STS 719/2021, 5 de Julio de 2021

Con fecha 5 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La demandante, D. Everardo, suscribió con Canal de Isabel II los siguientes contratos: 1.- Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad celebrado el 10.02.06, con duración hasta el 26.04.06, para la cobertura de vacante, para el puesto de OFICIAL A, Nivel V con destino en la División de Colmenar Departamento de Explotación de Tratamiento, Subdirección de recursos Hídricos, Dirección de Abastecimiento y centro de trabajo ETAP COLMENAR, jornada de trabajo prestada en régimen de continuada de mañana de lunes a viernes, para sustituir al trabajador en situación de IT D. Pio desempeñando el puesto de Oficial Mecánico (Documento 1 de la actora y 2 de la demandada, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido) 2.- Contrato de trabajo de duración determinada, de interinidad celebrado el 04.05.06, vigente en la actualidad, para la cobertura de vacante, para el puesto de OFICIAL B, Nivel III, con destino División de Móstoles, Departamento de Explotación de Infraestructuras, subdirección Depuración y Reutilización, Adjuntía Dirección Saneamiento y Reutilización y centro de trabajo en la EDAR EL ENDRINA. En régimen de turnos de mañana, tarde y noche de lunes a domingo. El contrato se celebra para sustituir a D. Sabino debido a la baja por IT de éste, desempeñando su puesto de trabajo de Auxiliar Operador. (Documento 2 de la actora y 4 de la demandada, cuyo contenido se tiene íntegramente por reproducido) SEGUNDO.- CANAL DE ISABEL II GESTIÓN, S.A es una sociedad mercantil de capital público que se constituyó mediante Acuerdo de 14 de junio de 2012 del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid. TERCERO.- En fecha 25.07.07 Canal de Isabel II comunica al actor la rescisión del contrato por reincorporación del trabajador sustituido, D. Sabino. (Folio 60 reverso). En fecha 26.07.07 Canal de Isabel II comunica al actor la no reincorporación de D. Sabino por continuar de baja por IT, dejando sin efecto la anterior rescisión. CUARTO.- D. Sabino falleció en el 10.07.09, y fue dado de baja por fallecimiento con efectos de 11.07.09. QUINTO.- El actor ha gestionado solicitudes de licencias de talas o permisos de podas en los años 2.012,, 2.013, 2.014 , 2.015, 2.016, 2.017, 2.018".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "ESTIMANDO la demanda formulada por D. Everardo frente a la entidad CANAL DE ISABEL II S.A. debo declarar y DECLARO el carácter INDEFINIDO de la relación laboral constituida por los anteriores con fecha de antigüedad el 18.02.06 CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, asumiendo cuantos efectos se deriven de la misma".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de del Canal de Isabel II S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 15 de enero de 2020, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Salvador Fernando Sanz Iglesia en nombre y representación de Canal de Isabel II Gestión S.A. contra la sentencia de 5 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, en los autos número 101/2019. Se imponen a la parte recurrente las costas del recurso, que incluyen en todo caso la cuantía necesaria para hacer frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso, los cuales se fijan a estos efectos en 400 euros".

Por el letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Canal de Isabel II S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se invocan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de de Madrid, el 11 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación 795/2018, para el primer motivo y, para el segundo motivo la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2008 (R. 4863/2006).

Por providencia de esta Sala de 19 de enero de 2021, se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 30 de junio de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si a la demandada le es de aplicación el plazo de tres meses para cubrir la vacante que dejó el trabajador sustituido y, caso de mantener que hay fraude de ley en la contratación del trabajador interino si la relación ha devenido en indefinido no fija.

   La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 15 de enero de 2020, rec. 773/2019, que desestima el interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de 5 de mayo de 2019, en los autos 101/2019, que estimando la demanda, declaró al demandante como trabajador indefinido no fijo, con fecha de antigüedad de 18 de febrero de 2006.

