STS 905/2021, 16 de Septiembre de 2021

Con fecha 31 de mayo de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: ESTIMO la demanda formulada por D. Benigno frente a Canal de Isabel Gestión S.A. y, en consecuencia,

DECLARO que D. Benigno se encuentra vinculado con Canal de Isabel II Gestión S.A. mediante una relación laboral de carácter indefinido, con antigüedad de fecha de 7 de septiembre de 2009, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por esta declaración".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- D. Benigno sus servicios por cuenta y orden de la empresa Canal de Isabel II Gestión S.A. con una antigüedad reconocida desde el 7 de septiembre de 2009, a tiempo completo, con la categoría de Titulado Superior.

Según consta en el contrato aportado junto con la demanda, y como documento no 1 del ramo de prueba del actor y no 1 de la demandada, D. Benigno suscribió un contrato de trabajo de duración determinada de interinidad, tipo 410, con Canal de Isabel II, siendo la categoría profesional reconocida la Titulado Superior y el puesto de trabajo de Titulado Superior, Nivel IX, de acuerdo con el sistema de clasificación profesional vigente en la empresa y con destino en el Departamento de Programación y Proyectos, Dirección G. Innovación e Ingeniería y centro de trabajo en las oficinas centrales.

La cláusula tercera del contrato firmado 7 de septiembre de 2009 establece que "el presente Contrato surtirá efectos a partir del día 7 de septiembre de 2009 y se extinguirá, sin necesidad de preaviso alguno, cuando concluya el proceso de selección correspondiente a la cobertura definitiva del puesto de trabajo, o bien, cuando éste se amortice por los procedimientos previstos en el vigente Convenio Colectivo."

La cláusula séptima dispone que "el contrato se regulará por lo dispuesto en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Así mismo le será de aplicación el Convenio Colectivo vigente en cada momento, a cuyas normas y total contenido se someten ambas partes expresamente, como norma jurídica de aplicación preferente. "

La Cláusula Décimo dispone que "el trabajador, recibe el convenio colectivo de aplicación en el Canal de Isabel II, al objeto de dar cumplimiento al Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, así como información por escrito de los métodos y riesgos específicos de su puesto de trabajo."

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2009, el Jefe de Departamento de Organización y Selección del Canal de Isabel II comunicó a D. Benigno que, como consecuencia del desarrollo del organigrama aprobado por el Consejo de Administración de 29 de septiembre de 2009, con efectos del 30 de septiembre de 2009, quedaría adscrito a la división, departamento, de programación y proyectos, Subdirección de ingeniería y construcción, Dirección General de innovación e ingeniería. Documento número 2 del ramo de prueba de la demandada.

TERCERO.- Mediante carta fechada el 11 de junio de 2012 el Canal de Isabel II, tras explicar la constitución de Canal de Isabel II Gestión S.A. y afirmar que el trabajador venía desarrollando su trabajo en una unidad productiva que realiza actividades objeto de la Sociedad Anónima constituida, le informa que, con efectos del 1 de julio de 2012, está previsto que pase a prestar sus servicios a la nueva sociedad la cual, conforme a lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social, incluyendo los compromisos por pensiones recogidos en las especificaciones que rigen el plan de pensiones, compromisos que quedan modificados en los términos legalmente establecidos o que se establecen con anterioridad a la fecha efectiva de la transmisión. Teniendo la carta los efectos de la notificación de una sucesión empresarial se acompañaba la misma un documento en el que se recoge el compromiso asumido por la Dirección del Canal de Isabel II de garantizarle para el futuro, a título individual, determinados derechos, entendiendo que las condiciones, cuantías, porcentajes, requisitos, así como cualquier otra particularidad o circunstancia, de dichos derechos están referidos, en el momento de la sucesión empresarial, a las equivalentes o análogas que se señalan en el XVIII Convenio Colectivo del Canal de Isabel II, salvo aquellas que, después de la firma de dicho convenio, han sido modificadas por distintas leyes. Documento no 3 del ramo de prueba de la demandada.

Como documento no 4 de la demandada se aportó el documento de compromiso de garantías individuales suscrito por el trabajador demandante. Folios 75 a 77.

