STSJ Andalucía 138/2022, 24 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 138/2022 |
| Fecha | 24 Mayo 2022 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación Penal
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 1405541220191000359
RECURSO: Apelación resoluciones del art. 846 ter LECrim 382/2021
Negociado: SE
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 1139/2019
Juzgado Origen : SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
Apelante: Virginia
Procurador : MIGUEL ANGEL SERRANO CARRILLO
Abogado : AURORA GENOVES GARCIA
Apelado: Benjamín y MINISTERIO FISCAL
Procurador : RAFAEL DIAZ DE LA COBA
Abogado : SALVADOR SILES ARJONA
S E N T E N C I A NUM. 138/22
Apelación penal Rollo nº.- 382/2021
ILMO. SR. PRESIDENTE EN FUNCIONES D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO. ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D . ANTONIO A. MORENO MARÍN. D. JULIO RUIZ RICO RUIZ-MORÓN.
Granada a 24 de Mayo de 2022
Ha sido Visto por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el Rollo nº 382/2021 y autos originales de procedimiento abreviado seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba - Sumario 1139/19-, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción único de Priego de Córdoba, por delito de Abuso sexual con penetración .
Es acusado, cuyas circunstancias constan en la sentencia apelada:
Benjamín, representado por el Procurador D. Rafael Díaz de la Coba y defendido por el Letrado D. Salvador Siles Arjona .
Es parte acusadora la acusación particular de Virginia representada por el Procurador don Miguel Angel Serrano Carrillo y asistida de la Letrada doña Aurora genovés García . Es parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Magistrado D. Antonio A. Moreno Marín, que expresa el parecer de la Sala.
Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Segundo.- En fecha 20 de septiembre de 2021 se dictó sentencia por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:
Este tribunal declara como como probados los siguientes hechos:
En la tarde del día 17 de abril de 2019, Virginia, a través de Instagram, quedó con Isidro, un amigo de nacionalidad italiana, que transitoriamente se encontraba en la localidad de Antequera y al que conoció hacía unos años en Mojácar (Almería), donde ella trabajaba como camarera de una discoteca, para que viniese a Priego de Córdoba, acompañado si era posible de algún amigo, pues ella contaba también con otra amiga para la ocasión y se trataba de divertirse y pasar unas horas juntos tomando algunas copas. Isidro accedió a ello y se trasladó esa misma noche hasta Priego de Córdoba en compañía de su amigo Lorenzo.
Sobre las 20:30 horas, una vez que Virginia finalizó su jornada laboral en el pub Hollywood, sito en la Avda. de España, nº 43, de la citada localidad de Priego de Córdoba, del que es copropietario el acusado Benjamín, y en el que trabaja junto con su hermano Nemesio, quedó con su amiga Julieta, a quien informó de su plan para salir de fiesta esa noche, accediendo ésta a participar en el mismo.
Así las cosas, sobre las 00:00 horas, Isidro avisó por el móvil a Virginia informándole de que en poco tiempo él y su amigo llegarían al pub Hollywood, donde habían quedado, y al que Virginia y su amiga Julieta llegaron sobre las 01:00 horas, establecimiento donde los cuatro jóvenes permanecieron tomando copas hasta las 05:00 horas. Posteriormente se desplazaron al pub Impacto, local donde continuaron consumiendo alcohol, para dirigirse finalmente a la discoteca Museum.
En este último lugar se unieron al grupo el acusado Benjamín y su hermano Nemesio. Sin embargo, en vista de que ya se hacía tarde y Isidro se sentía cansado, de lo que informó a todos anunciando su idea de marcharse a casa, el indicado Nemesio, hermano del acusado, les propuso continuar la diversión en la casa de campo que sus padres poseen en la pedanía de Genilla, próxima a Priego de Córdoba, la cual se hallaba libre por hallarse aquéllos de viaje. La propuesta gustó y todos la aceptaron, por lo que sobre las 6:20 horas decidieron acudir a dicho casa viajando en dos coches: uno ocupado por Nemesio, Virginia, Julieta y Isidro, y otro por el acusado Benjamín y Lorenzo.