   En dicho recurso de unificación de doctrina se formulan dos puntos de contradicción. En el primero, referido a si es aplicable a la demandada los criterios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo, para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la misma Sala de lo Social del Madrid, dictada el 11 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación 795/2018. El segundo punto de contradicción se centra en determinar si es aplicable a la demandada el plazo de tres meses del RD 2720/1998, para la cobertura de la vacante, citando a tal fin como sentencia referencial la dictada por esta Sala, el 13 de junio de 2008, rcud 4863/2006.

2. - Impugnación del recurso.

   La parte recurrida se ha personado ante esta Sala e impugnado el recurso- A tal efecto y respecto del primer punto de contradicción entiende que la sentencia recurrida ha aplicado la doctrina de la Sala, con cita de los AATS de 24 de enero de 2019, rcud 1843/2018, y 5 de marzo de 2019, rcud 312/2018.

   Respecto del segundo punto, considera que no existe identidad entre las sentencias comparadas, sin mayor argumentación al respecto.

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que conccluye que el recurso debe ser estimado. Así y partiendo de la existencia de contradicción en los dos puntos de contradicción que formula la parte recurrente, considera que debe estarse a la doctrina que recogen las sentencias de esta Sala, dictada el 18 de junio de 2020, rcuds 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018, y 2 de julio de 2020, rcud 1906/2018, según la cual la figura del indefinido no fijo es de aplicación a las sociedades mercantiles estatales, cuyo contenido reproduce, con cita del art. 55 y Disposición Adicional 1ª del EBEP, aplicable a las sociedad mercantiles autonómicas como la recurrente que forma parte del sector público de la Comunidad de Madrid, para lo que se remite al contenido del art. 2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid. Siendo ello así, sigue diciendo el informe, a la recurrente no le es de aplicación el art. 4.2 del RD 2720/1998, al estar sometida a los principios de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir

   Según los hechos probados, el demandante suscribió con la demandada, Canal de Isabel II, el 10 de febrero de 2006, un primer contrato de interinidad, como Oficial Mecánico, en el puesto de Oficial A, Nivel V, por sustitución de un trabajador que se encontraba en Incapacidad Temporal. Posteriormente, el 4 de mayo de 2006 suscribió otro contrato de similar naturaleza, para sustituir a otro trabajador de baja por Incapacidad temporal, para el puesto de Oficial B, Nivel III, y para el puesto de auxiliar operador. especificándose que su duración lo sería hasta la reincorporación del trabajador o, caso de producirse la vacante, hasta su cobertura. El 25 de julio de 2007, la demandada comunica al actor la extinción del contrato por reincorporación del titular, si bien al siguiente día vuelve a comunicarle que el trabajador sustituido seguía de baja por IT, dejando sin efecto la anterior comunicación. El trabajador sustituido falleció el 10 de julio de 2009, causando baja en la empresa con efectos de 11 de julio de 2009. El demandante ha seguido prestando servicios, atendiendo solicitudes de licencias de talas o permisos de podas hasta el año 2018.

   Presenta en 2019 demanda en reclamación de relación laboral indefinida al considerar que su contratación ha incurrido en fraude de ley en los dos contratos de interinidad por sustitución que suscribió, al seguir prestando servicios a pesar del fallecimiento del trabajador sustituido.

   La sentencia del Juzgado de lo Social estima la demanda y declara al actor trabajador indefinido de la demanda, con efectos del 18 de febrero de 2006. La Juez de lo Social, calificó de fraudulento el segundo contrato en tanto que fallecido el trabajador sustituto el demandante siguió prestando servicios sin cobertura legal, declarando la relación en indefinida.

2. - Debate en la suplicación.

   La parte demandada interpone recurso de suplicación planteando la naturaleza temporal del contrato alegando que el contrato de interinidad contemplaba que de producirse la vacante se mantendría el contrato de interinidad hasta su cobertura y que la plaza se había convocado en 2018. y, en otro caso que la calificación de indefinido, que es la pedida en demanda, no sería adecuada.

