STS 864/2021, 8 de Septiembre de 2021

Con fecha 5 de febrero de 2018 el Juzgado de lo Social nº 40 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La demandante Dña. Amelia suscribió contrato temporal con la empresa Pelonio Comunicación SL en fecha 13-06-2012 y duración hasta el 30-06-2012.

La demandante prestaba servicios como redactora en el programa que emitía Televisión Española denominado Sólo Moda.

A partir del 1 de julio de 2012 la demandante se dio de alta en el RETA y continuó prestando servicios como redactora en el programa de Televisión Sólo Moda, emitiendo facturas a cargo de la empresa Pelonio Comunicación SL.

La demandante estuvo de alta en el RETA hasta el 31-03-2014

La demandante en fecha 14-04-2014 suscribe contrato de trabajo temporal con la empresa Pelonio Comunicación SL, para prestar servicios como ayudante de producción, contrato por obra siendo el objeto del contrato el siguiente "contrato que la empresa tiene con la sociedad mercantil Corporación de Radio y Televisión Española SLU por la coproducción del programa Sólo Moda" (documentos 1,2,3,8,17,19,20,21 de la parte actora).

SEGUNDO.- EI demandante D. Cosme suscribió contrato temporal con la empresa Pelonio Comunicación SL en fecha 13-06-2012 y duración hasta el 30-06-2012.

El demandante prestaba servicios como redactor en el programa que emitía Televisión Española denominado Sólo Moda.

El demandante estando de alta en el RETA desde el 01-02-2012 continuó prestando servicios como redactor en el programa de Televisión Sólo Moda, emitiendo facturas a cargo de la empresa Pelonio Comunicación SL.

El demandante estuvo de alta en el RETA hasta el 30-04-2014

El demandante en fecha 14-04-2014 suscribe contrato de trabajo temporal con la empresa Pelonio Comunicación SL, para prestar servicios como ayudante de producción, contrato por obra siendo el objeto del contrato el siguiente "contrato que la empresa tiene con la sociedad mercantil Corporación de Radio y Televisión Española SLU por la coproducción del programa Sólo Moda" (documentos 5 a 66 de la parte actora).

TERCERO.- La demandante Dña Ariadna suscribió contrato temporal con la empresa Pelonio Comunicación SL en fecha 13-06-2012 y duración hasta el 30-06-2012.

La demandante prestaba servicios como redactora en el programa que emitía Televisión Española denominado Sólo Moda.

A partir del 1 de julio de 2012 la demandante se dio de alta en el RETA y continuó prestando servicios como redactora en el programa de Televisión Sólo Moda, emitiendo facturas a cargo de la empresa Pelonio Comunicación SL.

La demandante estuvo de alta en el RETA hasta el 31-03-2014

La demandante en fecha 14-04-2014 suscribe contrato de trabajo temporal con la empresa Pelonio Comunicación SL, para prestar servicios como ayudante de producción, contrato por obra siendo el objeto del contrato el siguiente "contrato que la empresa tiene con la sociedad mercantil Corporación de Radio y Televisión Española SLU por la coproducción del programa Sólo Moda" (documentos 72 a 93 de la parte actora)

CUARTO.- La demandante Dña Agustina se dio de alta en el RETA en fecha 01-01-2013, y comenzó a prestar servicios como redactora en el programa de Televisión Sólo Moda, emitiendo facturas a cargo de la empresa Pelonio Comunicación SL.

La demandante estuvo de alta en el RETA hasta el 31-03-2014.

La demandante en fecha 14-04-2014 suscribe contrato de trabajo temporal con la empresa Pelonio Comunicación SL, para prestar servicios como ayudante de producción, contrato por obra siendo el objeto del contrato el siguiente "contrato que la empresa tiene con la sociedad mercantil Corporación de Radio y Televisión Española SLU por la coproducción del programa Sólo Moda" (documentos 28 a 44 de la parte actora).

QUINTO.- La empresa Pelonio Comunicación SL en fecha 01-05-2014 modificó a los demandantes la categoría profesional encuadrándoles a partir de esa fecha en la categoría profesional de asesor de moda grupo IV del convenio de la sociedad (documentos 22, 45, 67, 94).

