STS 878/2021, 9 de Septiembre de 2021

Con fecha 10 de junio de 2019, el Juzgado de lo Social número Uno de Arrecife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Carmelo frente a TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A y FOGASA, debiendo en consecuencia condenar a esta última a abonar a la parte actora la cantidad de 6.147,89 euros por los siguientes conceptos: 1.785 euros en concepto de plus de conducción y 4.362,89 euros en concepto de gastos de locomoción, más el 10 % de interés por mora.

Y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor, D. Carmelo, con DNI N° NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 28 de enero de 2016 y categoría profesional de guía de interpretación G4N1.

(Hecho probado conforme a los documentos n° 1 a 7 del ramo de prueba de la parte actora y a la documental aportada por la empresa demandada).

SEGUNDO.- En la relación laboral existente entre las partes se ha venido sucediendo el siguiente iter procesal:

Contrato de trabajo por obra o servicio determinado, suscrito el 28 de enero de 2016, con el objeto de la realización de la obra consistente en: "Servicio de apoyo a la vigilancia y el uso público en el Parque Nacional de Timanfaya, anualidades 2015-2016 según el encargo de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias". En fecha 1 de mayo de 2016, ambas partes suscribieron addenda a dicho contrato, acordando modificar el contenido de la cláusula sexta del mismo, de manera que se fijaba que la realización de la obra o servicio consistía en: "Servicio de apoyo a la vigilancia y al uso público del Parque Nacional de Timanfaya 2016/2017, según el encargo de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias".

El 27 de julio de 2016 ambas partes acordaron modificar la jornada de trabajo, que pasó de 20 horas semanales a 30.

Con fecha 6 de marzo de 2017, ambas partes suscribieron acuerdo de novación de condiciones laborales, acordando la transformación de dicho contrato, de manera que el actor pasó a prestar servicios a tiempo completo, con fecha de efectos a partir del 1 de abril de 2017.

En fecha 1 de mayo de 2017, ambas partes acordaron modificar el contenido de la cláusula sexta del citado contrato, de manera que se fijaba que la realización de la obra o servicio consistía en: "Servicio de apoyo a la vigilancia y al uso público del Parque Nacional de Timanfaya 2017/2018, según el encargo de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias".

El 1 de mayo de 2018, ambas partes suscribieron addenda a dicho contrato, acordando modificar el contenido de la cláusula sexta del mismo, de manera que se fijaba que la realización de la obra o servicio consistía en: "Prórroga servicio de apoyo a la vigilancia y al uso público del Parque Nacional de Timanfaya 2017/2018, según el encargo de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad del Gobierno de Canarias".

El actor ha venido prestando servicios para la empresa demandada hasta el 26 de agosto de 2018, fecha en la que causó baja voluntaria en la misma.

(Hecho probado conforme a los documentos n° 1 y siguientes del ramo de prueba de la parte actora, y en cuanto a la baja voluntaria, hecho tercero de la demanda).

TERCERO.- Don Justino, en representación de la Federación Estatal de Construcción, Maderas y afines de Comisiones Obreras Canarias y Don Leovigildo en representación de la sección Sindical Recoma - CCOO en Canarias de Tragsa interpusieron demanda de conflicto colectivo contra la empresa Tragsa ante los Juzgados de lo Social de Santa Cruz de Tenerife.

En la demanda se fijó como ámbito subjetivo del conflicto el conjunto del personal de Tragsa en la provincia de Santa Cruz de Tenerife.

La referida demanda se turnó al Juzgado de lo Social nº 6 de Santa Cruz de Tenerife bajo el número de autos 954/2013.

(Hecho probado conforme al bloque de documentos n° 53 del ramo de prueba de la parte actora).

CUARTO.- En fecha 18 de mayo de 2016 el Juzgado de lo Social n° 6 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia en los autos 954/2013 y en su fallo estimó la demanda interpuesta por D. Justino y D. Leovigildo frente a TRAGSA reconociendo el derecho de la totalidad de los trabajadores que prestan servicios en la provincia de Tenerife al percibo de los pluses de nocturnidad; residencia laboral; residencia familiar; desplazamiento; conducción; gastos de locomoción; debiendo abonarse las cantidades con efecto retroactivo desde el mes de enero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, mediante Sentencia de 20 de junio de 2017 desestimo el Recurso de Suplicación interpuesto por Tragsa frente a la Sentencia 18 de mayo de 2016 la cual confirmó en su integridad.

(Hecho probado conforme a los documentos n° 54 y 55 del ramo de prueba de la parte actora).

QUINTO.- A la relación laboral existente entre las partes le resulta de aplicación el XVII Convenio Colectivo de Tragsa.

El artículo 35 de dicho convenio establece lo siguiente: "La residencia laboral del personal de TRAGSA dependerá del colectivo al que pertenezca el empleado, y se distribuye de la siguiente manera:

Personal de oficina, cualquiera que sea su grupo y nivel profesional y personal campo y obra del grupo I: Oficina de la delegación provincial, autonómica o sede en donde presten sus servicios.

Personal de taller: Taller.