   La Sala de lo Social del TSJ dicta sentencia desestimando el recurso. A su entender en relación con el fraude de ley en el segundo contrato, se entiende justificada por el hecho de que el trabajador sustituido falleció y aunque el contrato establecía que producida en su caso la vacante por extinción del contrato de trabajador sustituido continuaría la interinidad en la modalidad de vacante, es lo cierto que no se ha dado cobertura a la misma en el plazo de tres meses, conforme al art. 4.2 del RD 2720/1998. Es por ello por lo que el contrato ha devenido en indefinido.

   Respecto de la segunda cuestión, relativa a si la demandada está sometida a los criterios del art. 23.2 y 103 de la CE, en orden al acceso al empleo de sus trabajadores, tras una extensa argumentación de lo acontecido en orden al empleo en las Administraciones públicas y la figura del indefinido no fijo, entiende que la conclusión que se obtiene de toda la jurisprudencia y regulación al efecto es que en las sociedades mercantiles públicas no puede reconocer aquella figura por cuanto que la contratación de personal laboral financiada con fondos públicos, que no se lleve a cabo por las Administraciones Públicas (en el sentido del artículo 2 del Estatuto Básico del Empleado Público), no quedaría sujeta al principio de igualdad por no existir precepto constitucional ni legal que imponga tal aplicación, como tampoco a los de mérito y capacidad o publicidad.

Primer punto de contradicción, en relación con las sociedades mercantiles públicas y los principios de igualdad, mérito y capacidad.

1. - Examen de la contradicción

   1. Doctrina general en materia de contradicción.

      El art. 219.1 de LRJS, para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

      Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

      La parte recurrente formula dos puntos de contradicción por lo que vamos a comenzar por analizar el primer punto de contradicción en tanto que lo que en él se resuelva va a incidir necesariamente en la solución que deba darse al segundo ya que, en definitiva, la condición que se otorgue a la parte demandada llevará aparejada la norma aplicable en materia de duración del contrato de interinidad.

   2. Sentencia de contraste.

      La sentencia de contraste, dictada por la misma Sala de lo Social de Madrid, el 11 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación 795/2018, resuelve un supuesto en el que se reclama el reconocimiento de relación fija frente a la misma parte demandada del presente recurso.

      El supuesto de hecho refiere que la allí demandante suscribió diferentes contratos temporales con Canal de Isabel II, con solución de continuidad, siendo el último de interinidad, suscrito el 13 de junio de 2013. En el año 2012, Canal de Isabel II se constituyó, según Ley 3/2008, en sociedad mercantil Canal de Isabel II Gestión, SA.

      La trabajadora presentó demanda en reclamación de fijeza, siendo estimada parcialmente la demanda, al declarar el Juez de lo Social que la relación era indefinida no fija.

      La Sala de suplicación, al resolver el recurso que interpuso la demandante insistiendo en que no eran de aplicación los arts. 23 y 103 de la CE, entiende que en el propio convenio colectivo se fijan unos procesos selectivos que le son de aplicación a la parte actora. Así como en el art. 39 del citado convenio ya identifica a la empresa como sociedad mercantil integrada en el sector público, de conformidad con el art. 103 de la CE, acudiendo su art. 55 a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en la cobertura de las vacantes. Junto a ello, razona como empresa pública de la Comunidad de Madrid es autonómica y estaba bajo el ámbito de la Disposición Adicional 1ª del EBEP. Cita la Ley 1/1984, de 19 de enero reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, así como la cita de la STS de 23 de noviembre de 2016, rcud 91/2016. En definitiva, entiende que a la demandada le es de aplicación el art. 103 de la CE.

   3. Sentencias con pronunciamientos contradictorios

      Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

      En efecto, estamos ante la misma sociedad mercantil y los pronunciamientos de las dos sentencias son opuestos en el punto de contradicción que estamos examinando.

      Es cierto que constan los dos autos que refiere la parte recurrida, a la hora de justificar la desestimación del punto de contradicción que estamos analizando, pero no es menos cierto que existen otros autos de esta Sala posteriores que, con base en la doctrina más reciente, han resuelto de otro modo, como más adelanta se indicará.

