STS 579/2020, 2 de Julio de 2020

Con fecha 6 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canarias, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Bibiana contra AENA AEROPUERTOS S.A, declarando a la actora trabajadora indefinida de AENA AEROPUERTOS S.A, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 18/04/15, con categoría profesional de atención y apoyo a pasajeros, usuarios y clientes (IC17-AAPUC).

SEGUNDO.- En dicha fecha suscribió un contrato para obra o servicio determinado para "la realización de tareas de la ocupación IC17-AAPUC apoyo de atención a pasajeros, usuarios y clientes para el seguimiento de los procedimientos de apertura y cierre de las salas de llegadas, el control de las instalaciones y supervisión de los diferentes servicios contratados, con motivo de la ampliación del edificio terminal y el proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional, en jornada H12/1, a partir del 18/04/15, hasta que finalice dicho proceso de certificación".

TERCERO.- El proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional se está llevando a cabo por dos personas, entre las que no se incluye la actora.

La actora está realizando las mismas funciones que el resto de AAPUC que prestan servicios para la demandada.

CUARTO.- Se ha agotado la preceptiva vía previa."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Aena Aeropuertos S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede en Las Palmas, dictó sentencia en fecha 26 de enero de 2018, en la que consta el siguiente fallo: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Aena Aeropuertos SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de fecha 6 de junio de 2017 dictada en Autos nº 671/16, confirmando la misma en su integridad, condenándose a la recurrente al abono de las costas derivadas del recurso en la cantidad de 900 euros."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el Sr. Abogado del Estado en representación de Aena Aeropuertos S.A. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2009, rec. suplicación 2988/2009.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado. Se señaló para la votación y fallo el día 4 de marzo de 2020, actos que fueron suspendidos, y se acordó que la deliberación, votación y fallo se hiciera en Pleno de Sala, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, fijándose para el día 22 de abril de 2020, actos que suspendidos y acordándose nuevamente la deliberación, votación y fallo para el día 17 de junio de 2020 en Pleno de Sala.

1.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la sala de lo social del TSJ de Canarias (Las Palmas), de 26 de enero de 2018, R. Supl. 1351/2017, que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por AENA Aeropuertos SA y confirmó en su integridad la sentencia de instancia, que había estimado íntegramente la demanda de la trabajadora contra AENA, declarando a la actora trabajadora indefinida de AENA Aeropuertos SA, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

La demandante ha venido prestando servicios para AENA desde el 18 de abril de 2015 y categoría de atención y apoyo a pasajeros, usuarios y clientes (IC17-AAPUC). el contrato se suscribió para obra o servicio determinado para la realización de tareas de la ocupación IC17-AAPUC, a partir del 18 de abril de 2015 y hasta que finalizara el proceso de certificación. Dicho proceso de certificación se está llevando a cabo por dos personas entre las que no se incluye la actora, la cual está realizando las mismas funciones que el resto de AAPUC, que prestan servicios para la demandada.

2. - La actora interesaba en su demanda que se le reconociera el carácter indefinido de su relación laboral por haberse articulado la relación a través de un contrato de obra o servicio realizado en fraude de ley, al haber venido realizando actividades propias y ordinarias de un AAPUC.

AENA en su recurso invoca la aplicación, entre otras normas, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, considerando que el reconocimiento de la condición laboral de indefinida por fraude contractual vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, que son de aplicación en AENA, de acuerdo con el artículo 23.3º y 24.1º del Convenio Colectivo del grupo AENA y el art. 63 de su Estatuto de creación.

Considera la recurrente que AENA, como sociedad mercantil estatal queda sometida al derecho público y que por tal motivo, el fraude contractual debe implicar en su caso la declaración de indefinido no fijo hasta la cobertura de la plaza por el procedimiento convencionalmente establecido.

La Sala de suplicación considera sin embargo que, en el caso de autos debe mantenerse el criterio expresado en la jurisprudencia de esta Sala Cuarta (Sentencia de 18 de septiembre de 2014), que considera que el personal laboral de una sociedad mercantil está excluido de la aplicación del EBEP, por cuanto el ámbito del mismo se ciñe al personal de las Administraciones Públicas, siendo difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como indefinidos no fijos, por ser ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en régimen de laboralidad.

Concluye la Sala advirtiendo que dicho criterio no sería aplicable con base en lo que dispone ahora el art. 113 de la Ley 40/2015, pero dicha ley entró en vigor con posterioridad a la suscripción del contrato de la trabajadora.

1.- Recurre AENA en casación para la unificación de doctrina, centrando el objeto de su recurso en determinar si la condición de personal indefinido no fijo en caso de sucesión irregular de contratos temporales es aplicable a las sociedades estatales.

