STSJ Andalucía 225/2022, 27 de Septiembre de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 27 Septiembre 2022 |
| Número de resolución | 225/2022 |
SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
Sección de Apelación Penal
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 2101043220200003521
RECURSO: Apelación resoluciones ( arts. 790 - 792 L. E. Crim .) 6/2022
Negociado: RS
Proc. Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 9/2020
Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
Apelante: Rodolfo, Roman, Matilde y Ruperto
Procurador : ROSARIO MARÍA BARROSO REBOLLO y ALMUDENA MARTÍN JARAMILLO
Abogado : GUSTAVO ENRIQUE ARDUAN PÉREZ y MANUEL VÁZQUEZ RANGEL
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 225/22
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Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. José Manuel de Paúl Velasco
Magistrados
D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón
D. Miguel Pasquau Liaño
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Apelación Penal nº 6/22
En la ciudad de Granada, a 27 de septiembre de dos mil veintidós.
Vistos, en grado de apelación, por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Andalucía, Ceuta y Melilla, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen reseñados, los autos de Sumario Ordinario nº 9/20 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva, dimanantes de las diligencias de Sumario Ordinario nº 1/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Ayamonte, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto delito de agresión sexual sobre menor de edad en situación de especial vulnerabilidad, contra el procesado Rodolfo, con D.N.I. nº NUM000, nacido en DIRECCION000 (Huelva) el NUM001/1971, hijo de Juan Carlos e María Antonieta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa; representado por la procuradora Dª Rosario María Barroso Rebollo y defendido por el letrado D. Gustavo Enrique Arduán Pérez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y como acusadores particulares Roman y Matilde, padres del menor Ruperto, representados por la procuradora Dª Almudena Martín Jaramillo y asistidos por el letrado D. Manuel Vázquez Rengel.
Fue designado ponente el magistrado D. Julio Ruiz-Rico Ruiz-Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Huelva, con fecha 28 de octubre de 2021, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:
"ÚNICO.- Rodolfo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2003, firme el día 23 de Febrero de 2005, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva, a la pena de 7 años de prisión por la comisión de un delito de agresión sexual (pena con fecha de extinción de 21 de Septiembre de 2014), ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de fecha 14 de Diciembre de 2005, firme el día 8 de Marzo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva, a la pena de 1 año y 2 meses de prisión (pena con fecha de extinción de 21 de Febrero de 2014) y 12 meses de multa por la comisión de un delito de prostitución de persona con discapacidad necesitada de especial protección y a las penas de 1 año y 8 meses de prisión (pena con fecha de extinción de 21 de Febrero de 2014) y 12 meses de multa por la comisión de un segundo delito de prostitución de persona con discapacidad necesitada de especial protección, cometió los siguientes hechos:
En fecha no determinada, pero en todo caso a principios del mes de Julio de 2020 el procesado se encontraba en las inmediaciones del bar DIRECCION001, sito en la AVENIDA000 de la localidad de DIRECCION000, cuando escuchó la conversación que el menor de edad Ruperto, nacido el día NUM002 de 2004, mantenía con un conocido suyo. Al darse cuenta de que dicho menor padece parálisis cerebral, que tiene problemas de movilidad tanto en los miembros superiores como inferiores, que necesita una silla de ruedas en todos sus desplazamientos y que las ruedas de su silla estaban desgastadas, el procesado, con ánimo libidinoso, trató de ganarse la confianza del citado menor, entablando una conversación con él en la que consiguió que se intercambiaran los números de teléfono móvil y que el menor accediera a ponerse en contacto con él con objeto de facilitarle unas ruedas en mejor estado para la silla.
Seguidamente el procesado, al efectuarle llamada telefónica el menor Ruperto el día 16 de Julio de 2020, logró que este acudiera a su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM003 de la localidad de DIRECCION000 en la creencia de que iba a darle las ruedas comprometidas. Así, una vez que el menor entró en la casa, el procesado comenzó a conversar con él, sentándose a su lado y, con ánimo libidinoso y viendo que el menor tenía pantalones cortos, comenzó a acariciarle las rodillas y los muslos hasta llegar a la entrepierna, diciéndole entonces frases tales como "cuánto pelo tienes" y "si quieres te afeito yo", le metió la mano por debajo de los calzoncillos, le tocó los genitales y comenzó a masturbarlo, el menor le dijo que parara, pero como no lo y le agarró un poco el brazo hacía, el menor le golpeó con la silla, empujo la puerta y salió fuera.
El citado menor, quien tiene reconocido un grado de discapacidad del 79%, a consecuencia de estos hechos, sufrió en los días posteriores a los mismos una crisis de ansiedad y temor a encontrarse con el procesado".
A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe:
"Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor responsable de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181.1 y 5, en relación con la circunstancia 3ª del artículo 180. Todos del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al artículo 56 del Código Penal, así como, de conformidad con el artículo 57 del Código Penal, a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona, domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro frecuentado por la víctima Ruperto, durante cinco años, así como de comunicarse con ella, cumpliéndose la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas por el condenado de forma simultánea, absolviendo al mismo del delito de Agresión Sexual de los artículos 178 y 179 del Código Penal por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.
Asimismo, se impone al citado condenado la medida de libertad vigilada durante cuatro años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.
En concepto de responsabilidad civil, Rodolfo indemnizará a la víctima Ruperto en la suma de 5.000 euros por la intromisión en el derecho del menor a su indemnidad sexual, cantidad que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos a partir de la firmeza de esta sentencia, conforme al artículo 576 de la LEC.
Se imponen al condenado el pago de las costas habidas en la causa, incluidas las de la acusación particular".
Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la acusación particular y por la defensa del condenado, y admitidos a trámite los recursos se dio traslado a las demás partes de los respectivos escritos de formalización por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo impugnados por las partes apeladas, tras lo cual se elevaron los autos a este Tribunal para la resolución que corresponda.
En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia, debido a la necesidad de resolver otros asuntos más urgentes que se tramitan en el Tribunal.
PROBADOS
Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.
En el recurso interpuesto por la defensa del procesado, se esgrimen cuatro motivos de impugnación, a saber: vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación bastante ( art. 24.1 CE), indebida aplicación de precepto sustantivo en relación con la individualización de la pena, e infracción del art. 123 del Código Penal por indebida condena al pago de la totalidad de las costas procesales.
En el primero de ellos se alega que la declaración de la presunta víctima, única prueba de cargo existente, no reúne las notas que según la Jurisprudencia son necesarias para que pueda gozar de plena eficacia probatoria, dada su falta de espontaneidad y las contradicciones e imprecisiones que incurrió, careciendo también de corroboraciones periféricas que la avalen, más allá de las manifestaciones de su padre, que es un mero testigo de referencia.
Como lo que se plantea es una cuestión de naturaleza estrictamente probatoria conviene recordar que el Tribunal Supremo, al analizar las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal, ha declarado que su función no consiste en reexaminar la prueba sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, y solo en el caso de que aprecie error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas ( SSTS 162/2019, de 26 de marzo; 216/2019, de 24 de abril; o 555/2019, de 13 de noviembre).
Por lo tanto, lo que a esta Sala de Apelación compete es verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones...
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