2. - Motivo de infracción de norma

   1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

      La parte recurrente no ha planteado un motivo específico de infracción de norma sustantiva o de jurisprudencia lo que, en principio, podría justificar la concurrencia de una posible causa de inadmisión del recurso, a tenor de lo que dispone el art. 224.1 b) y 2 de la LRJS. No obstante y dado que la parte recurrida no invoca indefensión alguna al respecto cuando ha impugnado el recurso, podemos dar por superada esa exigencia legal ya que a lo largo del escrito, en concreto en las páginas 2, 12 y 13 del mismo, estas dos últimas destinadas a la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, vienen a identificar los preceptos legales denunciados y argumentar en relación con la doctrina de esta Sala en la materia, con cita de la Disposición Adicional 1ª del EBEP.

      Según dicha parte, con base en lo resuelto por esta Sala, las entidades financiadas con fondos públicos no pueden equipararse a las entidades mercantiles privadas por lo que debe entenderse que la demandada forma parte del sector público autonómico y, por tanto, el acceso del personal a su servicio debe estar sometido a los principio de igualdad, mérito y capacidad, lo que lleva a entender que en la contratación de interinidad por vacante, el plazo de duración del contrato no está sometido al de tres meses que ha aplicado la sentencia recurrida.

   2. Doctrina de la Sala

      Sobre la cuestión que se suscita en el motivo ya se ha pronunciado la Sala en diferentes sentencias y autos que han apreciado la falta de contenido casacional, en relación con la misma parte ahora recurrente y respecto de recursos en los que la sentencia recurrida en unificación de doctrina había resuelto en el sentido que propone el presente recurso.

      En efecto, como refiere los AATS de 14 de abril de 2538/2020, 27 de abril de 2021, rcud 2939/2020, 4 de mayo de 2021, rcud 1606/2020, 8 de junio de 2021, rcud 2971/2020, con cita de otras sentencias referidas a sociedades mercantiles estatales ( SSTS 10 de junio de 2020, R. 1911/2018; R. 2811/2018; R. 2005/2018; R. 2811/2018; 2 de julio de 2020,R. 1906/2018 y 17 de septiembre de 2020, R. 140820/18). En esas sentencias se rectifica y aparta de la doctrina que estaba fijada en otros pronunciamientos de la Sala, como las SSTS 18 de septiembre de 2014, R. 2320/2013 y 6 de julio de 2016, R. 229/2015, para aplicar el mandato de los arts. 2, 55 y, especialmente, de la Disposición Adicional Primera del EBEP, al dispone en ella que la normativa de acceso al empleo público es de aplicación a las entidades del sector público estatal, autonómico y local que no estén incluidas en el art. 2 del citado texto , y que estén definidas así en su normativa específica. Como refiere esas resoluciones "Dicho precepto hace referencia, entre otras, a las entidades de derecho público y la Sala Cuarta concluye que la expresión entidades del sector público es más amplia que entidades de derecho público e incluye a las sociedades mercantiles estatales y en concreto a AENA. Para llegar a dicha conclusión se ampara, entre otros, en el artículo 18. 1 f) de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado. Dicho precepto titulado "Bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica en materia de gastos de personal al servicio del sector público", incluye en el sector público las sociedades mercantiles públicas, entendiendo por tales aquellas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las Administraciones y entidades enumeradas en este artículo sea superior al 50 por ciento. La letra c) del citado precepto menciona a las corporaciones locales y organismos de ella dependientes. En el caso de autos el 100% del capital de la sociedad autonómica Canal de Isabel II es de la Comunidad de Madrid, lo que implicaría que la misma integra el sector público autonómico y ello permite entender aplicable al supuesto de autos la jurisprudencia señalada". Y añaden que "En este marco normativo, es la integración de Canal de Isabel II en el sector público. lo que determina la aplicación del EBEP, sin que la normativa aducida por la recurrente ( artículo 93 de la Ley1/1986 de Función pública de la Comunidad de Madrid) ni el Convenio colectivo de dicha empresa ni sus Estatutos puedan justificar la diversidad de estatuto jurídico laboral y por tanto la contradicción pretendida para un pronunciamiento sobre el fondo. En definitiva, en la medida en que Canal de Isabel II comparte naturaleza jurídica con AENA, las consideraciones vertidas por las sentencias de la Sala Cuarta sobre la aplicación a AENA de los principios de acceso al empleo público son extrapolables a la empresa Canal de Isabel II"

