STS 875/2021, 8 de Septiembre de 2021

Con fecha 6 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Se estima la demanda interpuesta por don Leoncio frente a AMBUIBÉRICA SL y AMBUPADRÓN SL y, en consecuencia, se condena solidariamente a las demandadas a abonar al actor la cantidad de 3.957,04 euros, más el 10% de interés por mora. Sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA, en su caso."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1º.- El trabajador demandante ha venido prestando servicios para la empresa AMBUPADRÓN SL, con centro de trabajo base en Ribeira, desde el 7-04-1994, con categoría profesional de conductor y salario mensual bruto, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.859,36 euros, según nóminas.

2. - El trabajador fue subrogado con fecha 1-07-2016 por la entidad AMBUIBÉRICA SL.

3. - El 14-04-2016 la representación legal de los trabajadores y la empresa AMBUPADRÓN SL alcanzaron el acuerdo de fijación de horario y regularización de nóminas según criterio de abono noches 7,5, dietas 7,5; 2 domingos; 12 horas de presencia desde diciembre de 2015, 15 horas desde septiembre 2016 y 20 horas desde septiembre 2017.

4. - Entre 1-12-2015 y 31-03-2016 el actor realizó 101,50 horas extraordinarias, con precio de 1.803,13 euros. Asimismo, devengó la cantidad de 1.334,92 euros en concepto de horas de presencia, de 531,36 euros en concepto de ayudas de coste y de 287,63 euros por dietas, noches y domingos/festivos

5. - Es de aplicación el Convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia en Galicia (DOG 3-05-2013)

6. - Se presentó papeleta de conciliación el 11-04-2016 y el 23-02-2017 y se celebró sin avenencia el 26-04-2017 y el 13-03-2017, respectivamente, concluyendo, en el primer caso, respecto de AMBUPADRÓN SL sin avenencia y, en el segundo, sin avenencia respecto de AMBUPADRÓN SL y sin efecto respecto de AMBUIBÉRICA SL."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Ambuibérica, SL formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación articulado por la mercantil Ambuiberica S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela, de fecha 6 de mayo de 2019, en autos nº 287/2017, instados por D. Leoncio frente a las mercantiles Ambupadrón S.L y Ambuiberica S.L., sobre reclamación de cantidad, confirmamos la resolución de instancia e imponemos a la entidad recurrente el abono de las costas del recurso que incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del mismo en cuantía de 601 euros. Ha de darse a los depósitos y consignaciones, si hubiera, el destino legal correspondiente."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la representación procesal de la entidad mercantil Ambuibérica, S.L. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Galicia, de fecha 26 de septiembre de 2019, rec. suplicación 1678/2019.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida D. Leoncio, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado o subsidiariamente declarado improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de septiembre de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar a qué empresa corresponde la carga de probar que se ha producido una transmisión de plantilla y de medios materiales en un supuesto de subrogación empresarial prevista en el convenio colectivo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados de Galicia (DOG de 3-5-2013).

El demandante en las actuaciones prestó servicios para Ambupadrón SL hasta que el 1 de julio de 2016 fue subrogado por Ambuibérica SL. En la demanda solicitó el abono de una cantidad resultado de un acuerdo con Ambupadrón SL sobre fijación de horario y regularización de nóminas. La sentencia de instancia estimó la demanda declarando el derecho del actor a percibir 3.957,04 euros más el interés del 10%, condenando solidariamente a las dos empresas codemandadas. Por Ambuibérica se recurrió en suplicación para ser exonerada de responsabilidad, pero la Sala de suplicación desestimó el recurso aplicando la doctrina unificada por la STS/4ª de 25 de octubre de 2018 (rcud. 4007/2016) que recoge la STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto Somoza Hermo). A la vista de esa doctrina la sentencia recurrida razona que el precepto convencional excluyendo la responsabilidad de la empresa entrante en las cantidades devengadas no puede desplazar la responsabilidad solidaria prevista en el art. 44 ET, y una vez subrogado el demandante ha de entenderse que lo fueron el resto de los trabajadores de la empresa saliente pues Ambuibérica no lo niega sino que asume que la subrogación se produjo según el convenio colectivo. Además el hecho de que el personal subrogado no fuese cualitativa o cuantitativamente significativo o que la empresa entrante aportase los elementos materiales para el servicio en número suficiente debió demostrarse y recogerse en los hechos probados, lo que no consta ni acredita la recurrente Ambuibérica, que tiene una posición privilegiada para probar tales datos, es decir la inexistencia de una sucesión en una unidad productiva o económica. En consecuencia, se confirma la sentencia de instancia.