CUARTO.- Con el documento no 4 del ramo de prueba de la demandada, consistente en una carta fechada el 14 de diciembre de 2012, la empresa Canal de Isabel II Gestión comunicó al trabajador que, conforme a los criterios y factores previstos en el Convenio Colectivo, su puesto de trabajo, desde el 1 de enero de 2013, quedaría encuadrado en el Grupo Profesional 5 y en el área funcional técnica.

El 8 de abril de 2014, la empresa comunicó al trabajador que, como consecuencia de la estructura organizativa de la empresa aprobada por el Consejo de Administración el 26 de marzo de 2014, con efectos de 1 de abril de 2014, quedaría adscrito al área de proyectos de saneamiento y reutilización. Subdirección de proyectos. Dirección innovación e ingeniería. Documento número 5 del ramo de prueba de la demandada.

Con fecha de efectos 19 de enero de 2015 se comunicó al trabajador que su puesto había quedado adscrito al área de construcción, depuración y reutilización, Subdirección construcción, Dirección innovación e ingeniería, por lo que desde dicha fecha pasaría a prestar sus servicios en el mencionado destino. Documento no 6 del ramo de prueba de la demandada.

QUINTO.- D. Benigno vino percibiendo una retribución mensual bruta en el año 2018 -entre marzo y diciembre- de 3.589,27 €. Documento no 7 de la demandada.

SEXTO.- Mediante carta fechada el 25/3/2019 la empresa Canal de Isabel II S.A. comunicó al trabajador, -expresando éste su recepción como "no conforme"-, que Canal de Isabel II S.A. tiene previsto convocar procesos selectivos para la cobertura de aproximadamente 700 plazas entre 2018 y 2019.

Que entre esos procesos selectivos se encuentra un proceso de titulado superior, en concreto, el proceso selectivo titulado superior ingeniero caminos, Canales y Puertos referencia GOOI 82019 para cubrir por turno libre 39 puestos de titulado superior ingeniero caminos, canales y puertos, cuya convocatoria se encuentra publicada en la página web de la empresa. Poniendo expresamente en conocimiento del trabajador que la plaza que ha venido ocupando mediante contrato de interinidad de titulado superior está incluida en la convocatoria del proceso selectivo. Documento no 2 del ramo del actor.

SÉPTIMO.- El 29/1/2019 se presentó papeleta de conciliación antes el SMAC, haciéndose constar por sello del 7/3/2018 que ni se ha celebrado ni se va a celebrar el preceptivo acto previo debido a la acumulación de expedientes".

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2020, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el CANAL DE ISABEL ll GESTIÓN S.A., contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de MADRID, en sus autos número 277/2018, seguidos a instancia de D. Benigno contra el recurrente, en materias laborales individuales y, en su consecuencia, confirmamos la resolución judicial recurrida. Condenamos en costas a la Comunidad de Madrid por importe de 500 euros".

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de CANAL DE ISABEL II GESTION, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 11 de noviembre de 2019, rec. 795/2018 y sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de junio de 2008, rec. 4863/2006.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de considerar que procede la estimación del recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos.

Por Providencia de fecha 28 de junio de 2021 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo del presente recurso el día 15 de septiembre de 2021.

Planteamiento del recurso.

1. - Objeto del recurso.

   La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si a la empresa demandada y ahora recurrente le es de aplicación el plazo de tres meses del artículo 4.2 b), párrafo segundo, del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en materia de contratos de duración determinada (en adelante RD 2720/1998), para cubrir la vacante durante el proceso de selección y, caso de mantener que hay fraude en la contratación, si la relación laboral ha devenido en indefinida no fija.

   La parte demandada ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid, de 30 de abril de 2020, en el recurso de suplicación número 944/2019, que desestima el interpuesto por la parte demandada frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid el 31 de mayo de 2019, en los autos 277/2018, que, estimando la demanda, declaró al demandante como trabajador indefinido, con antigüedad de fecha 7 de septiembre de 2009.

   En el recurso de casación para la unificación de doctrina se formulan dos puntos de contradicción.

   En el primero, referido a si son aplicables a la demandada los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo, para el que se identifica como sentencia de contraste seleccionada la dictada por la misma Sala de lo Social del TSJ de Madrid el 11 de noviembre de 2019, en el recurso de suplicación 795/2018.