   3. Doctrina aplicable al caso

      La aplicación de la anterior doctrina al caso que ha resuelto la sentencia recurrida nos lleva a entender que es la sentencia de contraste la que ha contiene la doctrina correcta.

      En efecto, la sentencia recurrida, tras una extensa y argumentada fundamentación jurídica, considera que la Disposición Adicional 1ª del EBEP solo permite aplicar los principios contenido en el art. 52 a 55 y 59 de dicha norma a las entidades del sector público no incluidas en el art. 2, en el bien entendido de que solo se refiere a entidades públicas empresariales, tal y como se desprende de los arts. 2 y 3 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, y del art. 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre , de Contratos del Sector Público. Es más, entiende que tales principios no se extienden, por mor del art. 11.1 del citado EBEP, a las entidades a las que se pueda referir el art. 2, ni tampoco estaría bajo la órbita de la Disposición Adicional 15ª del ET que se limita a las Administraciones Públicas, con claro apoyo en la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias de 2014, 2015 y 2016 que cita.

      Pues bien, la doctrina de esta Sala a la que atiende la sentencia recurrida se ha visto modificada por la que hemos recogido anteriormente y que aquí debemos mantener.

      Solamente señalar que el hecho de que la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en el art. 11.1, o su precedente, el art. 4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, excluya de su ámbito de aplicación la relación de servicios de funcionarios públicos y contratos regulados en la legislación laboral, no permite entender que las sociedades mercantiles, entre ellas las autonómicas, no tenga el tratamiento que esta Sala ha otorgado. En concreto y en lo que ahora nos afecta, la Ley 1/1984, de 19 de enero, reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid comprende, como integrantes de dicha Administración a las empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles, condición que ostenta la recurrente. Así lo expresa, además, el art. 9 del I Convenio Colectivo que rige las relaciones laborales del personal al servicio del Canal de Isabel II, Gestión , SA, al referirse al régimen de incompatibilidades del personal a su servicios, y, más específicamente, en el art. 39 en el que se hace expresa mención del art. 55 y Disposición Adicional 1ª del EBEP, en orden a la provisión de los puestos de trabajo, como también hacían referencia a los principios de publicidad, igualdad mérito y capacidad el art. 41 del XVII Convenio Colectivo para el personal laboral de Canal de Isabel II (BOE 02/08/2007), como su precedente, el XVI Convenio Colectivo (BOE 16/02/2005), como sociedad estatal de las previstas en el art. 8.1 b) de la Ley General Presupuestaria 11/1977.

Segundo punto de contradicción, en relación con el plazo de tres meses del art. 4.2 b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada

1. - Examen de la contradicción.

   1. Sentencia de contraste.

      La sentencia de contraste, invocada en relación con el plazo de duración del contrato de interinidad por vacante, de esta Sala, dictada el 13 de junio de 2008, rcud 4863/2006, se pronuncia sobre la inaplicación del plazo de tres meses del art. 4 del RD antes citado.

