ 3; o 26/2007, de 12 de febrero, FJ 4). Desde esta perspectiva el derecho al juez imparcial se dirige a garantizar que los Jueces y Magistrados que intervengan en la resolución de una causa se acerquen a la misma sin prevenciones ni prejuicios en su ánimo derivados de una relación o contacto previos con el objeto del proceso ( STC 36/2008, de 25 de febrero, FJ 2).

   Más en concreto, y por lo que respecta a la relevancia de las intervenciones del órgano de revisión sobre este tipo de decisiones, el Tribunal Constitucional ha reiterado que no cabe apreciar vulneración en los supuestos de ratificación en segunda instancia de una decisión previa de inculpación, cuando la ratificación se basa en que la imputación se halla razonablemente fundada , en tanto que ello no implica anticipar juicio alguno sobre la responsabilidad penal del acusado ni cabe apreciar en el caso la existencia de un contacto directo con el acusado ni con las pruebas ( AATC 8/2002, de 28 de enero; 121/2002, de 15 de julio; 141/2002, de 23 de julio; y 276/2002, de 19 de diciembre). El TEDH llegó a la misma conclusión en la resolución de inadmisión de 2 de marzo de 2000, caso Garrido Guerrero c. España, al entender que, si bien uno de los miembros del órgano de enjuiciamiento formó también parte del órgano que confirmó en apelación el procesamiento, por lo que hizo suyos sus razonamientos, debían considerarse en el supuesto de hecho contemplado los límites del acto de inculpación, su carácter de resolución formal y provisional, que no prejuzgaba en nada la solución del litigio, ni en cuanto a la calificación de los hechos que se discutían, ni en cuanto a la culpabilidad del inculpado. Sin embargo la STEDH de 28 de octubre de 1998, caso Castillo Algar c. España, consideró vulnerado el derecho a la imparcialidad judicial porque en el caso enjuiciado dos miembros del órgano de enjuiciamiento habían confirmado en apelación el auto de procesamiento en términos que podían llevar a pensar que hacían suyo el punto de vista adoptado previamente por el Tribunal Supremo (el cual había revocado una previa decisión de sobreseimiento) de que existían indicios suficientes que permitían concluir que se había cometido un delito militar.

   Por último, en lo que respecta a los supuestos en que (...) las dudas respecto a la imparcialidad judicial se fundamentan en la revocación de una decisión de archivo por parte del órgano de revisión, cabe destacar que tal circunstancia fue motivo para que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declarara la vulneración del derecho cuya observancia está reclamando nuestra atención ( STEDH de 23 de mayo de 1991, caso Oberschlick c. Austria).

   Como regla general el TC. insiste en la idea de que la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto sino que haya que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador en cada caso, debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructor compromete dicha imparcialidad sino únicamente aquellos en que por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, pueden producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad que no inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral.

   De la anterior doctrina debe deducirse una clara distinción entre dos supuestos radicalmente diferentes, que no pueden ser confundidos:

   1. ) Cuando quien ha actuado como Juez Instructor pasa a formar parte del Tribunal o Juzgado enjuiciador. Es en estos casos cuando concurre de modo específico la causa legal de abstención (haber actuado como instructor de la causa penal), y por tanto como regla general debe apreciarse la vulneración del derecho al juez imparcial, y solo muy excepcionalmente tal vulneración no será apreciable cuando la intervención durante la instrucción sea totalmente inocua, puramente accidental e irrelevante.

   2. ) Cuando ninguno de los miembros del Tribunal sentenciador ha sido Instructor de la causa, y únicamente se denuncia que el Tribunal ha resuelto, en el ejercicio de las competencias revisoras que expresamente le atribuye la Ley como función propia, algún recurso interpuesto contra las resoluciones del Instructor o dictado alguna medida cautelar en prevención del juicio. En estos casos no concurre la causa legal de abstención pues dichas actuaciones no constituyen legal ni materialmente instrucción, ni los integrantes del Tribunal han actuado en momento alguno como instructores. Por ello como regla general no cabe apreciar en estos supuestos la vulneración del derecho fundamental a un Tribunal imparcial, y solo excepcionalmente se producirá dicha vulneración en casos especiales en que el propio Tribunal hubiese dictado auto de procesamiento (actuación materialmente instructora que incorrectamente le atribuyó el procedimiento de urgencia al Tribunal sentenciador, auto de 8.2.93 caso de la presa de Tous y s. de 8.11.93, o bien cuando se aprecie en el caso concreto que el Tribunal al resolver un recurso o dictar alguna otra resolución de su competencia previa al enjuiciamiento haya expresado un prejuicio sobre el fondo de la cuestión o sobre la culpabilidad del imputado. ( SS. 569/99, de 7.4, 15.10.99, 19.9.2000, 1393/00, de 30.6, 1158/00, de 2.1, 1494/99 entre otras). Y así se contamina y genera parcialidad objetiva cuando, por ejemplo, se acuerda el procesamiento en contra del parecer del instructor ( STC. 138/91, TS. 24.9.91, 28.12.93 y 20.1.96) o se acuerde la apertura del juicio oral, TC. 170/93.

   En el supuesto que nos ocupa, la única causa que se alega como causante de la pérdida de la imparcialidad del tribunal sentenciador es que dos de los magistrados que lo han integrado suscribieron el auto que desestimó el recurso de apelación contra el procesamiento de la recurrente. En relación al mismo, expresa el Tribunal Superior de Justicia que la citada resolución se limitaba "a enumerar sintéticamente los indicios incriminatorios apreciados por el instructor, a señalar su suficiencia como "indicios racionales de criminalidad" en el sentido del artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a destacar entre esos indicios la importancia -por lo demás obvia- de la declaración de la testigo protegida n.º NUM003 y a señalar que los argumentos relativos a la credibilidad de esa testigo -sin afirmarla ni negarla- solo podrían ser valorados adecuadamente tras la celebración del juicio oral."

   Así pues, sostener el efecto contaminante de una decisión que, como se desprende del contenido del citado auto revisorio del de procesamiento, se ha movido siempre en el plano abstracto, hipotético o conjetural y siempre sobre la base de la apreciación efectuada por el juez instructor, carece de justificación.

2. La segunda queja versa sobre las conversaciones telefónicas intervenidas. A juicio de la recurrente no fueron cotejadas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia en sede judicial durante la instrucción de la causa, al haberse limitado a preguntar a los intérpretes si se ratificaban en las traducciones. Señala la posibilidad de efectuar el cotejo en sede judicial con asistencia de un intérprete que no tiene por qué coincidir con el que realizó la traducción y transcripción de las grabaciones. Tampoco se propuso la testifical de ninguno de los intérpretes que hizo las traducciones o transcripciones para su práctica en el plenario.