   El segundo punto de se centra en determinar si es aplicable a la demandada el plazo de tres meses del RD 2270/1998, para la cobertura de la vacante, citando a tal fin como sentencia referencial la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 13 de junio de 2008, en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4863/2006.

2. - Impugnación del recurso.

   La parte recurrida ha impugnado el recurso. La impugnación menciona las SSTS del Pleno de 18 de junio de 2020 (rcuds 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018) y los autos de esta Sala Cuarta de 24 de enero de 2019 (rcud 1843/2018), 5 de marzo de 2019 (rcud 312/2018), 15 de diciembre de 2020 (rcud 113/2020) y 16 de diciembre de 2020 (rcud 247/2020) y alega, en esencia, que, de conformidad con la disposición adicional primera EBEP, los principios del artículo 55 EBEP (los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad) solo serían aplicables si así se establece en la normativa específica de cada entidad.

   La impugnación solicita la matización en este sentido del criterio de las mencionadas SSTS del Pleno de 18 de junio de 2020, la desestimación del recurso y la confirmación de que la relación es indefinida, "sin más".

3. - Informe del Ministerio Fiscal

   El Ministerio Fiscal ha emitido informe en el que considera que el recurso debe ser estimado.

   Partiendo de la existencia de contradicción en los dos puntos que formula la parte recurrente, considera que debe estarse a la doctrina de las SSTS del Pleno de esta Sala 18 de junio de 2020 (rcuds 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018) y 2 de julio de 2020 (rcud 1906/2018), de conformidad con la cual la figura del indefinido no fijo es de aplicación a las sociedades mercantiles estatales, cuyo contenido reproduce, con cita del artículo 55 y de la disposición adicional primera del EBEP, aplicable a las sociedades mercantiles autonómicas como la recurrente que forma parte del sector público de la Comunidad de Madrid, para lo que se remite al artículo 2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid. Siendo ello así, sigue diciendo el informe, a la recurrente no le es aplicable el artículo 4.2 RD 2720/1998, al serle de aplicación los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

Sentencia recurrida.

1. - Hechos probados de los que se debe partir.

   Según los hechos probados, la parte actora suscribió contrato de interinidad por vacante el 7 de septiembre de 2009, para ocupar una determinada plaza durante el proceso selectivo y hasta que se produjera la cobertura definitiva del puesto de trabajo o hasta que se el puesto se amortizara por los procedimientos establecidos.

   Presentada demanda por el trabajador, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 24 de Madrid el 31 de mayo de 2019 (autos 277/2018) la estimó y declaró al trabajador como trabajador indefinido, con antigüedad de 7 de septiembre de 2009.

2. - Debate en suplicación.

   El Canal de Isabel II interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del juzgado de lo social, siendo desestimado dicho recurso por la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 30 de abril de 2020 (rec. 944/2019).

   La sentencia del TSJ de Madrid considera que, dado el carácter de sociedad anónima de la demandada, y de acuerdo con el artículo 4 del RD 2720/1998, la vacante debería haber sido cubierta en el plazo de tres meses. En consecuencia, al haber superado la duración del contrato de interinidad por vacante dicho plazo, la relación laboral devino indefinida. Del mismo modo entiende, con remisión a la doctrina de la propia sala y a la STS de 6 de julio de 2016 (rec. 229/2015), que a una sociedad anónima de capital público no le resulta de aplicación la figura de los trabajadores indefinidos no fijos.

Primer punto de contradicción, en relación con las sociedades mercantiles públicas, los principios de igualdad, mérito y capacidad y la figura del trabajador indefinido no fijo.

1. - Examen de la contradicción

   1. Doctrina general en materia de contradicción

      El artículo 219.1 de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS), para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina y en atención a su objeto, precisa de la existencia de sentencias contradictorias entre sí, lo que se traduce en que contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

      Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

   2. Sentencia de contraste

      La sentencia invocada de contraste es la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 11 de noviembre de 2019 (rec. 795/2018), confirmatoria de la de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declaró que la relación laboral que vinculaba a la actora con la empresa Canal de Isabel II era indefinida no fija. La actora había suscrito diferentes contratos temporales con la empresa, sin solución de continuidad, siendo el último de interinidad por vacante, suscrito el 13 de junio de 2013. La trabajadora interesaba con carácter principal que se declarara su condición de trabajadora indefinida fija de plantilla de la demandada por fraude en su contratación temporal. Subsidiariamente, se insta el reconocimiento de condición de trabajadora indefinida no fija, que es la pretensión estimada en la instancia.

