STS 556/2021, 18 de Mayo de 2021

Con fecha 18 de julio de 2018 el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- El demandante D. Carlos Ramón viene prestando servicios por cuenta de la demandada con antigüedad de 8 de marzo de 2010, realizando funciones de informador y contenidos, Grupo I, nivel C2, según el II Convenio colectivo de CRTVE SA.

2. - La relación del actor con la empresa se inició el 8 de marzo de 2010, mediante un primer contrato de trabajo temporal formalmente sujeto al Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, y también formalmente excluido de la aplicación del convenio colectivo de la empresa. Tras dicho primer contrato, suscrito por tiempo inicial de un mes, 08/03/2010 a 31/03/2010, el demandante ha suscrito otros 360 contratos adicionales, de forma sucesiva y concatenada, primero de duración mensual, trimestral o semestral, y posteriormente, desde enero de 2016 de duración semanal. La causa de la contratación especificada en los 361 contratos sucesivos es la de prestar servicios en calidad de "presentador", en el programa de TVE denominado "Aquí hay trabajo". El programa de TVE "Aquí hay trabajo", emitido en TVE2, es "espacio que resume la actualidad del mundo laboral, con información sobre su situación, sobre becas y cursos de formación. Todo apoyado con invitados especialistas. Además, el programa muestra ofertas de empleo a las que pueden acceder los televidentes", contando para ello "con la colaboración del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE, antiguo INEM), el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), Cámaras de Comercio, la Comisión Española de Ayuda al Refugiado y la Comunidad Laboral Trabajando.com. Los Servicios Regionales de Empleo y numerosas empresas privadas, ETT y agencias de colocación anuncian diariamente sus vacantes en el espacio que este año cumple quince años de emisión". El programa se emite todos los días, de lunes a viernes, salvo en agosto y Navidad.

3. - Las funciones que ha llevado a cabo el actor desde su primera contratación consisten en la redacción y preparación de guiones, reportajes y entrevistas, edición, montaje, presentación y locución, así como, adicionalmente, elaboración y redacción de contenidos para la web del programa y redes sociales. Dichas funciones las ha llevado a cabo el actor de forma permanente e ininterrumpida desde su primera contratación, salvo durante las interrupciones cíclicas anuales por suspensión de la emisión del programa todos los años en agosto y Navidad; fechas éstas en las que a él se le interrumpe la actividad y no percibe ningún salario hasta que se retoman las emisiones.

4. - El actor con anterioridad al 08.03.2010 prestó servicios para la entidad demandada durante 365 días.

5. - El actor ostenta el título de licenciado en Ciencias de la Información y tiene un Máster en Radio.

6. - Se da por reproducida el Acta de Acuerdos para la aplicación del XVII Convenio Colectivo de RTVE sobre nueva clasificación profesional de 03.10.2006, al obrar a los folios 374 a 382 de autos.

7. - En el período comprendido entre el 01.02.2017 y el 31.01.2018 el actor ha percibido las cantidades en concepto de sueldo de artista, detalladas en los folios 531 a 532 de autos.

8. - El actor reclama las diferencias salariales desglosadas en el hecho noveno de la demandad formulada.

9. - Se ha intentado la conciliación previa ante el SMAC de Madrid.

10. - Con fecha de 16.04.2018 el actor presentó escrito de subsanación de la demanda en los términos obrantes al folio 19 de autos".

En dicha sentencia consta el siguiente fallo: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Ramón en materia de derechos y reclamación de cantidad contra la Corporación Radio Televisión Radio Televisión Española S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que la relación laboral de D. Carlos Ramón con la empresa demandada tiene carácter ordinaria indefinida, siendo aplicable a su relación laboral el II Convenio Colectivo de CRTVE S.A., asimismo que tiene una antigüedad de 08.03.2010 a efectos de progresión del salario base y de 06.04.2009 a efectos de percepción del complemento de antigüedad y una categoría profesional de informador Grupo I ámbito ocupacional de información y documentación, ocupación tipo información y contenido nivel C1 desde el 08.09.2013 y C2 desde el 08.02.2018, condenando al referido demandado a estar y pasar por dicho pronunciamiento, absolviéndole de los restantes pedimentos deducidos en su contra".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2019, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos Ramón y por CORPORACIÓN DE RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA contra la sentencia de fecha 18.07.2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, en virtud de demanda presentada en reclamación de DERECHOS, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 400 euros, en concepto de honorarios".