1.- Por la empresa Ambuibérica SL interpone el presente recurso y se designa de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de septiembre de 2019 (Rec. 1678/2019), dictada en un procedimiento de reclamación de cantidad dirigido contra Ambunova Servicios Sanitarios SLU y Ambuibérica SL. El demandante en este caso trabajó para la primera empresa hasta que fue subrogado por Ambuibérica SL el 16 de agosto de 2016 según el art. 9 f) del convenio colectivo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados de Galicia. Cuando se produjo la subrogación Ambunova adeudaba ciertas cantidades al demandante. En la instancia fueron condenadas ambas empresas solidariamente al pago de la cantidad reclamada. La sentencia de contraste estima el recurso de Ambuibérica, que discutía su responsabilidad solidaria, siguiendo la doctrina establecida por la STJUE de 11 de julio de 2018 (asunto Somoza Hermo e Ilunión Seguridad) y la STS/4ª de 27 de septiembre de 2018 (rcud. 2746/2016), de la cual destaca que el concepto de "entidad económica" es el único que puede definir una transmisión empresarial con efectos subrogatorios, debiendo ponderarse a estos efectos las circunstancias concurrentes en cada caso. Y en el supuesto enjuiciado resulta que no hay prueba de que Ambuibérica asumiera toda o la mayor parte de los trabajadores y especialmente sobre los vehículos, quién es la titular y si fueron transmitidos con el personal. La sentencia de contraste niega que se den los requisitos establecidos en la citada STJUE porque no se acreditan, y aunque pudiera deducirse de los hechos probados que Ambuibérica subrogó al resto de la plantilla nada se dice respecto de los elementos patrimoniales ya que en este caso la identidad económica está integrada tanto por los elementos personales como por los materiales. En definitiva, se niega la existencia de una transmisión de empresa definida en el art. 44 ET.

La sentencia recurrida se refiere al art. 217.7 LEC y a la indicación en tal sentido de la STS de 25 de octubre de 2018 cuando considera lógico que quien niega la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite.

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - Por lo que se refiere a la identidad del art. 219.1 LRJS, los supuestos son prácticamente iguales y también las pretensiones y sus fundamentos. Las sentencias comparadas llegan a una conclusión distinta, sobre la existencia o no de una transmisión de empresa en función de lo que consideran probado y a qué parte corresponde esa prueba, por lo que ha de considerarse superado el requisito de la contradicción.

4. - El Ministerio Fiscal sostiene en su informe la carencia de identidad entre las sentencias comparadas, indicando que el recurso se centra en determinar a quién corresponde la carga de la prueba en una sucesión de empresas, y en este punto la sentencia recurrida entiende que correspondía a la empresa recurrente acreditarlo, mientras que la referencial no trata el problema de la carga de la prueba. Subsidiariamente, interesa la desestimación del recurso por improcedente.

   El recurso es impugnado por la recurrida, que interesa su desestimación.

1.- Por la empresa recurrente se articula un único motivo de casación, en el cual, sin cita de ninguno de los apartados del art. 207 LRJS, denuncia que la vulneración del art. 44 ET, en relación con lo dispuesto en el art. 217 LEC, y recordando las previsiones del art. 9-f) del Convenio Colectivo de cobertura. Niega que se hubiere producido una subrogación estatutaria, toda vez que no se han transmitido activos patrimoniales en una actividad, cuyo ejercicio requiere necesariamente el despliegue de medios materiales -no se puede trasladar enfermos sin los correspondientes vehículos, se necesita equipamiento médico y asistencia, etc.-, lo que hace irrelevante que se haya subrogado en los contratos de la plantilla saliente con base a lo dispuesto en el art. 9.f citado, por cuanto la actividad de la empresa no se basa esencialmente en la mano de obra. Y afirma que la carga de la prueba sobre ese extremo correspondía al demandante, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC.