   Añade que en el acto del juicio no se leyeron a instancias del Ministerio Fiscal las transcripciones al castellano consideradas relevantes, ni hubo oposición de las defensas a una lectura que no se produjo, no se cuestionaron las traducciones de las conversaciones ni se propuso la lectura de algún pasaje o la audición de alguna conversación y su traducción con los intérpretes presentes. A su juicio, las conversaciones no estaban cotejadas y no es labor del plenario realizar una actividad propia de la fase instructora. Tampoco puede realizarse en el mismo una reproducción y traducción simultánea de la conversación. Entiende que las conversaciones pueden operar como prueba documental, con su introducción en el plenario mediante su lectura (o renuncia a la misma por las partes), su reproducción o incluso su introducción por vía de interrogatorio a las partes o a los testigos, pero cuando las conversaciones han sido debidamente cotejadas bajo la fe del letrado de la administración de justicia en sede judicial durante la instrucción de la causa, lo que entiende que no ha sucedido en este caso.

   Considera también que existió defecto en el modo de proponer la prueba al no concretarse por el Ministerio Fiscal las conversaciones que proponía como prueba hasta el acto del Juicio Oral y precluído el trámite de cuestiones previas, lo que a su juicio generó indefensión a las defensas que hasta ese momento no dispusieron de esa información.

   2.1. Frente a las consideraciones realizadas por el recurrente, debe recordarse que el material probatorio son las cintas grabadas y no su transcripción, que tiene como misión permitir el más fácil manejo de su contenido. Las cintas originales han estado a disposición de las partes que han podido comprobar desde la fase de instrucción la autenticidad de su contenido, su efectiva intervención en las conversaciones y la corrección de su traducción y transcripción.

   La audición de las conversaciones intervenidas fue interesada por el Ministerio Fiscal. La concreción de aquéllas que fueran de su interés no constituye requisito de admisión de la prueba, sino que se refiere a la fase de su práctica y valoración. La defensa de la recurrente, aun cuando en su escrito de conclusiones provisionales impugnó "las transcripciones de las conversaciones telefónicas y sus soportes", interesó "la audición de las conversaciones telefónicas atribuidas a Sofía del teléfono NUM006". Ello no obstante, en el acto del Juicio Oral, tras señalar el Ministerio Fiscal la no necesidad de la audición de las grabaciones o de la lectura de sus transcripciones en caso de que no fueran impugnadas, teniéndose entonces aquellas por reproducidas, la defensa de D.ª Ana María señaló que no las impugnaban y que las daban por reproducidas, a lo que se unieron el resto de las defensas señalando expresamente la defensa de Dª. Sofía que no se oponía "a que no se lean ni a que se reproduzcan las grabaciones".

   Ello debería llevar ya a la desestimación del motivo.

   2.2. En todo caso, además, la cuestión planteada por la recurrente no es una cuestión de legalidad constitucional, sino de estricta legalidad ordinaria que exige la concurrencia de determinados requisitos para que las intervenciones telefónicas puedan ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia puedan ser estimadas como medio de prueba. Por ello la falta de determinados requisitos no trae como consecuencia inmediata la nulidad de determinadas actuaciones, sino la imposibilidad de valorar el contenido de las conversaciones como medio prueba, y sí y únicamente como medio de investigación que puede ser completado con otros medios probatorios.

   Tales requisitos, como expresábamos en la sentencia núm. 616/2010, de 3 de junio, con expresa referencia a las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 22/1984, de 17 de febrero; 114/1984, de 29 de noviembre; 199/1987 de 16 de diciembre; 128/1988, de 27 de junio; 111/1990, de 18 de junio; 199/1992, de 16 de noviembre; 49/1999; de 9 de abril y 234/1999, de 20 de diciembre, y de esta Sala núm. 296/2007, de 15 de febrero; 610/2007, de 28 de mayo y 296/2007, de 15 de marzo; 777/2008, de 18 de noviembre; 737/2009 de 6 de julio y 933/2009 de 1 de octubre, "consisten en la aportación de las cintas íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición, se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles.

   No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre --.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole."

   2.3. Teniendo en cuenta lo expresado en el anterior apartado, no consta la negativa del Tribunal a la audición de las cintas. Explica la Audiencia que las conversaciones telefónicas tenidas en cuenta junto con otras pruebas para formar su convicción sobre el acontecer de los hechos "se produjeron en idiomas distintos del castellano, concretamente en broken, edo y fang; fueron directamente traducidas ante la Policía por tres intérpretes de tales idiomas y dialectos, procediéndose a la transcripción en castellano; el Juzgado de Instrucción acordó el 28-9-2017 (folio 959 de la causa) la ratificación de los intérpretes que habían intervenido en la traducción en directo de aquellas escuchas y en la ulterior transcripción en castellano, diligencia que se llevó a cabo el 14-12-2017 mediante videoconferencia (folio 983). En el acto del juicio y a instancias del Ministerio Fiscal, se procedió a la lectura de las transcripciones en castellano que consideró relevantes, sin que las defensas se opusieran a ello y, lo que es más importante, sin que ninguno de los Letrados que ejercían tal defensa cuestionara alguna de las traducciones, propusiera la lectura de algún otro pasaje o planteara la audición de alguna otra grabación y su traducción, contándose, como se contaba, con intérpretes en la Sala de tales idiomas y dialectos."

   Ninguna irregularidad se observa en tal sucesión de hechos. Las conversaciones llevadas a cabo en idiomas y dialectos distintos fueron transcritas en castellano por intérpretes. El cotejo se llevó a cabo mediante videoconferencia a presencia de la Letrada de la Administración de Justicia. A dicho acto fueron citados los intérpretes mediante providencia de fecha 9 de noviembre de 2017, por lo que las partes conocían el señalamiento efectuado y tuvieron la posibilidad de intervenir en el mismo. En aquel acto no fue preciso que los intérpretes volvieran a escuchar las conversaciones porque ya las habían escuchado y transcrito, por lo que evidentemente estaban de acuerdo con su contenido. Las grabaciones han estado en todo momento a disposición de las partes, y en concreto de los acusados, quienes por ello, y conociendo los idiomas y dialectos en ellas utilizados, precisamente por haber intervenido en las mismas, han tenido posibilidad de manifestar su discrepancia con su contenido y corrección de la traducción efectuada. Nada hubiera variado si las grabaciones hubieran sido escuchadas nuevamente en sede judicial por otros intérpretes, y ratificadas sus transcripciones. Únicamente hubiera tenido sentido acudir a otros intérpretes en el caso de que alguno de los acusados hubiera manifestado su discrepancia con lo transcrito, ya que en ese caso se podía revisar el contenido y sentido de la manifestación sobre la que recayera la discrepancia. Sin embargo, ninguna de las partes han objetado nada sobre el contenido de las conversaciones y la bondad de las transcripciones llevadas a cabo y no existe indicio alguno, tampoco indica ninguno la recurrente, de que las transcripciones no se ajusten a lo realmente expresado en las conversaciones intervenidas.

