STS 473/2020, 18 de Junio de 2020

Con fecha 6 de junio de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Angustia contra AENA AEROPUERTOS S.A, declarando a la actora trabajadora indefinida de AENA AEROPUERTOS S.A, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada desde el 12/05/16, con categoría profesional de técnico de programación y operaciones (1011-TPO).- SEGUNDO.- En dicha fecha suscribió un contrato para obra o servicio determinado para "la realización de tareas de la ocupación 1011-TPO técnico de programación y operaciones para el seguimiento y mantenimiento del Sistemas de Gestión de la Seguridad Operacional en el Departamento de Planificación de Operación, con motivo del proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional, hasta que finalice dicho proceso de certificación.- TERCERO.- El seguimiento y mantenimiento del Sistemas de Gestión de la Seguridad Operacional en el Departamento de Planificación de Operación, con motivo del proceso de certificación del Aeropuerto en materia de Seguridad Operacional se está llevando a cabo por dos personas, entre las que no se incluye la actora.- La actora está realizando las mismas funciones que el resto de TRO que prestan servicios para la demandada.- CUARTO.- Se ha agotado la preceptiva vía previa".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, dictó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017, en la que, manteniendo el relato fáctico de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Aena, contra la sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 6 de junio de 2017 dictada en Autos n° 670/16, confirmando la misma en su integridad, condenándose a la recurrente al abono de las costas derivadas del recurso, que incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante, ascienden a la cantidad de 900 euros".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en Las Palmas, por la representación AENA Aeropuertos, S.A., se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación. Se aportan como sentencias contradictorias las dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña, de 25 de marzo de 2009 (R. 8542/08) y de Madrid, de 25 de marzo de 2009 ( 1/2014). El motivo de casación alegaba la infracción del art. 15.3 del ET; art. 55 de la LEBEP, tanto de 2007 como de 2015; arts. 7.1 y 8.d) del RD-Ley 13/2010); art. 18 del RD-Ley 8/2014); art. 2 de la Orden FOM/1525/2011; art. 63 del Estatuto Ente Público AENA; arts. 23.3, 24.1 y 26.1 del Primer Convenio Colectivo en relación con los arts. 37.1 de la CE y 82.1 y 3 del ET y la jurisprudencia.

Tras presentarse escrito de alegaciones, la Sala procedió a admitir a trámite el citado recurso e impugnado el recurso por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4 de marzo de 2020, suspendiéndose el mismo y señalándose nuevamente para su deliberación en el Pleno de la Sala el 22 de abril de 2020. Por providencia de 6 de mayo de 2020, se establece que por las especiales circunstancias y necesidades del servicio, se suspende el señalamiento acordado, trasladando el mismo para el día 17 de junio de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

1. El núcleo de contradicción planteado por la Abogacía del Estado en representación de la sociedad estatal AENA, S.A. consiste en delimitar si la condición del personal laboral que presta sus servicios en la misma es de indefinido no-fijo, o lo es la de fijo de plantilla por fraude de ley en la contratación temporal. En definitiva, en la determinación de si la condición de indefinido no fijo resulta aplicable o no a las sociedades mercantiles estatales.

Impugna la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede en Las Palmas) de 22 de diciembre de 2017, en la que se confirma el fallo combatido que, con íntegra estimación de la demanda, declaró a la actora trabajadora indefinida de Aena Aeropuertos SA, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Del relato fáctico de aquella resolución destacaremos los siguientes datos: la demandante viene prestando servicios para dicha sociedad desde el 12-5-2016, con la categoría profesional de técnico de programación y operaciones [IC11 -TPO], suscribiendo contrato para obra o servicio determinado para realización de tareas de ocupación IC11-TPO técnico de programación y operaciones para el seguimiento y mantenimiento del Sistema de Gestión de la Seguridad Operacional en el Departamento de Planificación de Operación, con motivo del proceso de certificación del Aeropuerto de materia de Seguridad Operacional, y hasta que finalice dicho proceso de certificación. El seguimiento y mantenimiento del Sistema de Gestión señalado se está llevando a cabo por dos personas, entre las que no se incluye la actora, que está realizando las mismas funciones que el resto de TPO que prestan servicios para la demandada.