Personal de campo y obra de los grupos II, III y IV:

Eventuales: La obra para la que son contratados. En el caso de suscribirse adenda, la residencia laboral queda modificada.

Fijos: Municipio donde radique la residencia familiar del trabajador (siempre que ésta radique en la provincia o isla donde preste sus servicios, en su defecto, la residencia laboral será las oficinas de la delegación provincial)".

Por su parte, los artículos 40 y 41 del mismo establecen que;"

"Artículo 40. Plus de conducción.

Dicho plus tiene como finalidad compensar la mayor onerosidad en la prestación laboral del trabajador como consecuencia de la necesidad de conducir un vehículo de motor en sus desplazamientos fuera de la jornada laboral para ira la el personal de campo y obra. En estos casos, el empleado percibiré, por el mencionado concepto, la cantidad de 5 euros brutos diarios por viaje de ida y vuelta.

El plus conducción es incompatible con el plus de desplazamiento. No devengará este plus el personal que disponga de vehículo de adscripción personal.

Artículo 41. Gastos de locomoción.

Al personal que, como consecuencia de los desplazamientos señalados en el artículo anterior utilice vehículo de su propiedad, se le abonarán en conceptos de gastos de locomoción la cantidad de 0,2546 euros/km".

(Hecho no controvertido).

SEXTO.- La interpretación realizada por la empresa demandada de los artículos del convenio colectivo relativos a los gastos de locomoción, plus de conducción y residencia/familiar ha sido cuestionada en las reuniones del Comité Autonómico celebradas en las siguientes fechas: 9/9/12, 15/10/12 24/7/13, 25/09/13, 17/09/14, 26/11/14, 10/12/14, 28/01/15,25/02/15, 25/3/15, 18/10/17,17/1/18 y 16/05/18.

(Hecho probado conforme a los documentos n° 13 a 26 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- En fecha 8 de febrero de 2015, Dª Modesta remitió correo electrónico a la empresa demandada, indicando el nombre de los trabajadores de Lanzarote afectados por "la supresión de los pluses que se les venían abonando": Dª Zaida, D. Juan Enrique y D. Abel.

(Hecho probado conforme al documento n° 45 del ramo de prueba de la parte actora).

OCTAVO.- Mediante escrito de 16 de marzo de 2015 la Sección Sindical CCOO solicitó a la coordinadora de RRHH de TRAGSA el abono con carácter retroactivo en beneficio de Dª Zaida de los pluses de conducción y gastos de locomoción.

(Hecho probado conforme al documento N° 46 del ramo de prueba de la parte actora).

NOVENO.- En fecha 25 de septiembre de 2017, la Sección Sindical de CCOO de Canarias presentó escrito a la Dirección de TRAGSA CANARIAS, interesando que por la misma se procediera a la regularización de las hojas de salarios de todos los trabajadores, en referencia a la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias de 4 de septiembre de 2017.

(Hecho probado conforme al documento n° 27 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMO.- Consta en autos carta remitida por TRAGSA a D. Leovigildo, D. Calixto y Dª Modesta, en fecha 4 de junio de 2013, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

(Hecho probado conforme al documento n° 36 del ramo de prueba de la parte actora).

UNDÉCIMO.- Consta en autos escrito remitido por el Gerente de zona de Canarias de la empresa demandada a Dª Elisabeth, de fecha 18 de junio de 2015, en el que se le indica que no le corresponde el abono de los gastos de locomoción ni del plus de conducción, por no cumplirse lo previsto en el artículo 40 de dicho convenio.

(Hecho probado conforme al documento n° 37 del ramo de prueba de la parte actora).

DUODÉCIMO.- En fecha 30 de noviembre de 2017 la parte actora reclamó a la empresa demandada el abono de con carácter retroactivo desde enero de 2016 de los pluses de conducción y gastos de locomoción, por importe de 6.919,4304 euros. Asimismo, presentó reclamación ante la empresa demandada portales conceptos en fecha 30 de agosto de 2018, por la cantidad de 9.551,5256 euros por el devengo de tales conceptos desde enero de 2016 hasta el 26 de agosto de 2018 (fecha de su baja laboral).

(Hecho probado conforme a los documentos n° 11 y 12 del ramo de prueba de la parte actora).

DÉCIMOTERCERO.- El demandante presta sus servicios en el centro de trabajo sito en el Centro de Visitantes de Mancha Blanca, mientras que su domicilio se encuentra en CALLE000, n° NUM001 de Arrecife.

La distancia entre ambos puntos es de 24 kilómetros.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMOCUARTO.- En la presente litis, la parte actora reclama como plus de conducción de enero de 2016 a agosto de 2018 el importe de 2.770 euros y como gastos de locomoción desde enero de 2016 hasta agosto de 2018 el importe de 6.770,44 euros.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMOQUINTO.- La empresa demandada viene abonando los pluses de conducción y gastos de locomoción a los trabajadores fijos a partir del mes de mayo de 2015.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMOSEXTO.- En este Juzgado han recaído varias sentencias en los procedimientos n° 564/2018, 565/2018, 566/2018 y 568/2018 seguidos a instancia de diversos trabajadores frente a la entidad hoy demandada.