   Además, en el acto del Juicio Oral, como antes se anticipaba, tras señalar el Ministerio Fiscal la no necesidad de la audición de las grabaciones o de la lectura de sus transcripciones en caso de que no fueran impugnadas, teniéndose entonces aquellas por reproducidas, la defensa de D.ª Ana María señaló que no las impugnaban y que las daban por reproducidas, a lo que se unieron el resto de las defensas señalando expresamente la defensa de Dª. Sofía que no se oponía "a que no se lean ni a que se reproduzcan las grabaciones". Por tanto no hubo oposición o protesta alguna formulada por las defensas, y no se manifestó discrepancia alguna sobre el contenido de las conversaciones por parte de los acusados y sus letrados defensores, pese a encontrarse presentes en ese momento intérpretes en la Sala de los idiomas y dialectos que hubieran podido disipar cualquier duda sobre su contenido. Tampoco propusieron la lectura de algún pasaje o la audición de alguna otra grabación y su traducción. En fin, ninguna protesta ni objeción planteó la recurrente en el acto del Juicio Oral sobre el tiempo, modo o forma de llevarse a cabo la prueba.

   Como señalábamos en la sentencia núm. 491/2019, 16 de octubre de 2019, la ley no ampara el silencio estratégico del acusado, de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

   En este caso, si la parte estimaba que el contenido de determinadas conversaciones no se ajustaba a la realidad o no reconocía su intervención en ellas, debió plantearlo ante el Tribunal en el acto del Juicio Oral sometiendo la cuestión a la contradicción de las partes y a la resolución de aquel.

   Sin embargo, insistimos, en el juicio no se produjo ninguna impugnación ni sobre la genuinidad de las transcripciones ni sobre la pertenencia de las voces a los sujetos a los que se les atribuyen.

   De este modo se incumplió el deber de lealtad procesal que implica la necesidad de materializar y fundamentar, de modo suficiente y adecuado la impugnación, lo que no se da cuando la defensa del acusado nada objeta sobre el modo de proceder.

   Además de no constar la existencia de vicios que pudieran determinar la nulidad pretendida por la recurrente, de la fundamentación de la sentencia se deduce que la prueba de cargo existente contra ella no viene constituida solo por el contenido de las conversaciones intervenidas, sino que el Tribunal ha valorado otras pruebas válidas sobre las que fundamenta su convicción de culpabilidad en relación a la Sra. Sofía.

   Conforme a lo expuesto, el motivo no puede prosperar.

3. En el tercer apartado de este motivo, con invocación del derecho a la presunción de inocencia, comienza la recurrente denunciando que el hecho probado de la sentencia reproduce prácticamente la literalidad del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, exponiendo a continuación las diferencias que encuentra entre el relato de hechos realizado por el Ministerio Fiscal y el relato fáctico de la sentencia. A continuación señala que el relato de hechos probados refiere un acuerdo para el pago de los gastos del viaje por la recurrente y el único medio comisivo del delito de trata que se le imputa parece ser el abuso de situación económica de la víctima, con ausencia de violencia, engaño, amenaza o coacción. Entiende por ello que parece un relato de una inmigración ilegal con una deuda por los gastos del viaje, pero no un delito de trata con fines de explotación sexual. Añade que la TP llevaba 15.000 nairas de su propiedad para los gastos del viaje, así como que su familia tenía una granja donde vivían y que explotaban y que no se hace mención a infracciones a la legislación de extranjería, inmigración o cruce de fronteras que permitirían hablar de una inmigración ilegal y podrían sostener el delito del artículo 318.bis C.P. También señala que aun cuando se expresa que la recurrente alojó a la TP, tal conducta es atípica. Estima igualmente que no se describe ninguna conducta integrante del delito de prostitución coactiva.

   Ninguna relación guarda la queja con el derecho a la presunción de inocencia. Las similitudes y diferencias entre el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y la resultancia fáctica de la sentencia es consecuencia de la valoración efectuada por el Tribunal de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral. En base a ello, recoge el Tribunal qué hechos de los relatados por la acusación han resultado a su juicio acreditados.

   Nada tienen que ver tampoco el resto de las circunstancias que relaciona la recurrente con el derecho a la presunción de inocencia. La subsunción de los hechos declarados probados en los tipos penales por los que la Sra. Sofía ha resultado condenada debe discutirse a través del motivo contemplado en el art. 849.1º LECrim que también es invocado por la recurrente como tercer motivo de su recurso. En todo caso, tales circunstancias carecen de trascendencia en relación con los hechos que configuran tales infracciones penales, por lo que no es necesario que consten en los hechos probados.

   Conforme a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del art. 850.1º LECrim al haberse denegado pruebas que propuso en tiempo y forma.

En su desarrollo se limita la recurrente a señalar que el motivo se basa en las pruebas testificales no admitidas que propuso en relación a personas identificadas en el atestado policial y las documentales dirigidas a la obtención de testimonio de otras diligencias relacionadas con estas y fruto de la misma investigación de donde se podría desprender que los hechos objeto de acusación aquí por la T.P. 3 fueran coincidentes con parte de los hechos investigados en el otro procedimiento. Estima que la privación de estas pruebas le ha generado indefensión.

1. Tradicionalmente, la jurisprudencia de esta Sala proscribía el planteamiento de cuestiones nuevas (recurso per saltum), salvo casos muy excepcionales, cuando no existía segunda instancia, pero en la actualidad las cuestiones nuevas, existiendo ya el sistema de doble instancia en el orden penal, ha de quedar desterrada. En este sentido, apuntábamos en Sentencia de Pleno núm. 345/2020 de 25 de junio, que "cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia.

   Pero a un recurso posterior solo podrá acceder lo delimitado por la impugnación previa.

   El recurso de casación penal en el régimen vigente se admite legalmente (dejando al margen casos excepcionales -v.gr.: aforados-) contra sentencias dictadas en apelación. En casación se ventila la corrección de la decisión del Tribunal de apelación. Ello, indirectamente, supondrá debatir sobre temas decididos primeramente en la instancia; pero no sobre todos, sino solo sobre aquéllos que hayan sido llevados a la apelación porque solo sobre ellos puede pronunciarse el tribunal ad quem. El resto de asuntos decididos y no cuestionados ni impugnados han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). La apelación no es un nuevo juicio íntegro: su objeto es más limitado que el de la instancia. Está marcado por los contornos prefijados por el apelante -y, en su caso el impugnante adhesivo- en su recurso.

   Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial) como recordamos continuamente, secuela revestida de una lógica aplastante y derivada de esa premisa será que per saltum lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación no podrá introducirse (...)."