2. Como señalan las sentencias dictadas en los RRCUD. 2554/2020 y 1866/2020, deliberados el mismo día que el presente, los criterios jurisprudenciales en materia de sucesión de contratas, tal y como recordamos en la resolución de referencia, resumidos en STS (Pleno) 27-09-2018, rcud. 2747/2016, eran los que siguen:

   A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.

   B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen "siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario".

   C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una "sucesión de plantilla" no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.

   D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.

   En la sentencia citada, que adaptó la doctrina del Tribunal Supremo a la STJUE de 11 de julio de 2018, C-60/17, se llegó a las siguientes conclusiones:

   Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

   Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET.

   Tercero. - Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

   Cuarto. - El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.

   En lo que afecta a las cargas probatorias, la sentencia reiterada concluye:

   En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la "entidad económica" recién aludida.

   Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.

   Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.

   A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.

3. Su traslación al caso ahora enjuiciado requiere, efectivamente, «en primer término, tomar en consideración que producida una subrogación convencional, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 9.f) de Convenio Colectivo de Trabajo para empresas y trabajadores de transporte de enfermos o accidentados en ambulancia de la Comunidad Autónoma de Galicia, es requisito constitutivo, para que se active la responsabilidad solidaria del art. 44.3 ET, la transmisión efectiva de una unidad productiva, que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Y, por otra parte, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión corresponde al demandante, a tenor con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC, donde se afirma que, "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención". Así lo hemos venido manteniendo en múltiples sentencias, por todas 16 de junio de 2020, rec. 69/20. El mismo precepto alude a la facilidad probatoria igualmente aludida.

   Como sucede en el asunto del que partimos, en tanto que guarda la necesaria identidad de razón:

   "La sentencia de instancia no reflejó en los hechos probados en qué condiciones se adjudicó la contrata a la empresa recurrente, ni consta tampoco si se le exigió la aportación de medios materiales para el despliegue de su actividad, como vehículos terrestres, aéreos o marítimos, así como equipos médicos, órganos, sangre o muestras biológicas, propias del ámbito funcional del convenio de aplicación, descritas en su art. 1, ni si fueron transmitidos por la empresa saliente, ni se precisó tampoco que la actividad de la empresa pivote esencialmente sobre la mano de obra, ni el número de trabajadores, dedicados por la empresa saliente a la ejecución del servicio, ni en cuantos se subrogó la empresa demandada, aunque como dijimos más arriba, la empresa, al contestar la demanda, admitió que se había subrogado convencionalmente en la plantilla de la saliente, negando, por el contrario, que se hubieran producido una transmisión de unidad productiva, como luce en el fundamento de derecho primero, párrafo segundo in fine de la sentencia de instancia.

   Pues bien, la sentencia de instancia, tras reproducir íntegramente la STS 25/10/2018, rcud. 4007/16, concluye, sin mayores razonamientos, que debe condenarse solidariamente a ambas empresas, conforme a lo dispuesto en el art. 44.3 ET, perdiendo de vista que, en nuestra sentencia quedó acreditado que la actividad de la empresa, dedicada a limpieza de edificios y locales, pivotaba esencialmente sobre la mano de obra, lo que no quedó acreditado, de ninguna manera, en los hechos probados de la sentencia del Juzgado, dándose, además, la circunstancia de que las empresas demandadas se dedican al transporte de enfermos y accidentados en ambulancia, razón ésta por la que se les aplica otro convenio.