Llegados todos a la casa de campo, sobre las 07:00 horas, pusieron la música, dedicándose Isidro a cocinar una pasta, mientras Julieta y Lorenzo charlaban y fumaban en la puerta y Virginia y Benjamín bailaban muy pegados en el salón, que se hallaba comunicado con la cocina formando una sola pieza, hasta que en un momento determinado se introdujeron en uno de los dormitorios de la vivienda contiguo a dicho salón, sin que llegaran a cerrar con llave ni pestillo la puerta.
Una vez dentro de la habitación, que disponía de dos camas, comenzaron a besarse y despojarse de su ropas con el fin de abandonarse a sus deseos sexuales. En esos menesteres se hallaban cuando Isidro, extrañado por no ver a Virginia, franqueó la puerta de la estancia, encendió la luz y, al ver la escena, concretamente a Benjamín en calzoncillos tendido sobre una de las camas y a Virginia sentada, de espaldas, sobre el suelo, entre las dos referidas camas, preguntó en dos ocasiones, algo extrañado, si todo iba bien, respondiéndole el procesado que sí, mientras Virginia guardó silencio.
Al comprobar, por tanto, Isidro que la pareja estaba manteniendo relaciones sexuales y no oír nada extraño, cerró la puerta e informó a Julieta y al resto de los concurrentes de lo que había presenciado, marchándose instantes después de la casa, junto con Virginia, indudablemente contrariado, pues pensaba que era con él con quien debería haber estado Virginia, y era ella la que le había invitado a la localidad de Priego de Córdoba.
No consta que los actos sexuales que mantuvieron el acusado Benjamín y Virginia no fueran por ésta consentidos.
Tercero.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:
"Que debemos absolver y absolvemos libremente al acusado Benjamín del delito de acción sexual con acceso carnal que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas."
Cuarto.- Frente a la referida Sentencia, la representación procesal de Virginia (acusación particular) interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2021 en el que finalizó Suplicando a la Sala que "previa tramitación legal oportuna, dicte sentencia por la que, con estimación del recurso, revoque la recurrida y previa la tramitación legal oportuna dicte sentencia los términos solicitados por esta parte, y subsidiariamente se decrete la nulidad del juicio y se remita las actuaciones al tribunal que dictó la sentencia a fin de que proceda a dictar una nueva sentencia o celebre un nuevo juicio en un tribunal diferente" .
El recurso fue admitido a trámite en ambos efectos, y de su escrito se dio el preceptivo traslado al resto de las partes.
La representación procesal del acusado Benjamín impugnó el referido recurso por escrito de fecha 12 de noviembre de 2021 . igualmente el Ministerio Fiscal en breve informe de 30 de noviembre de 2021 impugnó el referido recurso.
Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se incoó el correspondiente Rollo; se turnó de ponencia y se señaló finalmente para su deliberación y votación el día 19 de mayo de 2022 .
PRIMERO.- Frente a la sentencia indicada se formuló recurso de apelación por la acusación particular en solicitud, contenida en el suplico de su escrito, de que se dicte nueva sentencia con estimación del recurso, que revoque la recurrida y dicte otra en los términos condenatorios solicitados por dicha parte, y sólo subsidiariamente, que se decrete la nulidad del juicio con remisión de las actuaciones a la Audiencia de Córdoba para el dictado de nueva sentencia o celebración de nuevo juicio por tribunal diferente .
En realidad la acusación recurrente funda el recurso presentado, en su motivo primero, en error en la valoración de la prueba practicada en que a su entender incurre la sentencia recurrida, produciendo vulneración de principios constitucionales, tan sólo mencionados en el último párrafo del recurso, contenido en el folio 16 del mismo, bajo el ordinal quinto, que señala que por lo mencionado en el cuerpo de ese escrito entiende vulnerado el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, el derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos, y solicitando entonces si la nulidad de la sentencia de forma subsidiaria, según el Suplico del recurso.
A partir de ahí, el recurrente sigue realizando su propia y subjetiva interpretación de la prueba practicada, y llega a la conclusión de la existencia de prueba sobre la producción de los hechos de contenido sexual que posibilitarían la condena del acusado.
La redacción actual del artículo 790.2 párrafo último de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al que remite el artículo 846 ter de la misma Ley para la tramitación del presente recurso de apelación, establece:
"Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada."
A su vez, el artículo 792.2 de la misma Ley previene:
"2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en...
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