La Sala de suplicación hace suyas las argumentaciones del Juez a quo, y afirma que, pese a que se han cumplido los requisitos formales del contrato temporal utilizado, ha quedado probado que la trabajadora no fue asignada a la realización del servicio que consta en la literalidad del contrato. Sentado lo anterior, no considera que resulte aplicable la Ley 40/2015 del Régimen Jurídico del Sector Público, porque su entrada en vigor se produjo al año de su publicación en el BOE [2.10.2015], y, por tanto, con posterioridad a la suscripción del contrato temporal que unía a las partes, lo que determina la plena aplicación de la doctrina de esta Sala IV (STS 18.9.2014).

2. El Ministerio Fiscal informó la existencia de contradicción y la procedencia del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto.

La representación de la parte actora lo impugna argumentando sustancialmente la falta de contenido casacional, con cita de la doctrina contenida en nuestra sentencia de fecha 18.09.2014, rec 2320/2013.

1. Con carácter prioritario ha de analizarse la concurrencia del requisito de contradicción previsto en el art. 219.1 de la LRJS. Exigen el legislador y la jurisprudencia una igualdad "esencial", sin que por lo tanto medie diferencia alguna que permita concluir que, a pesar de la contraposición de pronunciamientos en las sentencias contratadas, ambos puedan resultar igualmente ajustados a Derecho y que por ello no proceda unificar la doctrina sentada. Entre otras, recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 28.02.2019, rcud 1576/2017 y 9.05.2019, rcud 313/2018.

La sentencia de contraste definitivamente seleccionada, tras el pertinente requerimiento, es la dictada por la Sala homónima de Cataluña de 25 de marzo de 2009 (rec. 8542/2008), recaída en un procedimiento por despido calificado como nulo por vulnerar la garantía de indemnidad, y habiéndose reconocido asimismo la existencia de una cesión ilegal de trabajadores, y optado el actor por la readmisión en Televisión Española SA.

Ante la Sala de suplicación, y en lo que a la cuestión casacional importa, se debatió si la readmisión de trabajador en la plantilla de Televisión Española SA, sería con el reconocimiento de la condición como fijo en RTVE, o bien una relación laboral indefinida. Y la sentencia, con estimación del recurso interpuesto por la sociedad mercantil estatal, revoca en este extremo la decisión de instancia, declarando que lo será bajo una relación laboral indefinida. Razona al respecto que conforme a la Ley 4/1980, que aprueba el Estatuto de radiodifusión y televisión, se configura a la recurrente como una sociedad estatal, que forma parte de la Entidad de derecho Público RTVE [arts. 5 y 17], y en virtud de su art. 35.4 el ingreso en la situación de fijo en RTVE y en las sociedades estatales que se creen sólo podrá realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión (...), aplicando el criterio seguido en precedentes pronunciamientos. Precisa también que esa misma doctrina resulta aplicable a este caso en el que la demanda se presenta con posterioridad a la modificación societaria operada con la entrada en vigor de la Ley 12/2006 (sic). Y como el actor no ha superado estas pruebas no puede adquirir la condición de fijo.

2. Aunque una primera aproximación al fallo emitido en ambas resoluciones pudiera conducir a señalar su identidad, enervando la concurrencia del requisito del art. 219 LRJS citado, sin embargo, el núcleo esencial que abordan las dos, tal y como expresamos en procedimientos similares debatidos en este mismo Pleno de la Sala, gira en torno a si la condición de trabajador indefinido no fijo se aplica a una sociedad estatal y sobre este extremo ambas alcanzan soluciones divergentes, de manera que la doctrina precisa de la necesaria unificación.