   En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 31/2021, de 20 de enero, que "la existencia de un recurso previo de apelación impone la exigencia de que las cuestiones que se plantean en el recurso de casación lo hayan sido antes en aquel. Dicho de otra forma, en el recurso de casación no podrán examinarse cuestiones nuevas no planteadas en la apelación cuando el recurrente pudo hacerlo.

   "Como afirma la STS 84/2018, de 15 de febrero, con cita de la STS 54/2008, 8 de abril, "es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia -en el presente caso, el órgano ad quem llamado a resolver la apelación- al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa ex novo y per saltum formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia (cfr. SSTS 1237/2002, 1 de julio y 1219/2005, 17 de octubre). En caso contrario, el Tribunal de casación estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas ( SSTS 1256/2002 4 de julio, y 545/2003 15 de abril)"". ( STS nº 290/2019, de 31 de mayo). (...)

   Como decíamos en la STS nº 67/2020, de 24 de febrero, "La jurisprudencia había admitido dos excepciones a esta doctrina general. Así, esta Sala había reconocido la necesidad de arbitrar un cauce absolutamente excepcional para aquellos casos en los que se alegue infracción de derechos fundamentales y aquellos otros en los que el planteamiento de la cuestión no suscitada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis (cfr. SSTS 683/2007, 17 de febrero y 57/2004, 22 de enero).

   Sin embargo, estas excepciones estaban pensadas para los casos en que no existía otro recurso que el de casación, lo que justificaba un ensanchamiento de los cauces propios del mismo, lo cual ya no aparece como necesario al generalizarse la apelación, permitiendo al recurso de casación recuperar su esencia.

   De todos modos, la segunda de las citadas excepciones, especialmente, estaba referida a los casos en los que, no habiéndose alegado en el plenario, la concurrencia de una atenuante o de un subtipo atenuado o de una circunstancia similar, resultara directamente de los hechos que el Tribunal había declarado probados la base fáctica que permitiría apreciar su concurrencia. Posición generalizable a cualquier otra alegación omitida que cumpliese esas exigencias. Así, el recurrente, aunque hubiera omitido indebidamente esa alegación en el plenario, podía reclamar en apelación la aplicación de aquello que resultara directamente de los hechos probados de la sentencia recurrida.

   No ocurre así cuando ya existe un previo recurso de apelación. Esta alegación omitida en la instancia, es posible en ese recurso, pero si se prescinde de ella, como ocurre con cualquier otra en la apelación, nada justifica su planteamiento per saltum en casación.

   Tampoco se justifica cuando se alega en casación una infracción de derechos fundamentales que no ha sido planteada en apelación. Esta Sala ha excluido del recurso de apelación las alegaciones amparadas en el artículo 852 de la LECrim cuando se trata de recursos contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias provinciales. Por lo tanto, el hecho de que se alegue la vulneración de un derecho fundamental no justifica por sí mismo que se examine la cuestión nueva en casación"."

2. En el caso de autos, la cuestión que en este momento plantea la recurrente no fue suscitada ante el Tribunal Superior de Justicia, por lo que conforme a la doctrina de esta Sala expresada en el anterior apartado no procede su examen en este momento por esta Sala.

   En todo caso, la recurrente no explica la utilidad de la incorporación a las actuaciones de la información que pretendía obtenerse con la prueba no practicada, ni cuál era realmente la relevancia de tal prueba ni en qué manera podría modificar el sentido del fallo.

   Tampoco identifica los testigos ni el testimonio solicitado, cuándo hizo la propuesta y cuando ésta fue denegada, lo que impide comprobar las circunstancias de la alegada denegación.

   Además, la recurrente no interesó la práctica de las pruebas en segunda instancia ante el Tribunal Superior de Justicia, conforme a lo dispuesto en el art. 846 ter 3 en relación con el art. 790.3 LECrim, lo que supone un aquietamiento con la decisión del Tribunal de instancia.

   Consecuentemente con lo expuesto el motivo no puede prosperar.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida de los artículos 177 bis.1.b) y 9, 188.1, 318.bis.1.parr. ult., y 27.1 y 4º CP.

1. Señala que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia excluye el engaño, la violencia y la intimidación como causantes del viaje a España por parte de la testigo protegida (TP NUM003). Tampoco la Audiencia estimó que existiera engaño.

   Parte por tanto de que la TP NUM003 conocía y consentía que el fin del viaje a España era el ejercicio de la prostitución.

   Expone a continuación que, partiendo el Tribunal Superior de Justicia de que el único medio comisivo valorado por la Audiencia fue el abuso de una situación de necesidad o vulnerabilidad, el hecho probado no describe tal situación en la fase de captación y traslado a España con fines de explotación sexual. Sin embargo, sí considera y fundamenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia la existencia de un delito de trata de seres humanos por los hechos ocurridos en España, una vez que la TP NUM003 se encontraba en España, esto es, en la fase de explotación o prostitución.

   Frente a ello, estima la recurrente que no puede integrarse un nuevo delito de trata, por el que además no ha sido acusada, ya que únicamente lo fue por el delito de trata por captar en su país a la TP NUM003 y trasladarla a España, viaje que fue consentido por la misma. Señala que en el relato de hechos probados no se indica que la TP NUM003 se negara a ejercer la prostitución, ni que se negara a ir a San Sebastián una semana o después a Almería, solo dice que se "vio abocada" a ejercer la prostitución, pero ha de relacionarse esta afirmación de hechos probados con la valoración que se ha realizado por la Sala de apelación en cuanto a la existencia de consentimiento para ejercer la prostitución. Entiende que "el delito de trata en España no existiría porque ya se habría consumado tal delito con el traslado a España y el alojamiento y recepción de la TP por la tratante, comenzando ahí la fase de explotación sexual." A su juicio, no habiendo delito de trata por los hechos objeto de acusación no puede afirmarse que existió un delito de trata nacional por el traslado a San Sebastián y Almería. Los hechos comienzan en Nigeria y la acusación es por un delito de trata transnacional y no nacional. Por lo que se trataría de un delito distinto, lo que le generaría indefensión por mantener una condena por un delito distinto, en el sentido de que es una trata nacional y no transnacional y por los hechos de España, cuando no se acusó nunca por ello, ni se pudo declarar sobre ello, ni proponer prueba ni celebrar juicio.

   Añade que la TP NUM003 en DIRECCION009, si bien no conocía el idioma y no tenía familia, tenía cubiertas las necesidades de alojamiento y manutención, con disponibilidad de llaves de la vivienda, teléfono propio, y relación con otro africano que vivía con ella en el domicilio a quien incluso ella prestó dinero. Considera por tanto no que no es que la TP 3 tuviera otra alternativa en sus circunstancias en DIRECCION009 que ejercer la prostitución, sino que en realidad era su opción puesto que como consta había consentido viajar para ejercer la prostitución, luego no era más que la materialización de lo pretendido con su viaje consentido y aceptado por ella. En contra de lo que se afirma en la sentencia estima que en el relato de hechos probados no se expresa que la TP NUM003 en un momento manifestara su negativa a ejercer la prostitución sufriera alguna amenaza, insulto o agresión por parte de la acusada, o que fuera persuadida de que no tenía otra opción. No dice que se negara a ejercer la prostitución, ni que se negara a desplazarse a San Sebastián o a Almería.