La sentencia que la recurrente designa de contraste es la dictada por el TSJ de Madrid, de 11 de septiembre de 2009, (R. Supl. 2988/2009). En el caso de la sentencia referencial, la trabajadora era secretaria de producción trabajando formalmente para una productora de televisión, pero en realidad prestaba su actividad bajo la supervisión y control exclusivo de la Sociedad Estatal TVE SA. La trabajadora instó la cesión ilegal de trabajadores y fue despedida inmediatamente. El juzgado de instancia consideró que había cesión ilegal de trabajadores, negando que existiera vulneración del derecho a la garantía de indemnidad. La referencial considera que se ha conculcado tal garantía, pues es clara la sucesión inmediata de los hechos de la reclamación extrajudicial y el despido, sin causa clara y recordando que la garantía de indemnidad abarca también las actuaciones previas a juicio, como la conciliación administrativa previa a la demanda. No asume que a lo anterior sea óbice el que no hiciese falta el trabajo de la actora en los tres meses de programación que restaban, bien pudiendo ser que otro personal de producción hiciese su trabajo. Considera que, estando vigente la cesión ilegal a la fecha del despido, debe darse la opción por la reincorporación a la trabajadora optando ésta por la Administración Pública demandada, por lo que su ingreso en la misma es con condición de indefinida no fija.

Argumenta dicha sentencia de contraste que la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el caso de ingreso como empleado en todas las Administraciones Públicas, condiciona la adquisición de la condición de trabajador fijo a la superación de las pruebas de ingreso derivadas de una convocatoria pública para la cobertura de aquellas plazas. Así, tal exigencia constitucional y legal condiciona la aplicación del art. 43 ET de forma que la consecuencia de la cesión ilegal, cuando la entidad condenada a aceptar a los trabajadores cedidos es una Administración Pública, como la Corporación de Radio Televisión Española y de la sociedad mercantil estatal de Televisión Española, S.A., no puede impedir la aplicación de la categoría de indefinido-no fijo, pues así lo ha entendido la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencias de 11 de abril de 2006 y de 26 de abril de 2007, al estar incluidas en el sector público estatal, definido en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, por lo que -señala dicha sentencia- no supondrá la adquisición de la condición de trabajador fijo sino la de trabajador "indefinido no fijo".

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - Aunque una primera aproximación al fallo emitido en ambas resoluciones pudiera conducir a señalar su identidad, enervando la concurrencia del requisito del art. 219 LRJS citado, sin embargo, el núcleo esencial que abordan las dos, tal y como expresamos en procedimientos similares debatidos en este mismo Pleno de la Sala, gira en torno a si la condición de trabajador indefinido no fijo se aplica a una sociedad estatal y sobre este extremo ambas alcanzan soluciones divergentes, de manera que la doctrina precisa de la necesaria unificación.

   La Sala, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, considera que concurren entre ambas sentencias los requisitos de contradicción, exigidos por el art. 219.1 LRJS, puesto que en ambos casos se trata de trabajadores de sociedades mercantiles públicas, contratados en fraude de ley, que reclaman su condición de trabajadores fijos por dicha razón, habiendo recibido respuestas contradictorias, puesto que la recurrida reconoce el derecho reclamado, mientras que la referencial lo niega, siendo irrelevante que se trate de sociedades mercantiles distintas, puesto que en ambos casos la normativa, que se les aplica específicamente, las encuadra en el sector público estatal. Sin que a ello obste que en la sentencia de contraste se trate de una demanda de despido, en la que a través de la estimación de la existencia de cesión ilegal se atribuye la opción a la trabajadora que opta finalmente por la entidad TVE; y en el caso de la sentencia recurrida se trate de una pretensión de reconocimiento del carácter indefinido de una relación laboral por haberse articulado la relación a través de un contrato de obra o servicio realizado en fraude de ley.

1.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 224.1 y 2, en relación con el art. 207 e) de la LRJS, formula la Abogacía del Estado en la representación que ostenta, un motivo único de censura jurídica, en el que denuncia la infracción del ordenamiento jurídico y en concreto del art. 15.3 ET, D. Adicional primera y art. 55 de la LEBEP de 2007 y de 2015, arts. 7.1 y 8.d) del RD-Ley 13/2010, art. 18 del RD-Ley 8/2014, art. 2 de la Orden FOM/1525/2011, art. 63 del Estatuto del Ente Público AENA, arts. 23.3, 24.1 y 26.1 del Primer Convenio Colectivo en relación con los arts. 37.1 CE y arts. 82.1 y 3 ET, y jurisprudencia que cita.