(Hecho no controvertido).

DÉCIMOSÉPTIMO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 1 de octubre de 2018, terminando el mismo con el resultado de "intentado sin efecto".

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos)."

Contra la anterior sentencia, por el Abogado del Estado, en nombre y representación de TRAGSA, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, dictó sentencia en fecha 20 de diciembre de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación de TRANSFORMACIÓN AGRARIA S. A. frente a la sentencia de fecha 10/06/2019 dictada por Juzgado de lo Social numero 3 de Arrecife en los autos n° 567/2018 de dicho Juzgado, sentencia que confirmamos.

Se imponen las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de la Letrada que impugnó el recurso, y que se fijan en la suma de 800 €.

Se decreta la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas, por la representación letrada de TRAGSA, se interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 25 de enero de 2017 (recurso 872/2016).

Se admitió a trámite el recurso y habiendo sido impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso , señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 8 de septiembre de 2021, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- El debate suscitado en este recurso de casación unificadora radica en determinar si la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a la Empresa de Transformación Agraria SA (en adelante TRAGSA).

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 20 de diciembre de 2019, recurso 992/2019, confirma la dictada por el Juzgado de lo Social, que había reconocido al actor la condición de trabajador fijo de TRAGSA.

2. - La empresa TRAGSA recurre en casación para la unificación de doctrina con un único motivo en el que denuncia la infracción de los arts. 15.1.a) y 3, así como de la disposición adicional 15ª del Estatuto de los Trabajadores; de la disposición adicional primera y del art. 55 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP); de la disposición adicional 24ª de la Ley de Contratos del Sector Público; del art. 14 del convenio colectivo y del art. 37.1 de la Constitución, alegando que TRAGSA es una empresa pública, por lo que el fraude en la contratación temporal supone que sus empleados adquieren la condición de trabajadores indefinidos no fijos.

3. - La parte actora presentó escrito de impugnación del recurso de casación alegando que la sentencia recurrida no ha incurrido en infracción legal.

El Ministerio Fiscal emitió informe a favor de la procedencia del recurso.

1.- El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser (excepto en el supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo) una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Social del TS.

En la sentencia recurrida el actor prestó servicios para TRAGSA en virtud de un contrato por obra y servicio determinado. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social le reconoció la condición de trabajador con un contrato de duración indefinida. La empresa recurrió en suplicación, impugnando dicha condición. La sentencia recurrida desestima el recurso, argumentando que TRAGSA no es una Administración Pública a los efectos de la aplicación del EBEP.

2. - La sentencia de contraste es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 25 de enero de 2017, recurso 872/2016. La demandante había suscrito con TRAGSA sucesivos contratos de duración determinada. La sentencia de instancia había estimado en parte la demanda de la trabajadora, declarando el carácter indefinido de la relación. La sentencia referencial estimó el recurso de suplicación interpuesto por TRAGSA, aclarando que la relación debe calificarse de indefinida no fija, pero sin trasladar ese pronunciamiento al fallo de la sentencia.

3. - En ambos casos se trata de trabajadores vinculados a la empresa TRAGSA mediante contratos temporales irregulares, debatiéndose si la relación debe calificarse de indefinida fija o indefinida no fija. Concurre el presupuesto procesal de contradicción exigido por el art. 219 de la LRJS. Tanto en la sentencia recurrida como en la referencial se aprecia la concurrencia de fraude en la contratación temporal. Sin embargo, las respectivas resoluciones judiciales llegan a resultados opuestos puesto que se reconoce al trabajador la condición de indefinido no fijo en la sentencia referencial y de fijo en la recurrida. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales ambas sentencias han llegado a pronunciamientos contradictorios que necesitan ser unificados.

Reiterados pronunciamientos de este Tribunal, a partir de las sentencias del Pleno de la Sala Social del TS de 18 junio 2020, recursos 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018, han declarado que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles estatales (por todas, sentencias del TS del Pleno de 2 julio 2020, recurso 1906/2018; 10 septiembre 2020, recurso 3678/2017; 17 septiembre 2020, recurso 1408/2018; y 17 de febrero de 2021, recurso 2945/2018). La reciente sentencia del TS de 30 de junio de 2021, recurso 1656/2020, compendia la doctrina jurisprudencial:

"

1. Las sociedades mercantiles estatales no son una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mencionada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el artículo 103 CE hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

3. - Hay que recordar que el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente en TRAGSA - Artículo 14 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA- que dispone que "El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad".

1.- La aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, por un elemental principio de seguridad jurídica y ante la inexistencia de razones para llegar a una conclusión contraria, obliga, de conformidad con el Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación unificadora, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso interpuesto por TRAGSA y revocar parcialmente la sentencia de instancia, declarando que la relación laboral del trabajador es de naturaleza indefinida no fija. Se mantiene el carácter fraudulento de la contratación temporal que ya se reconoció en la instancia y no ha sido combatido en fase casacional.

2. - No procede la condena al pago de costas en ninguna de las instancias. Se acuerda la devolución de los depósitos y de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( arts. 235 y 228 LRJS).