   Respecto al delito de prostitución sostiene que hay consentimiento porque la testigo habría viajado sabiendo y aceptando que venía a ejercer la prostitución y no hay ningún medio de coacción amenaza, intimidación, agresión o violencia. A lo sumo podría haber una prostitución lucrativa por parte de la acusada Sofía pero no ha sido objeto de acusación por la misma.

   Analiza a continuación los elementos del tipo contenido en el art. 177 bis CP, aunque se refiere, entendemos por error, al art.177 CP.

   1.1. Antes de proceder en concreto al análisis de la queja de la recurrente, deben tenerse presentes dos cuestiones básicas.

   1.1.1. La primera se refiere al alcance del motivo invocado, infracción de Ley del art. 849.1 LECrim. Tal motivo es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

   Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que "este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal."

   En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que "el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal."

   Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada.

   1.1.2. La segunda cuestión se refiere al principio acusatorio que la recurrente considera infringido por el Tribunal Superior de Justicia, en los términos que han sido expuestos.

   Según reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

   En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

   En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

   Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97). ..."."

   Conforme a la citada doctrina para que no se produzca vulneración del principio acusatorio es necesario que entre la acusación y el fallo del Tribunal exista identidad del hecho punible y homogeneidad de los delitos objeto de acusación y condena.

   En el supuesto examinado existe identidad entre la calificación jurídica propuesta por la acusación y la acogida por la sentencia.

   La recurrente discrepa en relación a la identidad del hecho punible, sosteniendo que fue acusada por hechos que comenzaron en el extranjero siendo finalmente condenada por hechos que acontecieron en España.

   No se aprecia sin embargo vulneración del principio acusatorio derivado del cambio de la base fáctica. Lejos de ello, la sentencia de instancia no se ha apartado del hecho señalado por la acusación, que fue el debatido en el juicio contradictorio, tratándose del mismo supuesto fáctico.

   De esta manera, relata la Audiencia, en términos semejantes al contenido en el escrito de acusación, lo acaecido desde que la acusada contactó con la TP NUM003 en Nigeria ofreciéndole la posibilidad de viajar a España para trabajar, hasta su llegada a España y su estancia y actividad desarrollada en DIRECCION009, San Sebastián y Almería.

   Tales hechos fueron objeto del debate en el acto del Juicio Oral y han sido respetados por el Tribunal Superior de Justicia. Y sobre tales hechos asienta la calificación jurídica de los hechos que no difiere de la realizada por la acusación y la acogida por la Audiencia. El que hayan sido excluidos determinados aspectos contenidos en el escrito de calificación descartando la violencia, el engaño, la intimidación o el abuso de superioridad como circunstancias motivadoras del viaje a España por la TP NUM003, no implica falta de congruencia entre la pretensión punitiva deducida por la acusación y el delito por el que finalmente ha sido condenada la recurrente, tanto en lo que se refiere a su calificación jurídica como la base fáctica que la delimita.

   El presupuesto fáctico presentado inicialmente por el Ministerio Fiscal abarcaba la conducta integrante del delito de trata de seres humanos por el que finalmente ha sido condenada la recurrente, habiendo tenido por ello posibilidad de oponerse a él, impugnarlo y proponer prueba contradictoria al respecto. El relato de hechos efectuado por el Tribunal de instancia comprende la descripción de los hechos en idénticos términos. La única variación efectuada por el Tribunal ha sido excluir la violencia, el engaño, la intimidación o el abuso de superioridad como determinantes del viaje realizado hasta España por la TP 3. Ello sin embargo no implica consecuencias sobre la calificación jurídica de los hechos llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, al sustentarse la condena en una situación de vulnerabilidad que el Tribunal Superior de Justicia excluye en la fase de captación, pero sí aprecia en la fase de acogimiento o recepción en atención a determinadas circunstancias recogidas en el hecho probado en consonancia con el escrito de acusación y con posibilidad de debate contradictorio en el acto del Juicio Oral.

   Es indiferente el lugar en que acontecieran los hechos que se imputan a la Sra. Sofía, o que su situación de vulnerabilidad sea apreciada ya desde su país de origen o posteriormente en España cuando trató de desvincularse de su acuerdo inicial con aquélla, ya que el tipo penal prevé que los hechos integrantes del mismo puedan desarrollarse en territorio español, desde España, en tránsito o con destino a ella. Por lo demás, no se aprecia que la acusación se limitara a un delito de trata transnacional como afirma la recurrente, sino que recoge un conjunto de hechos, acaecidos fuera y dentro de España que califica globalmente como delito de trata de seres humanos.

   En consecuencia, no se aprecia vulneración del principio acusatorio derivado del cambio de la base fáctica.

   1.2. Sentado lo anterior, los hechos probados recogidos en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y respetados por el Tribunal Superior de Justicia, integran la conducta prevista en el tipo penal por el que la recurrente ha resultado condenada. El relato de hechos probados realiza expresa referencia a la situación de necesidad y vulnerabilidad en que se encontraba la TP 3.

   En el mismo se expresa que la recurrente, una vez que la TP NUM003 se encontraba ya en DIRECCION009, le indicó "que tenía que trabajar para ella ejerciendo la prostitución para pagar la deuda que había contraído; de modo que encontrándose sin documentación propia, sin conocer a nadie salvo a dicha procesada, sin apoyo familiar ni económico, estando en un país desconocido cuyo idioma le era extraño, y sin otra posibilidad de sobrevivir, se vio abocada al ejercicio de la prostitución, que llevó a efecto las primeras semanas en Madrid. La testigo trabajaba todos los días, entregando a la procesada la totalidad del dinero obtenido, a razón de 10 a 20 euros por cada servicio sexual, (...)

   Transcurrido un tiempo indeterminado, y tras permanecer una semana la testigo por indicación de Sofía en un club de alterne de San Sebastián, la procesada le dijo que debía trasladarse a Almería, concretamente a un cortijo sito en la localidad de DIRECCION006 ( DIRECCION003) llamado Cortijo de DIRECCION004, regentado por los procesados antes referidos Sixto, también conocido como Esteban, y Ana María, conocida como Esmeralda; cortijo también conocido como bar de DIRECCION010 donde se encontraban varias mujeres ejerciendo la prostitución, y donde trabajaría la Testigo Protegida, de cuya situación de necesidad y vulnerabilidad eran conocedores los acusados Sixto y Ana María, consintiendo que ejerciera la prostitución en el cortijo con los clientes que entraban en el local, favoreciendo la permanencia de la testigo en España en esas condiciones."