      La sala de suplicación confirma el pronunciamiento de instancia, remitiéndose a resoluciones anteriores de la propia sala, entendiendo que, al formar la demandada parte del sector público, el acceso al empleo en esta sociedad mercantil está regido por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y los procedimientos de selección de personal ha de garantizar estos principios constitucionales, así como el de de publicidad de las convocatorias. En consecuencia, la circunstancia de constatarse fraude de ley en el contrato temporal no determinaría convertir a la actora directamente en fija de plantilla de la demandada, sino en indefinida no fija, es decir, en condiciones iguales que una interinidad por vacante y hasta que la plaza se cubriera de conformidad con los procedimientos legales, reglamentarios y convencionalmente establecidos que cumplan con los principios marcados por el artículo 55 EBEP.

   3. Sentencias con pronunciamientos contradictorios

      Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

      En efecto, la cuestión que se suscita en ambas sentencias es la misma, y en relación con la misma demandada -Canal de Isabel II- y con situación contractual homogénea, debatiéndose en ambos casos la aplicación de las disposiciones del EBEP (artículo 55 y disposición adicional primera ) y su integración en el sector público a tales efectos y en relación con la aplicación a dichas entidades de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo y de la figura del indefinido no fijo.

2. Motivo de infracción de norma

   1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción

      La parte recurrente no ha planteado un motivo específico de infracción de norma sustantiva o de jurisprudencia lo que, en principio, podría justificar la concurrencia de una posible causa de inadmisión del recurso, a tenor de lo que dispone el artículo 224.1 b) y 2 LRJS. No obstante, y además de que la parte recurrida no invoca indefensión en la impugnación, podemos dar por cumplida esa exigencia legal, toda vez que, a lo largo del escrito de interposición, el recurso identifica los preceptos legales denunciados y argumenta en relación con la doctrina de esta Sala en la materia, con cita de la disposición adicional primera EBEP.

   2. Doctrina de la Sala

      Las SSTS 472/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 1911/2018); 473/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2005/2018); 474/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2811/2018); y 579/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 1906/2018), dictadas todas ellas por el Pleno de la Sala, han unificado doctrina estableciendo que la figura del trabajador indefinido no fijo es plenamente aplicable a las sociedades mercantiles públicas.

      Las sentencias estiman los recursos de casación para la unificación de doctrina de AENA y declaran que los trabajadores allí recurridos son indefinidos no fijos, rechazando que sean trabajadores fijos.

      La doctrina de las citadas sentencias del Pleno ha sido ya aplicada, entre otras, por las SSTS 749/2020, 10 de septiembre de 2020 (rcud 3678/2017); 552/2021, 18 de mayo de 2021 (rcud 3135/2019); 556/2021, 18 de mayo de 2021 (rcud 3830/2019); 587/2021, 1 de junio de 2021 (rcud 3972/2018); 633/2021, 16 junio 2021 (rcud 3679/2018); 690/2021, 30 de junio de 2021 (rcud 690/2021); y 719/2021, 5 de julio de 2021 (rcud 1492/2020), en relación esta última con el Canal de Isabel II, empresa esta sobre la que la Sala ha dictado, asimismo, los autos 15 de diciembre de 2020 (rcud 113/2020), 16 de diciembre de 2020 (rcud 247/2020), 14 de abril de 2021 (rcud 2538/2020) y 27 de abril de 2021 (rcud 2939/2020), en los que la Sala rechaza expresamente la interpretación que la impugnación del presente recurso sostiene sobre la expresión "normativa específica" de la disposición adicional primera EBEP.

      Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen necesariamente a aplicar al presente supuesto la doctrina unificada por las SSTS del Pleno citadas.

      La presente sentencia reproduce sustancialmente la STS 749/2020, 10 de septiembre de 2020 (rcud 3678/2017).