La sentencia recurrida desestimó el recurso de suplicación formulado por la Abogacía del Estado que peticionaba la declaración de indefinido no fijo, manteniendo la declaración de instancia de relación indefinida con todas las consecuencias inherentes, mientras que la referencial niega que la relación con la demandada sea de fijeza. Ambas entidades demandadas en la actualidad son sociedades mercantiles estatales, por lo que, como decimos, concurre el referido presupuesto procesal de contradicción requerido por aquel art. 219.

1. Las vulneraciones denunciadas por la Abogacía del Estado en la representación que ostenta son las siguientes: del art. 15.3 del ET; de la disposición adicional primera y art. 55 de la LEBEP, tanto de 2007 como de 2015; arts. 7.1 y 8.d) del RD-Ley 13/2010, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo; art. 18 del RD- Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia; art. 2 de la Orden FOM/1525/2011; art. 63 del Estatuto del Ente Público AENA; arts. 23.3, 24.1 y 26.1 del Primer Convenio Colectivo en relación con los arts. 37.1 de la CE y 82.1 y 3 del ET y la jurisprudencia.

Centrado el núcleo debatido en si la condición laboral de personal indefinido-no fijo es aplicable al personal laboral de las sociedades estatales, como sí lo es en general en las Administraciones Públicas, afirma la parte recurrente que el ordenamiento jurídico establece sin la menor duda que el personal laboral de la sociedad estatal AENA, S.A. sólo puede acceder a ella conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad y publicidad, lo cual excluye per se la conversión sin más de un contrato laboral temporal en un contrato fijo de plantilla sin antes pasar por las pruebas selectivas convocadas al efecto y sujetas a los reseñados principios, y que así se infiere igualmente de la abundante jurisprudencia que relaciona.

2. La Sala ha debatido en la misma fecha el asunto 1911/2018, que guarda la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado. Tras verificar un exhaustivo examen de la normativa de cobertura, destacando las previsiones del Estatuto Básico del Empleado Público y la evolución doctrinal en la materia, afirmamos la proyección de la figura de trabajador indefinido no fijo también cuando el empleador es una sociedad mercantil estatal.

   Trasladaremos aquí los hitos más relevantes que desarrollamos en dicha sentencia, remitiéndonos en lo restante a la argumentación que desglosa (en esencia al recorrido doctrinal), e igualmente al valor ilustrativo de la Ley 40/2015 del régimen jurídico del sector público, sobre lo que la recurrida indicó que no resultaba de aplicación directa pues el legislador diseñó su entrada en vigor en la DF 18ª, conforme a la cual y la materia ahora concernida, lo fue al año después de su publicación en el BOE (2.10.2015), de forma que la referencia debía ser a la Ley 6/1997 vigente precisamente hasta que le sucede esa Ley 40/2015 (por mor de las previsiones de su Disposición Derogatoria única).

3. Así, atendiendo en primer término a la naturaleza jurídica de la demandada, fue el art. 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre el que constituyó la sociedad mercantil estatal "Aena Aeropuertos, SA", sociedad de las previstas en el art. 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas. Precepto este último que entendió por tales "aquellas sobre la que se ejerce control estatal: Bien porque la participación directa en su capital social de la Administración General del Estado o algunas de las entidades que, conforme a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público integran el sector público institucional estatal, incluidas las sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100". Por Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio, se dispuso (art. 18) el cambio en su denominación, pasando a ser la de Aena, S.A.

   En cuanto a su ubicación o encuadramiento dentro del sector público estatal, cabe mencionar el art. 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal", cuyo tenor es el que sigue:

   "1. A los efectos de esta Ley forman parte del sector público estatal:

   1. La Administración General del Estado.

   2. El sector público institucional estatal.

2. Integran el sector Público institucional estatal las siguientes entidades:

   1. Los organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los cuales se clasifican en:

1. Organismos autónomos"

2. Entidades Públicas Empresariales.

   2. Las autoridades administrativas independientes.

   3. Las sociedades mercantiles estatales."

   Desde el plano referente a la regulación que disciplinaba la actuación de esta sociedad, la DA 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, vigente a la sazón como ya hemos indicado, establecía que:

   "1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación."