   De esta forma recoge que la TP NUM003 ejerció la prostitución en contra de su voluntad al expresar que se "vio abocaba al ejercicio de la prostitución" a instancia y beneficio de la Sra. Sofía, "encontrándose sin documentación propia, sin conocer a nadie salvo a dicha procesada, sin apoyo familiar ni económico, estando en un país desconocido cuyo idioma le era extraño y sin otra posibilidad de sobrevivir". También refiere el traslado de la TP NUM003 desde DIRECCION009 hasta San Sebastián primero y desde allí hasta Almería donde se transfirió su control a las personas que regentaban el cortijo-burdel de DIRECCION006 de DIRECCION003, teniendo que entregar todo el dinero que conseguía con el ejercicio de la prostitución que se veía obligada a practicar todos los días a las personas que en cada momento ejercieron su control.

2. Señala también la recurrente respecto al tipo contemplado en el art. 188.1 CP, entendiendo que se refiere al tipo previsto en el art. 187.1 CP por el que realmente ha sido condenada, que no consta que Sofía emplease violencia, intimidación o engaño, o abuso de situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, para determinar a la TP NUM003 a ejercer la prostitución en Madrid San Sebastián o Almería, ni que obtuviese beneficio económico alguno, por lo que tampoco habría ánimo de lucro en su conducta.

   Frente a ello, sentada la situación de necesidad o vulnerabilidad en que se encontraba la víctima tras su llegada a España, en los términos que han sido expuestos en el anterior apartado, lo que determinó su dedicación al ejercicio de la prostitución, el hecho probado también recoge el lucro obtenido por la Sra. Sofía a quien la TP NUM003 le entregaba la totalidad del dinero obtenido, a razón de 10 a 20 euros por cada servicio sexual.

3. Por último discrepa también la recurrente de la calificación de los hechos como delito de inmigración ilegal previsto en el art. 318 bis CP.

   En este punto, tras reflejar determinada doctrina de esta Sala en relación a este delito, señala la recurrente que la acusación no ha concretado las infracciones administrativas cometidas y las defensas no han podido defenderse de la comisión de tales infracciones concretas. Por ello entiende que debe ser absuelta de este delito por aplicación del principio acusatorio sin perjuicio de que tales conductas pudieran ser integrantes del delito de inmigración ilegal por el viene acusada.

   Olvida sin embargo la recurrente que el Ministerio Fiscal refería en su escrito de acusación, y así es recogido en el hecho probado de la sentencia, que la TP NUM003 viajó a España, y en concreto a Madrid, utilizando al efecto la documentación de otra mujer que le fue entregada por una persona cuya identidad no consta, que se encontraba directamente relacionada con la Sra. Sofía y que le acompañó en el viaje. De tal hecho resulta como lógica consecuencia la ilegalidad de la entrada en España al verificarse ésta con una identidad falsa amparada por una documentación también falsa.

   En consonancia con lo expresado en este punto por la sentencia de instancia, es reiterada la doctrina de esta Sala conforme a la cual se produce la inmigración clandestina y el tráfico ilegal en todos los supuestos en que se lleva a cabo el traslado de personas de forma ilícita, es decir, sin sujetarse a las previsiones establecidas en la Ley de Extranjería sobre la entrada, traslado o salida de las mismas, desde la perspectiva del territorio nacional ( STS núm. 1077/2012, de 28 de diciembre).

   El motivo debe ser desestimado.

   Recurso formulado por D. Eladio

El único motivo del recurso se formula al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al considerar el recurrente vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE.

Según expresa el recurrente, tras transcribir parte de determinadas sentencias dictadas por esta Sala sobre la declaración de la víctima como prueba válida para la fundamentación de condena penal y las condiciones que debe reunir su testimonio, su queja se refiere tanto a la insuficiencia de la prueba acusatoria (presunción de inocencia) como a la ausencia de motivación de las sentencias de primera y segunda instancia (tutela judicial efectiva).

En su desarrollo señala que ninguna actividad de comprobación se ha llevado a cabo para corroborar, de forma objetiva, las subjetivas afirmaciones de la testigo denunciante, testigo protegida NUM000 (TP NUM005). A su juicio el Tribunal Superior de Justicia ha validado la valoración de la credibilidad de las declaraciones de la víctima frente a la versión exculpatoria del acusado llevada a cabo por la Audiencia sin explicar en base a qué la versión incriminatoria resulta más creíble que la exculpatoria. Considera que las conversaciones telefónicas no descartan que la testigo protegida hubiera llegado a Almería sin engaños ni amenazas, sino voluntariamente para ejercer la prostitución, tampoco acreditan el aprovechamiento de la vulnerabilidad de la víctima, su reclutamiento y su viaje hasta España a través del engaño, el vudú y la amenaza.

Tampoco considera acreditados los presuntos pagos realizados por Eladio a quien parece ser su hermana conocida como Osase, no existiendo justificación documental que los acredite y tampoco los efectuados por la TP NUM005 al Sr. Eladio. A su juicio, las cantidades reflejadas al folio 33 como supuestos pagos de la testigo protegida bien podían ser cobros y no pagos. Señala también que no hay prueba de su supuesta relación " Juan Enrique", persona que según la testigo protegida fue quien contactó con ella en Nigeria. Tampoco sobre su viaje a Italia para traer a España a la TP NUM005.

1. Tal y como reiteradamente viene declarando este Tribunal (sentencia 644/2013, de 19 de julio, con expresa cita de las sentencias núm. 187/2012, de 20 de marzo, 688/2012, de 27 de septiembre y 724/2012, de 2 de octubre) y en el mismo sentido expresado por el recurrente, "... la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual. También es reiterada la doctrina jurisprudencial que sostiene que la credibilidad del testimonio de las víctimas corresponde valorarla al órgano de enjuiciamiento, que es el que dispone de inmediación. Lo que le corresponde a este Tribunal de Casación, a través del motivo casacional por presunción de inocencia, es el control de la racionalidad de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia.

Es constante la doctrina que insiste en que para verificar la estructura racional de dicho proceso valorativo se establecen notas o parámetros que coadyuvan a su valoración, y que consisten, en síntesis, en el análisis de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

La misma doctrina jurisprudencial reitera que la falta de credibilidad de la víctima o perjudicada puede derivar de la existencia de móviles espurios o abyectos, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, pues pueden concurrir razones vinculadas a las previas relaciones acusado- víctima, indicadoras de móviles de odio, resentimiento, venganza o enemistad ( STS 22 de octubre de 2012).

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa). ...

... El tercer parámetro de valoración consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a la jurisprudenciales supone: a) ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima; b) concreción en la declaración; c) ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes."