      Las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 parten de que dentro del sector público se ha de distinguir entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial", incluyendo este último las "entidades públicas empresariales" y las "sociedades mercantiles estatales" ( STC 8/2015, de 22 de enero).

      Prosiguen las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 afirmando que el derecho al acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública, hacen notar las sentencias) de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, regulado en el artículo 55 del EBEP, se aplica a las entidades del sector público estatal que no están incluidas en el artículo 2 EBEP, según prescribe la disposición adicional primera del propio EBEP.

      Las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 tienen en cuenta, adicionalmente, los siguientes preceptos legales: el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, intitulado: "Sector público estatal"; la disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE); aun cuando no resultara aplicable por razones temporales, las sentencias consideran que resulta ilustrativos los artículos 2, 113 y 117.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y los artículos 166 y 167 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

      Finalmente, las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 reconocen que "no ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa".

      Las sentencias repasan todos los pronunciamientos de la Sala.

      El análisis realizado por las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 conduce a unas conclusiones que a continuación se reproducen.

   1. El contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

   2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

   3. Es cierto que el artículo 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.

   3. Doctrina aplicable al caso

      La aplicación de la anterior doctrina al caso que ha resuelto la sentencia recurrida nos lleva a entender que es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina correcta.

      En efecto, la sentencia recurrida, rechaza que la figura del indefinido no fijo se pueda aplicar a una empresa pública como el Canal de Isabel II, citando al respecto doctrina previa de la Sala de Madrid y la STS 6 de julio de 2016 (rec. 229/2015). Y, sin embargo, la doctrina de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es precisamente la contraria, tras las ya citadas SSTS 472/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 1911/2018), 473/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2005/2018), 474/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2811/2018), y 579/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 1906/2018), que superan y rectifican el criterio de, entre otras, la STS 6 de julio de 2016 (rec. 229/2015).

      La Ley 1/1984, de 19 de enero, de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, comprende, en artículo 2, como integrantes de dicha Administración, a las empresas públicas constituidas como sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación de la Comunidad de Madrid, condición que ostenta la entidad recurrente. Así lo expresa, además, el artículo 9 del Convenio colectivo que rige las relaciones laborales del personal al servicio del Canal de Isabel II Gestión, S.A., al referirse al régimen de incompatibilidades del personal a su servicio, y, más específicamente, en el artículo 39, en el que se hace expresa mención del artículo 55 y de la disposición adicional primera del EBEP, en orden a la provisión de los puestos de trabajo, como también hacía referencia a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad el artículo 41 del XVII Convenio colectivo para el personal laboral de Canal de Isabel II (BOE 2 de agosto de 2007) y asimismo su precedente, el XVI Convenio colectivo (BOE 16 de febrero de 2005), como sociedad pública de las previstas en el artículo 8.1 b) de la Ley General Presupuestaria 11/1977.

Segundo punto de contradicción, en relación con el plazo de tres meses del artículo 4.2 b) RD 2720/1988

1. Examen de la contradicción

   1. Sentencia de contraste

      La sentencia de contraste, dictada por esta Sala el 13 de junio de 2008 (rcud 4863/2006), resuelve una demanda por despido de un trabajador que prestaba servicios para Correos y Telégrafos, SA, en virtud de contratos de contrato de interinidad por vacante que se vio extinguido en un determinado momento por cobertura de la plaza.

      En lo que ahora interesa, la sentencia de suplicación declaró el despido improcedente, partiendo de que el contrato se había convertido en indefinido no fijo sin que le fuera de aplicación a la demandada el plazo del artículo 4.2 b) del RD 2720/1998. La parte actora recurrió en unificación de doctrina ante esta Sala, interesando que se calificase la relación como indefinida al ser una sociedad mercantil a cuyo personal no le es de aplicación analógica el régimen funcionarial.

      Esta Sala se pronunció en sentido desestimatorio del recurso y, respecto de la cuestión traída a este recurso, partiendo de que el plazo del artículo 4. 2 b) del RD citado no era aplicable sino que se debe atender a lo que dicho precepto establecía respecto de las Administraciones Públicas, afirma " Esto es lo que sucede en el presente caso, pues, aunque la demandada ha dejado de ser una entidad pública, sigue incluida en el sector público y, sin duda en atención a ello, continúa también sometida en gran medida a procesos formalizados de selección y promoción que son los propios de una Administración pública o muy próximos a ellos, aunque lógicamente la transformación en sociedad anónima estatal haya agilizado la provisión (por ejemplo, no será necesaria la selección para el ingreso de funcionarios, pues las nuevas contrataciones tienen que ser laborales, y tampoco será preciso tramitar la dotación presupuestaria de la correspondiente plaza para iniciar el proceso de provisión)".