      En ella se resuelve una demanda por despido planteada por un trabajador que prestaba servicios para Correos y Telégrafos, SA., con contrato de interinidad por vacante, desde 1 de agosto de 2002, hasta que, con efectos de 31 de diciembre de 2004, se le comunicó la extinción de su relación laboral por cobertura de la vacante. La Sala casa la sentencia recurrida, que había confirmado la declaración de improcedencia del despido realizada en la instancia. La cuestión unificada se centraba en la que hemos identificado anteriormente. Al respecto, la sentencia de contraste, reiterando doctrina precedente, señala que " el plazo de tres meses indicado en el art. 4.2 del RD 2720/98 como límite de los procesos de selección para cobertura de vacantes en las empresas privadas no es de aplicación a la entidad empleadora, habida cuenta de las exigencias y condicionamientos técnicos de la selección del personal en la entidad empleadora de acuerdo con los criterios objetivos de mérito y capacidad establecidos en la ley; y 3) en el presente litigio, al haberse cubierto por personal fijo la plaza que venía desempeñando el actor, el cese acordado por la empresa se ha de entender ajustado a derecho, por cumplimiento de la conditio iuris (adjudicación del puesto de trabajo en concurso de méritos) de la que pendía el mantenimiento de la relación contractual de trabajo".

   2. Sentencias con pronunciamientos contradictorios.

      En este punto podemos apreciar la contradicción entre las sentencias comparadas.

      En efecto, en ambas sentencias se cuestiona igual debate, sobre hechos sustancialmente similares. Así es, en la sentencia recurrida, partiendo de que el contrato de interinidad por sustitución pasó a ser de interinidad por vacante, cuya legalidad no se cuestiona, considera que al no ser la demandada una Administración Pública, la duración máxima del contrato no debe superar los tres meses. Por el contrario, la sentencia de contraste, estando también ante una sociedad, en ese caso estatal, claramente niega que sea de aplicación aquel plazo, al tener que someterse las normas de contratación a las del personal en el sector público.

2. - Motivo de infracción normativa.

   1. Preceptos legales denunciados.

      La parte recurrente, en los mismos términos que ya hemos indicado anteriormente, acude al art. 4.2 del RD 2720/1998 para denunciar la indebida aplicación al caso del plazo de tres meses que se recoge en dicha norma, entendiendo que debe aplicarse la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de contraste.

   2. Doctrina de la Sala.

      Como viene recogiendo la sentencia de contraste, en doctrina que arranca de la STS de 11 de abril de 2006, rcud 1387/2004 y las que le siguieron, y la más reciente, de 27 de abril de 2021, rcud 618/2020. Esta última, reproduciendo lo ya dicho por la Sala, señala que "Se suscita la duda acerca de si la expresión "Administraciones públicas" que utiliza el art. 4.2.b RD 2720/98 hade ser entendida en sentido estricto o finalístico. Con arreglo al primer criterio, todo contrato de interinidad por vacante suscrito por entidad que no se haya constituido a través de los tipos administrativos de personificación pública conforme a la LOFAGE [...] estará sometido al plazo máximo de tres meses. Pero una interpretación finalista -que es la que ha de imponerse- tiene en cuenta que el objetivo de aquel límite temporal es la de evitar el abuso y el fraude en la contratación, por lo que en el caso de la sociedad estatal "la limitación temporal específica no se justifica, pues la garantía surge de la propia regulación legal o convencional", al carecer el empresario de "disponibilidad sobre la aplicación de un proceso reglado". De ahí que en las interinidades por vacante que se producen fuera del ámbito de las Administraciones Públicas sea preciso distinguir entre aquellos procesos en los que el empresario actúa con plena libertad en la forma de organizar la selección y promoción [a los que aplicar la examinada limitación de tres meses], y aquellos otros en los que una norma con rango suficiente -incluido el convenio colectivo- impone unos trámites determinados, que no siempre pueden cumplirse en el periodo de tres meses" que fija el art. 4.2.b) RD 2720/98 [caso en el cual no procedería exigir aquella duración máxima a la interinidad concertada]" ( sentencia del TS de 4 de junio de 2008, recurso4737/2006, que compendia la doctrina de las anteriores)"

   3. Doctrina aplicable al caso.

      La aplicación de la anterior doctrina la caso que nos ocupa revela que la sentencia recurrida se ha apartado de la misma y que, por tanto el plazo de tres meses no es aplicable, lo que nos introduce en el debate de suplicación que debemos resolver.