SEXTO.- Los demandantes desde que comenzaron a realizar las funciones de producción en el programa Sólo Moda emitido por la Corporación Radio Televisión Española SL realizan las mismas tareas que el resto de los redactores del programa que pertenecen a la plantilla de la Corporación, prestan servicios en las instalaciones de la Corporación, reciben instrucciones del director del programa que es trabajador de la Corporación, cumplen el mismo horario de trabajo que el resto de los redactores del programa que son trabajadores de la corporación (folios 455 a 463, 465 a 470, documentos 115 a 131, 133 a 147 de la parte actora, e interrogatorio de los testigos Fidela y Francisca).

La dirección del programa es la que organiza los turnos de trabajo, los horarios y a quien los demandantes comunican los días de vacaciones.

Cuando los demandantes tienen que viajar para la realización del programa la organización del viaje y el pago de los gastos del mismo lo realiza la Corporación RTVE (folios 517 a 535, 536 a 542).

SÉPTIMO.- La Corporación RTVE es la que facilita a los demandantes las acreditaciones para asistir a los eventos emitidos por el programa Sólo Moda, prestan servicios en la CRTVE, quien les facilita acceso informático como personal externo a CRTVE, a través de una contraseña(documentos 168 a 177 y 1282).

SÉPTIMO (sic).-Los demandantes al igual que el resto de redactores del programa Sólo Moda, tienen que viajar, se les modifica con habitualidad su horario, y los demandantes están incluidos en el planning semanal que elabora la coordinadora y ayudante de realización del programa Sólo Moda (interrogatorio de Dña Francisca y de Dña Fidela). Los redactores del programa Sólo Moda que pertenecen a la plantilla de la Corporación RTVE perciben el complemento de disponibilidad (interrogatorio de Dña Fidela).

OCTAVO.- La demandante Dña Agustina ha colaborado en otros programas emitidos por la Corporación realizando labores de locución, concretamente en los programas Pueblo de Dios y El Escarabajo Verde (folios 579, 581, 582 e interrogatorio de la testigo Dña Francisca).

El demandante D. Cosme ha colaborado en el programa emitido por la corporación denominado Activa2, realizando labores de locución (folio 580, interrogatorio de la testigo Dña Francisca).

NOVENO.- En caso de ser estimada la demanda las diferencias salariales por la aplicación del convenio de la Corporación RTVE por el periodo octubre 2015 a diciembre 2017 incluyendo el complemento de disponibilidad ascendería a las siguientes cuantías, según el cálculo que obra a los folios 66 a 68):

Dña. Amelia: 26.527,42 euros.

Dña Agustina: 25.018,17 euros.

D. Cosme: 28.791,86 euros.

Dña Ariadna: 28.791 euros.

Excluyendo el complemento de disponibilidad (343,60 euros mensuales) y la antigüedad de 1 trienio (60 euros), las diferencias salariales por el periodo octubre 2015 a diciembre 2017 ascenderían a las siguientes cuantías, según el cálculo que obra a los folios 66 a 68):

Dña. Amelia: 16.533,82 euros.

Dña. Agustina: 15.084,57 euros.

D. Cosme: 17.586,56 euros.

Dña. Ariadna: 17.586,56 euros.

Excluyendo la antigüedad de 1 trienio (60 euros) las diferencias salariales por el periodo octubre 2015 a diciembre 2017 ascendería a las siguientes cuantías, según el cálculo que obra a los folios 66 a 68):

Dña. Amelia: 24.787,42 euros.

Dña. Agustina: 23.338, 17 euros.

D. Cosme: 26.871 euros.

Dña. Ariadna: 26.871 euros.

DÉCIMO.- La empresa Pelonio Comunicación SL se constituye el día 6 de febrero de 2004, siendo su objeto social la organización de exposiciones, congresos y eventos de cualquier clase, la producción audiovisual de obras o eventos, incluidas la impresión, publicación, grabación y difusión por cualquier medio (folios 862 a 886).

La empresa Pelonio Comunicación SL y Corporación de Radio Televisión Española SA concertaron en fecha 5 de junio de 2012 un contrato mercantil para la coproducción de la serie de programas titulada Sólo Moda, contrato que se da íntegramente por reproducido (folios 962 a 974).