4. Procede a continuación fijar precisamente las condiciones de acceso al empleo en tales sociedades, esclareciendo si han de ser las preceptuadas en el EBEP, y específicamente si han de ahormarse a la senda de su art. 55, cuando dispone:

   "1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados".

   Esa remisión al art. 2 de mismo EBEP, cuya rúbrica reza "Ámbito de aplicación", no otorgaría con claridad amparo a la tesis de la demandada, por cuanto sus términos literales acotan aquél en la siguiente forma:

   "1. Este Estatuto se aplica al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al servicio de las siguientes Administraciones Públicas:

   [...] d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las' Administraciones Públicas".

   Pero sí atisbamos esa cobertura por mor de la extensión que verifica el propio texto del EBEP en su Disposición adicional primera , relativa al "Ámbito específico de aplicación", dado que establece que los principios contenidos, entre otros en el transcrito art. 55, serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica. Como expresamos en el rcud 1911/2018, El tenor literal de la disposición adicional primera del EBEP indica que al referirse a las "entidades del sector público estatal" no se limita a las "entidades de derecho público" mencionadas en el art. 2 del EBEP. En caso contrario, la disposición adicional primera del EBEP no tendría ningún contenido porque las entidades de derecho público ya están incluidas en su ámbito de aplicación conforme al art. 2 del EBEP."

   Esta última dicción faculta la afirmación de que, también en el sector societario en que nos encontramos, opera la necesaria concurrencia de los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública), tal y como dispone aquel art. 55 EBEP al desarrollar las directrices del texto constitucional - art. 103 CE que fija los de mérito y capacidad, y el sumatorio de su art. 14, a fin de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades-.

5. Rememorar, por último, el objetivo y finalidad de la denominada relación laboral indefinida no fija, acudiendo una vez más al recurso ya identificado que plasma su cristalización jurisprudencial. Decimos al respecto que aquella persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

   Todo ello sin olvidar otro parámetro que abunda en el precedente corolario: el texto convencional que afecta a todo el personal contratado laboralmente - I Convenio Colectivo del Grupo AENA, Resolución de 29 de noviembre de 2011 publicada en el BOE de 20.12.2011-, que en sus arts. 23.3 y 24.1 incidió en que el sistema de ingreso del personal lo sería respetando los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera correlativa a las previsiones del RD 905/1991, de 14 de junio, por el que se aprobó el Estatuto del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea -en cumplimiento a su vez del art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de PGE para 1990-.

   El contenido de dicho Estatuto, configurado en forma similar al propio de otras Entidades públicas que desarrollan su actividad con sujeción a regímenes de Derecho público y privado de forma complementaria, había ordenado que El personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regirá por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, que ( art.62.2) Las relaciones del Ente con su personal se regirán por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenios Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación. Y, finalmente, que La selección del personal al servicio del Entre público se hará de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad, y, con excepción del personal directivo, mediante convocatoria pública. (Art. 63).

Las antedichas consideraciones determinan, en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso, casando y anulando parcialmente la sentencia recurrida. Resolviendo el debate planteado en suplicación, procederá estimar en parte el recurso de esta clase formulado por AENA, S.A., en el sentido de declarar que la relación laboral de la trabajadora es de naturaleza indefinida no fija, pero manteniendo el carácter fraudulento de la contratación temporal que ya se reconoció en la instancia, se confirmó en sede de suplicación y no ha sido combatido en fase casacional.

Sin costas en ninguna de las instancias, y procediendo la devolución de los depósitos y de las consignaciones efectuadas en su caso para recurrir ( arts. 228 235 LRJS).