En efecto, a la vista de lo anteriormente expuesto, oído el Ministerio Fiscal, debemos casar la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, debemos partir de que en demanda se reclamaba el carácter indefinido de la relación laboral por fraude de ley en los dos contratos de interinidad por sustitución y que la sentencia de instancia declaró el fraude de ley, respecto del segundo contrato por haber seguido prestando servicios el trabajador sustituido. La Sala de suplicación, sostiene que el contrato de interinidad por sustitución, tras el fallecimiento del sustituto pasó a ser de interinidad por vacante, ante el claro clausulado del mismo. Por tanto, partiendo de esta modalidad de contrato, lo que decide es que al mantenerse la relación laboral más de tres meses sin haberse cubierto la vacante ha incurrido en fraude de ley.

Pues bien, al resolver ese debate de suplicación, en lo que ahora hemos unificado, aunque es cierto que los tres meses no es plazo aplicable, también hemos de tomar en consideración que la parte actora reclamaba la relación laboral indefinida por mantener su contrato de interinidad más de 13 años -según expresamente indicaba en su escrito de impugnación del recurso de suplicación-. Por tanto, si la vacante sigue existiendo, siendo que la misma -nos estamos refiriendo a la relación de interinidad por vacante- data de 2009 y a fecha de presentación de la demanda, 2019, se mantiene viva esa relación temporal sin causa alguna que la parte demandada, aquí recurrente, haya presentado y justificado , relativa al mantenimiento de la plaza vacante, no habiendo propuesto en vía de suplicación revisión fáctica alguna al respecto, nos lleva a mantener el fraude de ley que ha declarado la sentencia recurrida que, en definitiva, resulta de la ausencia de la naturaleza temporal que amparaba el contrato. Y ello, siguiendo la doctrina de esta Sala, adoptada en sentencia de Pleno, de 28 de junio de 2021, rcud 3263/2019 en la que se viene a señalar un criterio contrario al que la parte ahora recurrente hizo valer, aunque sin modificar los hechos probados, en su escrito de recurso, en orden a los límites presupuestarios. En concreto, esta Sala ha señalado recientemente que "a paralización de las ofertas públicas de empleo eran medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto pero, dado que impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, el cumplimiento de tales finalidades resulta dudoso ya que, con la convocatoria y subsiguiente ocupación de plazas vacantes cubiertas por trabajadores interinos, el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva. Por tanto, la justificación de la inactividad administrativa ya no resulta tan clara ya que, materialmente, tal inactividad no contribuía, ni directa ni indirectamente, a la sostenibilidad presupuestaria o a la contención del gasto público.

Y aquí es donde incide el pronunciamiento de la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19), con el que se establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Con esa conclusión el TJUE viene a alterar las consecuencias jurídicas derivadas de las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria que hemos citado anteriormente -en las que se contemplaba la suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público-, que hasta la fecha hemos considerado como el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad.

Desaparece de esta forma la razón por la que nuestra anterior doctrina entendía justificada, en concretas y determinadas circunstancias ligadas a la vigencia temporal de las leyes presupuestarias citadas, la prolongada extensión de tales contratos, lo que necesariamente obliga a rectificarla en ese extremo.

3. - La conclusión de cuanto se lleva expuesto, tanto de nuestra propia y consolidada jurisprudencia, como de la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras] debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina, en el sentido expresado, para afirmar que, aun cuando el contrato de trabajo de interinidad por vacante haya cumplido los requisitos del art. 4.1 y 2.b RD 2720/1998 en los términos ya expuestos, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo".

Consecuencia de lo expuesto, y en atención al efecto que ese fraude de ley provoca en la relación de servicios, si bien no es procedente la calificación de indefinida que reclamaba la demanda y se ha reconocido en la sentencia recurrida, si debemos calificar la relación como indefinida no fija, desde la fecha que se mantiene en suplicación, que es la derivada de la novación contractual a interinidad por vacante, tras el fallecimiento del trabajador sustituido, tal y como se expresaba en el clausulado del contrato.