No se trata pues, como parece desprenderse de la exposición realizada por el recurrente, de acreditar a través de otros elementos probatorios todos y cada uno de los hechos relatados por la víctima, sino de valorar, conforme a los parámetros expresados, si aquel es suficiente para enervar la presunción de inocencia como derecho fundamental del acusado.

En el caso de autos, la Audiencia ha conferido plena credibilidad a la declaración de la TP NUM005. Para ello valora su relato como unívoco, coherente y persistente, no incurriendo en contradicciones, ni retractaciones. Igualmente apunta a la posibilidad que han tenido las defensas de interrogar a la referida testigo sin ninguna limitación mediante su confrontación directa, lo que ha permitido solventar cualquier duda sobre la veracidad de su testimonio o la existencia de cualquier móvil espurio. Excluye también que la obtención de algún tipo de ventaja, que el recurrente insinúa pero no concreta, pudiera condicionar su testimonio.

También se han expresado por el Tribunal de instancia los elementos objetivos de corroboración.

Entre ellos se refiere a que los datos aportados por la testigo han permitido a los agentes que investigaron los hechos corroborar los lugares de explotación sexual y los teléfonos de los acusados autores de los delitos de trata de seres humanos.

Igualmente se refiere el Tribunal al contenido de determinadas conversaciones intervenidas. Entre ellas destaca, la conversación que tuvo lugar días después de que las testigos protegidas declarasen por primera vez en Comisaría el 27 y 28 de marzo de 2017. Se trata de la conversación mantenida por Eladio desde su teléfono nº NUM007 el 10-4-2017 a las 8:22:02 en la que manifiesta a su comunicante que "las chicas" se han escapado hace tiempo y que para hablar de ese tema lo llame a su número de Italia porque están escuchando todo lo que dice por este teléfono "por lo de las chicas". También se refiere a la conversación que tuvo lugar el día 11-4-2017 a las 13:46:03 en las que pide a su interlocutora dos chicas más para trabajar.

Tal valoración ha sido revisada por el Tribunal Superior de Justicia quien confirma el contenido de tales conversaciones en las que además se refiere a "la "chica" que se escapó, que no puede ser otra que la testigo protegida (folio 62) o reconoce su viaje a Italia, en armonía con lo declarado por esta (folio 346)". Junto a ello analiza la documentación de "los pagos a quien parece ser su hermana, conocida como Osase, que fue quien trasladó a la testigo protegida desde Barletta a Bolonia (folio 549) y con otros pagos dirigidos a Italia (folios 306 a 312), que carecen de una justificación comercial".

En consecuencia concurre prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y su valoración por el Tribunal sentenciador no incurre en error notorio o arbitrariedad, siendo conforme a las reglas de la lógica y la experiencia.

Así las cosas, la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas por su parte. Explica de forma coherente y clara lo ocurrido, explicación que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

Tal como esta Sala viene señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa.

Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso formulado por D.ª Ana María.

El único motivo del recurso se formula al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

Expone que la infracción penal por la que ha sido condena fue introducida de forma novedosa en el trámite de calificaciones definitivas del Juicio Oral, tras retirarse la acusación por el delito de trata del que venía siendo acusada. Como consecuencia de ello no se practicó ninguna prueba relacionada con la constatación de los hechos que amparan la errónea condena ya que no pudo solicitar prueba al respecto o interrogar a los acusados y testigos sobre dicha realidad.

Señala también que no era ella la que gestionaba los alquileres de las habitaciones, y que prácticamente no tenía ningún contacto con las inquilinas, siendo esta función realizada Sixto, desconociendo si éste conocía que la inquilina estaba en situación ilegal o si esta le dijo que ella estaba en situación legal o si le mostró algún tipo de documento. Tampoco ha quedado acreditado a su juicio si Sixto le informó sobre la situación legal de los inquilinos. Añade que en la fecha de los hechos estuvo en su país de origen, habiendo estado además hospitalizada y después de baja por estar gravemente enferma, motivo por el cual prácticamente delegó la gestión de la vivienda a Sixto.

En todo caso estima que los hechos por los que ha sido condenada, -arrendar una vivienda a una persona en situación ilegal- son atípicos, ya que alquilar una vivienda o habitación no solo no es constitutivo del delito derechos de los ciudadanos extranjeros, sino que su criminalización podría atentar contra varios Tratados y Convenios Internacionales, que regulan los Derechos Humanos, ya que con la prohibición se estaría estigmatizando una parte de la población a la que se le condenaría a la marginación y la vida indigente.

De esta forma a través de un único motivo y bajo la invocación del derecho a la presunción de inocencia, formula la recurrente dos quejas diferenciadas: la propiamente referida al citado derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE, junto al derecho a ser informado de la acusación formulada, contemplado en el mismo precepto constitucional.

1.1. Como señalábamos en la sentencia núm. 375/2021, de 5 de mayo, con referencia expresa a la sentencia núm. 621/2020, de 19 de noviembre, "El derecho a ser informado de la acusación forma parte del contenido esencial del principio de contradicción y constituye un presupuesto necesario y fundamental del derecho de defensa.

Conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 40/2004, de 22 de marzo) en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, señala que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que el artículo 6.3.a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la "causa" de la acusación, es decir, de los hechos materiales que se le imputan y sobre los cuales se basa la acusación, sino también de la "naturaleza" de la acusación, es decir, de la calificación jurídica dada a esos hechos (Mattoccia c. Italia, párrafo 59; Penev c. Bulgaria párrafos 33 y 42, 7 de enero de 2010).

Igualmente ha señalado que el acusado debe ser plena y debidamente informado de los cambios en la acusación, incluyendo aquellos que afecten a su "causa", y debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para actuar y preparar su defensa sobre la base de cualquier nueva información o alegación (Mattoccia c. Italia, párrafo 61; Bäckström y Andersson c. Suecia (dec.)).

Ello no obstante, precisa que el artículo 6.3.a) no impone ninguna forma particular de cómo debe ser informado el acusado de la naturaleza y la causa de la acusación formulada contra él (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 53; Drassich c. Italia, párrafo 34; Giosakis c. Grecia (nº 3), párrafo 29).

En relación al momento en que el investigado o acusado debe recibir esta información, indica el Tribunal que la información sobre los cargos, incluyendo la tipificación jurídica que el tribunal podría adoptar en la materia debe, o bien indicarse antes del proceso en el documento de inculpación, o bien, al menos, durante el proceso por otros medios como la exposición formal o implícita de los cargos (I.H. y otros c. Austria, párrafo 34).

Prevé también la posibilidad de que se produzca una recalificación de los hechos durante el proceso, y considera que en este caso debe darse al acusado la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa de una manera práctica, eficaz y en un plazo pertinente (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 62; Block c. Hungría, párrafo 24).