   La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia, porque tiene por "probado y no discutido" que la actividad de la empresa pivotaba sobre la mano de obra, razón por la cual, una vez probado que "la empresa entrante ha subrogado al actor para prestar sus servicios como conductor, debe responder de las deudas salariales de la saliente por aplicación del art 44.3 del Estatuto de los Trabajadores". Como razonamos más arriba, no podemos dar ningún valor a dichas afirmaciones, por cuanto la sentencia recurrida no explica de ninguna manera de qué fuente probatoria deduce que la actividad de la empresa se basara esencialmente en la mano de obra y, que dicho extremo no se hubiera discutido, ya que en el relato fáctico de la sentencia de instancia no se contiene ningún pronunciamiento de ese tenor, sin que se produjera ningún tipo de modificación de los hechos probados en suplicación, habiéndose discutido, en todo caso, en la contestación a la demanda, así como en el recurso de suplicación y en el recurso de casación para la unificación de doctrina, que se produjera transmisión de la unidad productiva, reflejándose así en el fundamento de derecho primero, párrafo segundo in fine de la sentencia de instancia.

3. Así pues, no habiéndose alegado por el demandante, ni probado tampoco, que se hubiera producido la transmisión de una unidad productiva, ya sea porque se transmitieron medios materiales entre la empresa saliente y la entrante, ya sea porque la actividad de la empresa pivotara sobre medios personales, es evidente que no ha probado los hechos constitutivos de su pretensión, aunque la empresa admitiera que se subrogó convencionalmente en la plantilla de la empresa saliente, toda vez que la inversión de la carga probatoria, mantenida por nuestra doctrina en supuestos de sucesión de contratas, se predica de aquellas empresas, cuyas actividades se desarrollen esencialmente mediante mano de obra, lo que no se ha acreditado aquí, como no podría ser de otro modo, toda vez que no se puede transportar enfermos o accidentados en ambulancia, si no se dispone de ambulancias y vehículos medicalizados o, en su caso, de medios aéreos o marítimos, cuando en la adjudicación se contemple el despliegue de dichos medios, lo cual impide aplicar aquí el juicio de probabilidad cualificada, sentado por la jurisprudencia civil, por todas STS (Sala 1ª) 4-06-2009, rec. 2293/2004, 1-06-2011, rec. 791/18 y 4-07-2019, rec. 4171/2016, correspondiendo realizar ese juicio al juzgador de instancia, quien puede llegar a dicha conclusión, "tras valorar las conductas y circunstancias que el buen sentido o el sentido común señalan en el presente caso como índice de responsabilidad dentro del normal encadenamiento de conductas, causas y efectos", lo que no ha sucedido aquí.

   Dicha conclusión no puede enervarse, porque la empresa recurrente no probara, ni intentara probar, que no se había producido la transmisión de una unidad productiva, por cuanto la carga probatoria de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, predicada por el art. 217.3 LRJS, se activa para neutralizar la eficacia jurídica de los hechos constitutivos, cuya incidencia se actualiza lógicamente cuando se han probados los mismos, de manera que, aunque no se hubieran probado hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, la demanda debe desestimarse, cuando no se hubieren probado los constitutivos, ya que, si no se hiciera así, se estaría otorgando tutela a pretensiones infundadas, como sostuvimos, entre otras muchas, en STS 23-07-2015, rcud. 2903/2014 y 22-11-2017, rcud. 3636/2016. Por lo demás, no puede olvidarse que, la parte demandante no precisó en su demanda, ni lo alegó al momento de su ratificación, ni probó, ni intentó probar, que concurrieran cualquiera de los supuestos que acreditan la transmisión de la unidad productiva, sin que se trate de una obligación excesiva, que pudiéramos considerar inaccesible al demandante, toda vez que, en su condición de conductor de ambulancias, pudo conocer perfectamente si se utilizaban los mismos vehículos por la nueva adjudicataria, siendo impensable, por otra parte, que transportaran a los enfermos sin ningún medio de transporte, como parece deducirse de la sentencia recurrida."

Las precedentes consideraciones determinan también aquí, oído el Ministerio Fiscal, que la doctrina correcta sea la aplicada por la sentencia de contraste, lo cual comportará la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Ambuibérica S.L., casar y anular la sentencia impugnada, y, resolviendo el debate en suplicación, estimaremos el de tal clase interpuesto por la misma mercantil, revocando parcialmente la resolución de instancia para absolver a Ambuibérica de los pedimentos de la demanda.

No procede efectuar pronunciamiento en costas, pero sí acordar la devolución de las impuestas en suplicación y la de los depósitos y consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( arts. 235 y 228 LRJS).