Dicho contrato ha sido objeto de diversas ampliaciones el 31 de diciembre de 2015, 9 de junio de 2016, 30 de agosto de 2016, 3 de febrero de 2017, 8 de mayo de 2017 (folios 984 a 1020).

UNDÉCIMO.-Se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 31-10-2016, dándose por celebrado sin avenencia el día 21-11-2016.

La demanda ha sido presentada el día 22-11-2016.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva:

"Estimo la demanda interpuesta por Dña. Agustina, Dña. Amelia, D. Cosme y Dña. Ariadna, contra las empresas Pelonio Comunicación SL y Corporación de Radio Televisión Española SA, declaro que los demandantes ostentan la condición de personal laboral indefinido no fijo en la empresa Corporación de Radio Televisión Española SA, del (sic) desde el 14 de abril de 2014, con la categoría profesional de informador como consecuencia de cesión ilegal, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, así como a abonar los (sic) demandantes las siguientes cantidades en concepto de diferencias salariales por el periodo octubre 2015 a diciembre 2017:

Dña. Amelia: 24.787,42 euros.

Dña. Agustina: 23.338,17 euros.

D. Cosme: 26.871,86 euros.

Dña. Ariadna: 26.871,86 euros.

Más el 10% de interés por mora devengado desde el 31-10-2016.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación, de una parte por los trabajadores ya citados y de otra por Corporación de Radio y Televisión Española SA, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2019, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por los demandantes y por Corporación de Radio y Televisión Española SA, contra la sentencia de fecha 05/02/2018 dictada por el Juzgado de lo social nº 40 de Madrid en sus autos número (sic) Procedimiento Ordinario 1114/2016, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.".

En fecha 12 de septiembre de 2019 se dicta Auto cuya parte dispositiva dice:

"Se aclara la sentencia en el sentido de mantener la desestimación del recurso de la demandada y el de los demandantes respecto a la pretensión de antigüedad pero estimando su pretensión de declaración de fijeza, revocando en este punto la sentencia, y condenando a la demandada a estar y pasar por ello.".

Por la representación de Corporación de Radio y Televisión Española SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación.

A los efectos de sostener la concurrencia de la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) -y tras ser requerida para que seleccionara una sentencia de contraste entre las varias citadas en su escrito de interposición del recurso, advirtiéndole de que, en caso contrario, se solicitaría de oficio la expedición de la certificación de la sentencia más moderna de las señaladas- la recurrente propuso, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de octubre de 2018, (rollo. 481/2018).

Por providencia de esta Sala de fecha 1 de septiembre de 2020 se admitió a trámite el presente recurso y se dio traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de las partes recurridas para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Presentado escrito de impugnación por las partes recurridas, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

Por Providencia de fecha 18 de junio de 2021 y por necesidades del servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio García-Perrote Escartín, señalándose para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

Cuestión planteada, sentencia recurrida y existencia de contradicción

1. El debate suscitado en este recurso de casación se centra en determinar si la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles estatales y, en particular, a la Corporación Radio Televisión Española, S.A. (RTVE).

   La sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Madrid el 13 de junio de 2019 (rec. 818/2018), aclarada por el auto de 12 de septiembre de 2019, estimó el recurso de suplicación interpuesto por los trabajadores y les reconoció la condición de trabajadores fijos. La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 40 de Madrid, de 5 de febrero de 2018 (autos 1114/2016), había declarado que ostentaban la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la Corporación RTVE, apreciando la existencia de cesión ilegal entre esta última y la empresa Pelonio Comunicación, S.L.

2. La Corporación RTVE, S.A., recurre en casación para la unificación de doctrina solicitando la casación y anulación de la sentencia recurrida y de la sentencia de instancia. El recurso razona que la condición de indefinido no fijo es la aplicable y no la de trabajador fijo.

   El recurso invoca como sentencia de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de octubre de 2018 (rec. 481/2018) y denuncia la infracción del artículo 15.1 a) y 3 y la DA 15 del ET; de la DA Primera y del artículo 55 del EBEP; del artículo 5.2 de la Ley RTVE, en relación con la DA 29 de la LPGE 2018, con los principios informadores del Capítulo III y los artículos 17, párrafo 1ª y 18 del Convenio Colectivo, con los artículos 37.1 de la CE y 82.1 y 3 del ET y con la jurisprudencia.