   2. Sentencias con pronunciamientos contradictorios

      Entre las sentencias existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios.

      En lo que aquí interesa y es esencial para solventar la controversia que se ha traído al recurso, la identidad concurre en tanto que estamos antes dos empleadores que tienen la condición de sociedades mercantiles públicas y en ambos casos se está debatiendo si es aplicable el plazo de tres meses del artículo 4.2 b) del RD 2720/1998, habiendo llegado las sentencias recurridas a soluciones distintas, en tanto que la sentencia recurrida entiende que sí es aplicable el mencionado plazo de tres meses y, por el contrario, la sentencia de contraste declara que no es aplicable dicho plazo.

2. Motivo de infracción normativa

   1. Preceptos legales denunciados y fundamentación de la infracción.

      La parte recurrente, en los mismos términos que ya hemos indicado anteriormente, acude al artículo 4.2 RD 2720/1998 para denunciar la indebida aplicación al caso del plazo de tres meses que se recoge en dicha norma, entendiendo que debe aplicarse la doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de contraste.

   2. Doctrina de la Sala

      La raíz de la cuestión traída al recurso ya ha sido objeto de pronunciamiento de esta Sala, en las ya mencionadas sentencias de Pleno, de 18 de junio de 2020, rcuds 2811/2018 y 1911/2018, así como en otras posteriores, igualmente mencionadas, en las que se viene a señalar, tras realizar una recopilación de la doctrina no uniforme que había mantenido esta Sala en la materia y de la jurisprudencia constitucional, que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles públicas y, por ende, que el ámbito jurídico en el que se enmarca las relaciones laborales es el del EBEP.

      Se establece en estas sentencias que la condición de trabajador indefinido no fijo no es de exclusiva aplicación a las Administraciones Publicas o entidades de derecho público, sino que opera en todas las entidades del sector público en las que el acceso al empleo se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, tal y como dispone el EBEP, en su artículo 55 y disposición adicional 1ª. Señalan aquellas sentencias que

      "2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades."

   3. Doctrina aplicable al caso

   La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, nos lleva a entender que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente un plazo de duración del contrato a la relación de interinidad por vacante, el del artículo 4.2 b), párrafo segundo, del RD 2720/1998, que no es aplicable a la relación laboral de la parte actora con Canal de Isabel II.

Según se acaba de exponer, la doctrina de la Sala es que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles públicas, como es el caso de Canal de Isabel II. Y el caso es que, de conformidad con la reciente STS 629/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019), en el empleo público "los procesos selectivos no deberán durar más de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad".

Según razona la STS 629/2021, 28 junio 2021 (Pleno, rcud 3263/2019), tanto la jurisprudencia de la Sala, como la aplicación de las conclusiones que se extraen de la doctrina del TJUE [ SSTJUE de 19 de marzo de 2020 (asuntos acumulados C- 103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18), entre otras], y especialmente de la STJUE de 3 de junio de 2021 (asunto C-726/19), "debe conducir a precisar y rectificar la aplicación de nuestra doctrina", para pasar a establecer que "una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo."

En el presente caso, el contrato de interinidad por vacante se celebró el 7 de septiembre de 2009 y la papeleta de conciliación se presentó el 29 de enero de 2019, momento en que el contrato de interinidad por vacante había tenido ya una duración superior a nueve años.

En consecuencia, la relación laboral de la trabajadora devino en indefinida no fija.

1. Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, permite concluir en el sentido de entender que el recurso debe ser estimado.

La sentencia recurrida es errónea en la aplicación al caso del plazo de tres meses del artículo 4.2 b), párrafo segundo, del RD 2720/1998. Y es errónea igualmente en el rechazo a la aplicación de la figura del indefinido no fijo a la empresa pública Canal de Isabel II.

2. Sin imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).