Por el abogado del Estado se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 15 de junio de 2009, dictada en el recurso de suplicación nº 427/2008. Se funda en un único motivo, por infracción del artículo 15.1 a) y 3 y disposición adicional 15.ª del ET; la disposición adicional primera y el art. 55 de la EBEP; art. 5.2 de la Ley RTVE; en relación con la disposición adicional 29.ª de la LPGE 2018, con los principios informadores del Capítulo III y los arts. 17, párrafo 1º, y 18 del Convenio Colectivo, con los arts. 37.1 de la CE, y 82.1 y 3 del ET; y con la jurisprudencia.

Admitido a trámite el presente recurso, se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación y alegaciones, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de interesar que se declare la procedencia del recurso.

Por la representación procesal del actor se presentó escrito interesando de esta Excma. Sala que eleve al TJUE una cuestión prejudicial. Por diligencia de ordenación de 6 de noviembre de 2020 se dio traslado del escrito a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, quienes se opusieron a dicha solicitud.

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de mayo de 2021, fecha en que tuvo lugar.

1.- La cuestión a resolver es la de determinar si la contratación temporal irregular de un trabajador por parte de la Corporación RTVE, S.A (CRTVE) da lugar a la calificación de la relación laboral como indefinida ordinaria, o debe ser por el contrario considerada como indefinida no fija, en atención a la naturaleza jurídica de la empleadora en su condición de sociedad mercantil estatal integrada en el sector público.

La sentencia de instancia acoge en ese extremo la demanda, y declara que la relación laboral es de carácter indefinido ordinario.

La sentencia recurrida es la dictada por la Sala Social del TSJ de Madrid de 26 de junio de 2019, rec. 1299/2018, que desestima el recurso de suplicación de la CRTVE y concluye que no es de aplicación a las sociedades mercantiles públicas la doctrina sobre los trabajadores indefinidos no fijos, calificando por ese motivo la relación laboral como indefinida.

2. - El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por CRTVE no discute el carácter irregular de la contratación temporal del trabajador demandante, sino que tan solo cuestiona las consecuencias jurídicas derivadas de esa circunstancia, para sostener que la relación laboral debe calificarse como indefinida no fija por ostentar la empleadora la condición de sociedad mercantil que forma parte del sector público.

   A tal efecto invoca de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 15 de junio de 2009, rec. 4843/2009, y denuncia infracción de los arts. 15.1 a) y 3; disposición adicional 15ª del ET; así como de los arts. 55 EBEP; 2 de la Ley RTVE; disposición adicional 29ª LPGE 2018; arts. 17 y 18 del Convenio Colectivo; 37 CE y 82.1 y 3 ET.

3. - La sentencia referencial da respuesta a la demanda de otro trabajador de la misma entidad que ejercita idéntica pretensión, para que se apreciara que se había producido una contratación temporal fraudulenta y debía de calificarse la relación laboral como indefinida ordinaria.

   La Sala de Cataluña desestima en ese extremo la demanda y establece que los contratos temporales efectivamente incurren en fraude de ley, pero considera que la empleadora es una sociedad mercantil estatal integrada en el sector público en la que resulta de aplicación la figura jurídica del trabajador indefinido no fijo, y atribuye esa naturaleza a la relación laboral en litigio.

4. - Resulta de esta forma evidente la contradicción entre las sentencias en comparación, en los términos exigidos en el art. 219.1 LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar, puesto que, ante una controversia idéntica, las soluciones alcanzadas por las dos Salas de suplicación son diametralmente opuestas en relación al extremo que constituye el núcleo del debate litigioso que accede a la casación.

   Sin que sea óbice para ello la circunstancia de que RTVE fuese una entidad de derecho público en la fecha de la sentencia de contraste, y tenga ahora naturaleza jurídica de sociedad mercantil pública a efectos de la recurrida, puesto que en todo caso sigue formando parte del sector público y le resultan de aplicación los mismos principios en esta materia, como seguidamente expondremos.

1.- Con carácter previo a la resolución del recurso debemos pronunciarnos sobre la petición que ha formulado la recurrida, para que por parte de esta Sala se plantee cuestión prejudicial ante el TJUE sobre el alcance de la doctrina relativa a la relación laboral indefinida no fija, y su aplicación a las sociedades mercantiles del sector público que no forman parte de la Administración Pública en sentido estricto.