A este respecto, señala el Tribunal Constitucional, ( STC núm. 34/2009, de 9 de febrero) en un supuesto parecido al que es objeto de examen, que "(...) a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener `los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delitoŽ, que es lo que ha de entenderse `por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensaŽ ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)."

En el mismo sentido tiene declarado ( SSTC 11/1992; 95/1995; 36/1996; 4/2002; ATC 467/2004) que "El principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada".

Así pues, conforme a la doctrina de ambos Tribunales, lo realmente relevante no es que el acusado esté informado desde el mismo inicio del procedimiento de los hechos que se le imputan y de su calificación jurídica, sino que la información se comunique al acusado con la suficiente antelación para que éste pueda preparar su defensa. No es imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de llevarse a cabo la primera declaración al investigado ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer, a partir de ese momento y durante el Juicio Oral, plenamente su defensa, tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas. Incluso cabe la posibilidad de que, tras la práctica de las pruebas en el acto del Juicio Oral, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. En este caso, conforme señala el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.

Este derecho a ser informado de la acusación se ha convertido en un derecho básico de las personas acusadas o sospechosas en el espacio judicial europeo. En este sentido, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, señala en su considerando (28) que debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.

A continuación, en el considerando (29), añade que, si durante el proceso penal los detalles de la acusación cambian hasta el punto de afectar sustancialmente a la posición de la persona sospechosa o acusada, ésta debe ser informada de ello cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del proceso y en el momento oportuno para permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.

En consonancia con ello, en su artículo 6.1, pone el acento del contenido de la información sobre la infracción penal que se sospecha que una persona ha cometido o está acusada de haber cometido. Información que, cuando la persona sospechosa o acusada está detenida, debe extenderse, además, a los motivos de su detención o privación de libertad -artículo 6.2-. Previéndose en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente a un tribunal dicha información debe ser más detallada, incluyendo la que afecta a la naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona acusada. Por último, en el apartado 4 contiene la garantía de que la persona sospechosa o acusada sea informada con prontitud sobre cualquier cambio que se produzca en la información facilitada cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento.

Esta Directiva ha sido transpuesta en nuestro derecho mediante la reforma operada por la LO 5/2015 (arts. art. 118.1.a), 302, 520.2 y 775 LECrim)."

1.2. En el supuesto de autos, la denunciada desde el momento de su detención fue informada de los hechos que se le imputaban. Los elementos fácticos que sustentaban su acusación ya estaban plasmados en el escrito de conclusiones provisionales.

La inicial calificación del Ministerio Fiscal únicamente contenía acusación por delito de explotación de la prostitución del art. 187.1, pfo. 2º a) CP. Tras la práctica de la prueba en el acto del Juicio Oral, el Ministerio Fiscal, respetando básicamente los hechos imputados a la recurrente, modificó la calificación inicial solicitando la condena de la recurrente como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis apartado 2º CP.

Nada impedía al Ministerio Fiscal efectuar tal corrección. Ello es acorde con lo dispuesto en el art. 732 LECrim así como con las previsiones del considerando (29) y con lo dispuesto en el art. 6.4 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012.

No se ha introducido elemento o dato nuevo al que la recurrente, por su desconocimiento, no hubiera podido referirse para contradecirlo. Nada es afirmado en este sentido por la recurrente, quien se limita a exponer su queja de manera genérica. Por ello no se ha ocasionado la indefensión alegada, pues en todo momento la acusada ha tenido conocimiento de los hechos que le eran imputados y ha podido defenderse de tal acusación.

Además, ello permitió precisamente a la parte ejercitar oportunamente su defensa, interesando un aplazamiento del juicio a fin de llevar a la práctica nuevas pruebas y preparar convenientemente sus alegaciones, adecuando de esta manera su actuación en el juicio a la definitiva calificación del Ministerio Fiscal, conforme a los dispuesto en el 788.4 en relación con el 746.6º LECrim.

De todo ello se infiere que la recurrente ha sido informada de la acusación dirigida contra ella con antelación suficiente para ejercitar su defensa, habiendo podido efectivamente defenderse de la misma, de acuerdo con la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.

El motivo por ello se desestima.

2. Tomando nuevamente en consideración la doctrina ya expuesta en fundamentos anteriores sobre la presunción de inocencia y valoración de la prueba, puede comprobarse sin dificultad que el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes, a partir de las cuales llega razonadamente a estimar que la acusada es autora del delito por el que es condenada.

El Tribunal de apelación explica con detalle la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración.

Así, en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia se expresa que las alegaciones ofrecidas por la Sra. Ana María a través de las cuales trata de excusar su participación en los hechos quedan desvirtuadas no solo a través de la las declaraciones efectuadas por la TP NUM005, sino también por los agentes policiales, los cuales pusieron de manifiesto que en varias intervenciones anteriores la acusada se había presentado como dueña o regente del establecimiento, tratando de impedir que hablaran con las mujeres allí alojadas. Constata también que lo que la recurrente denomina vivienda no era tal, sino un prostíbulo con todos sus caracteres y servicios. De hecho, recoge la sentencia dictada por la Audiencia que la acusada reconoció en el plenario que cobraba cuarenta euros semanales a las chicas que allí se alojaban, beneficiándose igualmente de los ingresos que le reportaban las ventas de bebidas a los clientes de las prostitutas, siendo Sixto el encargado del local, a quien las chicas entregaban cada semana los cuarenta euros y al mismo tiempo les servía las copas a los clientes del prostíbulo.

Rechaza asimismo el Tribunal Superior de Justicia que la figura y actividad del encargado del local, Sixto, excluya responsabilidad de la Sra. Ana María, porque es impensable que un mero gestor o empleado montara un burdel en el cortijo sin el conocimiento y aquiescencia de su principal, que es quien en definitiva obtenía el beneficio económico de tal actividad. Se refiere también a determinadas conversaciones telefónicas intervenidas a la acusada que revelan el conocimiento y control que tenía Ana María sobre esa actividad.

De esta manera rechaza la tesis de la recurrente en el sentido de que se limitaba a arrendar una vivienda a una persona en situación ilegal, ya que además de proporcionar alojamiento a las testigos protegidas y a las demás mujeres que vivían en el cortijo, les suministraba los elementos materiales para ejercer la prostitución que constituía su modo y medio de vida, del que ella se lucraba, con lo que la ayuda a la permanencia en España es indiscutible.

El recurso de casación reitera las alegaciones formuladas en el de apelación sobre la falta de prueba de cargo, las cuales han de ser desestimadas por las razones ya expuestas; siendo las conclusiones alcanzadas al respecto por el órgano de apelación perfectamente ajustada a Derecho así como a la Jurisprudencia de esta Sala.

El motivo por ello se desestima.

La desestimación de los recursos formulados por Dª. Sofía, D. Eladio y Dª. Ana María, conlleva a imponer a los mismos las costas de sus recursos. Todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.