2. - Por la trabajadora Dña. Bibiana se impugna el recurso, interesando su desestimación y confirmación de la sentencia recurrida que estima ajustada a derecho.

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que se interesa la estimación del recurso.

1.- Centrado el núcleo debatido en si la condición laboral de personal indefinido-no fijo es aplicable al personal laboral de las sociedades estatales, como sí lo es en general en las Administraciones Públicas, afirma la parte recurrente que el ordenamiento jurídico establece sin la menor duda que el personal laboral de la sociedad estatal AENA, S.A. sólo puede acceder a ella conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, lo cual excluye per se la conversión sin más de un contrato laboral temporal en un contrato fijo de plantilla sin antes pasar por las pruebas selectivas convocadas al efecto y sujetas a los reseñados principios, y que así se infiere igualmente de la abundante jurisprudencia que relaciona.

2. - La Sala ha debatido en la misma fecha el asunto 1911/2018, que guarda la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado. Tras verificar un exhaustivo examen de la normativa de cobertura, destacando las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público y la evolución doctrinal en la materia, afirmamos la proyección de la figura de trabajador indefinido no fijo también cuando el empleador es una sociedad mercantil estatal.

   Trasladaremos aquí los hitos más relevantes que desarrollamos en dicha sentencia, reiterados en el asunto 2005/2018, remitiéndonos en lo restante a la argumentación que desglosa (en esencia al recorrido doctrinal), e igualmente al valor ilustrativo de la Ley 40/2015 del régimen jurídico del sector público, sobre lo que la recurrida indicó que no resultaba de aplicación directa pues el legislador diseñó su entrada en vigor en la DF 18ª, conforme a la cual y la materia ahora concernida, lo fue al año después de su publicación en el BOE (2.10.2015), de forma que la referencia debía ser a la Ley 6/1997 vigente precisamente hasta que le sucede esa Ley 40/2015 (por mor de las previsiones de su Disposición Derogatoria única).

3. - Así, atendiendo en primer término a la naturaleza jurídica de la demandada, fue el art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre el que constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", sociedad de las previstas en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Precepto este último que entendió por tales " aquellas sobre la que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100". Por Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (art. 18) el cambio en su denominación, pasando a ser la de Aena, S.A.

   En cuanto a su ubicación o encuadramiento dentro del sector público estatal, cabe mencionar el art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", cuyo tenor es el que sigue:

   "1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

   1. La Administración General del Estado.

   2. El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector Público institucional estatal las siguientes entidades:

   1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1. Organismos autónomos"

2. Entidades Públicas Empresariales.

   2. Las autoridades administrativas independientes.

   3. Las sociedades mercantiles estatales."

   Desde el plano referente a la regulación que disciplinaba la actuación de esta sociedad, la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, vigente a la sazón como ya hemos indicado, establecía que:

   "1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación."

4. - Procede a continuación fijar precisamente las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades, esclareciendo si han de ser las preceptuadas en el EBEP, y específicamente si han de ahormarse a la senda de su art. 55, cuando dispone:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados".

   Esa remisión al art. 2 de mismo EBEP, cuya rúbrica reza "Ámbito de aplicación", no otorgaría con claridad amparo a la tesis de la demandada, por cuanto sus términos literales acotan aquél en la siguiente forma:

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las' Administraciones Públicas".

   Pero sí atisbamos esa cobertura por mor de la extensión que verifica el propio texto del EBEP en su Disposición adicional primera , relativa al "Ámbito específico de aplicación", dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Como expresamos en el rcud 1911/2018, El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP."

   Esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone aquel art. 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - art. 103 CE que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su art. 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades-.

5. - Rememorar, por último, el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

   Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente - I Convenio Colectivo del Grupo AENA, Resolución de 29 de noviembre de 2011 publicada en el BOE de 20.12.2011-, que en sus arts. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de PGE para 1990-.

   El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que El personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regirá por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, que ( art.62.2) Las relaciones del Ente con su personal se regirán por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que La selección del personal al servicio del Entre público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública. (Art. 63).

Cuanto antecede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, determina la estimación del recurso, casando y anulando en parte la sentencia recurrida. Y, resolviendo el debate planteado en suplicación, procederá estimar en parte el recurso de esta clase formulado por AENA, S.A., en el sentido de declarar que la relación laboral de la trabajadora es de naturaleza indefinida no fija, pero manteniendo el carácter fraudulento de la contratación temporal que ya se reconoció en la instancia, se confirmó en sede de suplicación y no ha sido combatido en fase casacional.

Sin costas en ninguna de las instancias, procediendo la devolución de los depósitos y de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( arts. 228 235 LRJS).