2. - Como recordamos en STS 25/9/2020, rcud. 4746/2010, los Tribunales nacionales "cuyas decisiones no son susceptibles de recurso alguno en Derecho interno no están sujetos a una obligación incondicionada de plantear la cuestión prejudicial al TJUE. El TJUE afirma que "el procedimiento establecido por el artículo 267 TFUE es un instrumento de cooperación entre el Tribunal de Justicia y los órganos jurisdiccionales nacionales, por medio del cual el primero aporta a los segundos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que precisan para la solución del litigio que deban dirimir [...] de no existir recurso judicial alguno de Derecho interno contra la decisión de un órgano jurisdiccional, éste tiene, en principio, la obligación, cuando se plantee ante él una cuestión de interpretación del Derecho de la Unión, de someter la cuestión al Tribunal de Justicia, con arreglo al artículo 267 TFUE" ( sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, C-322/16, asunto Global Starnet, apartado 24)"

   Tras lo que concluimos que "Sin embargo, el Tribunal Supremo no está obligado a elevar cuestión prejudicial cuando "comprueba que la cuestión suscitada no es pertinente, que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata ya ha sido objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna, debiendo valorarse la existencia de tal eventualidad en función de las características propias del Derecho de la Unión, de las dificultades concretas que presente su interpretación y del riesgo de divergencias jurisprudenciales dentro de la Unión" ( sentencia del TJUE de 30 enero 2019, C-587/17, apartado 77 y las citadas en ella)".

   En el mismo sentido hemos señalado, en la STS 11/3/2018, rec. 54/2017, que "El planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corresponde de forma exclusiva e irrevisable al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna del artículo 24.1 CE cuando dicho órgano estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y en consecuencia decide no plantear la consulta ( STC 99/2015, de 25 de mayo , fj 3).

   Asimismo dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión Europea, según la parte, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria ( STC 232/2015, de 5 de noviembre, fj 5).

   Un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, como sucede en el presente caso, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (por todas, STJUE de 6 de octubre de 1982, C-283/81, Cilfit)".

3. - Conforme a lo que seguidamente diremos, esta Sala ya ha tenido ocasión de establecer que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. Hemos entendido que dicha sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas.

   Más recientemente, y con carácter general, hemos alcanzado esta misma conclusión respecto a todas las sociedades mercantiles estatales, para establecer definitivamente que la condición de trabajador indefinido no fijo se aplica a las entidades con tal naturaleza jurídica, conforme a los argumentos que más adelante expondremos.

   No estamos por lo tanto ante una duda razonable sobre la adecuación en ese extremo de nuestra normativa interna al derecho de la Unión, en lo que se refiere a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija en el caso de la contratación temporal irregular por parte de la Administración Pública, así como tampoco en la aplicación de esta figura a las sociedades mercantiles integradas en el sector público, por lo que no encontramos motivos para suscitar cuestión prejudicial a tal respecto.

4. - Resuelta esa alegación pasamos a resolver el recurso.

1.- Como recuerda la STS 18/6/2020, rcud. 1911/2018, la cuestión ha sido ya reiteradamente resuelta por esta Sala IV en relación con trabajadores de sociedades integradas en lo que actualmente constituye la CRTVE, en el sentido de entender que la naturaleza jurídica de dicha entidad como sociedad estatal del sector público obliga a aplicar la doctrina sobre la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, lo que nos llevó a declarar que era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, "argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras)."

En ese mismo sentido, en la STS 17/2/2021, rcud. 2945/2018, ponemos de manifiesto como esta Sala ha venido señalando que era difícil sostener que el personal de una sociedad de derecho privado pudiera ser calificado como indefinido no fijo, "al ser ésta una calificación jurisprudencialmente establecida para garantizar la situación de quienes prestaban servicios para entidades públicas, buscando preservar los principios que rigen el acceso a la función pública".

Sin embargo, tal doctrina ha sido objeto de revisión y modificación por las STS/4ª/Pleno de 18 junio 2020 (rcuds. 1911/2018, 2005/2018 y 2811/2018) para declarar, en suma, que la figura del indefinido-no-fijo es también aplicable a las sociedades mercantiles estatales. Las indicadas sentencias han sido seguidas por la STS/4ª de 2 julio 2020 (rcud. 1906/2018), 10 septiembre 2020 (rcud. 3678/2017) y 17 septiembre 2020 (rcud. 1408/2018).

2. - Por elementales razones de seguridad vamos a seguir lo que en todas ellas se razona, puesto que es evidente que es la sentencia referencial la que se acomoda a dicha doctrina, mientras que la recurrida sigue una jurisprudencia que ha sido alterada y ha devenido obsoleta.

   En las precitadas sentencias hemos concluido que: "el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar el recurso de suplicación interpuesto por CRTVE, revocando la sentencia de instancia en el único sentido de declarar que la relación laboral, que une a las partes es indefinida no fija. Sin costas de casación, y dejando sin efecto las impuestas en suplicación, con devolución de los depósitos efectuados para recurrir.