3. El recurso ha sido impugnado por los trabajadores.

   La impugnación solicita la inadmisión del recurso y la declaración de firmeza de la sentencia recurrida.

4. La empresa Pelonio Comunicación, S.L., ha impugnado también el recurso, solicitando su inadmisión o su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

5. El Ministerio Fiscal informa en el sentido de considerar que el recurso debe ser estimado.

6. De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, apreciamos que existe contradicción entre la sentencia recurrida y la de contraste, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 22 de octubre de 2018 (rec. 481/2018)

   En efecto -y esto es lo relevante a los efectos del presente recurso-, la sentencia recurrida entiende que la condición de trabajador indefinido no fijo no es aplicable a las sociedades mercantiles estatales, y en particular a la Corporación RTVE, S.A., mientras que la de contraste entiende que la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles estatales, y en particular a la Corporación RTVE, S.A.

La aplicación de la doctrina de las SSTS del Pleno 472/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 1911/2018 ), 473/2020 , 18 de junio de 2020 (rcud 2005/2018 ), 474/2020 , 18 de junio de 2020 (rcud 2811/2018 ) y 579/2020 , 2 de julio de 2020 (rcud 1906/2018 )

1. Las SSTS 472/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 1911/2018), 473/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2005/2018), 474/2020, 18 de junio de 2020 (rcud 2811/2018) y 579/2020, 2 de julio de 2020 (rcud 1906/2018), dictadas todas ellas por el Pleno de la Sala, han unificado doctrina estableciendo que la figura del trabajador indefinido no fijo es plenamente aplicable a las sociedades mercantiles estatales.

   Las sentencias estiman los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la empresa pública y declaran que los trabajadores allí recurridos son indefinidos no fijos, rechazando que sean trabajadores fijos.

   Razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley conducen necesariamente a aplicar al presente supuesto la doctrina unificada por las SSTS del Pleno citadas.

   Particular interés tiene mencionar que las SSTS 552/2021, 18 de mayo de 2021 (rcud 3135/2019), 556/2021, 18 de mayo de 2021 (rcud 3830/2019) y 690/2021, 30 de junio de 2021 (rcud 690/2021), han aplicado ya doctrina de las sentencias del Pleno de esta Sala mencionadas a la Corporación RTVE, S.A.

   La presente sentencia reproduce sustancialmente la STS 552//2021, 18 de mayo de 2021 (rcud 3135/2019), que, como se acaba de señalar, aplica a la Corporación RTVE, S.A. las sentencias del Pleno mencionadas.

2. No ha habido pronunciamientos uniformes de esta Sala acerca de la controversia litigiosa. Tal y como pone de relieve la sentencia de la Sala de 17 de junio de 2020, recurso 1911/2018:

   "Noveno. 1....Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE - tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del TS de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005 ; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005 ; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006 ; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el TS declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del TS de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad mercantil estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016, calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   Décimo. - 1. En sentido contrario, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013 , negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del TS (Pleno) de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014, reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del TS de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero , explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación"."

3. Las sentencias de esta Sala, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.

   La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

   "UNDÉCIMO. - 1. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP. Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP. El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

4. La anterior doctrina ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y de igualdad en aplicación de la ley y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, lo que conduce estimar en parte el recurso formulado.

   En efecto , la Corporación de Radio y Televisión Española es una sociedad mercantil estatal con especial autonomía, fijada en el apartado 3 de la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, dotada de personalidad jurídica y plena capacidad; adopta la forma de sociedad anónima, cuyo capital social será de titularidad íntegramente estatal, gozará de autonomía en su gestión y actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración General del Estado. ( artículo 5 de la Ley 17/2006, de 5 de junio).

   Le resulta, por lo tanto, de aplicación la doctrina anteriormente consignada, lo que, como se ha anticipado, conduce a la estimación en parte del recurso formulado por el Abogado del Estado, en representación de la Corporación RTVE, S.A., y a casar y anular la sentencia recurrida, sin que se deba anular la sentencia de instancia, que debe ser confirmada.

La estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina

1. Las precedentes consideraciones obligan, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, a estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina, a casar y anular la sentencia recurrida y a resolver el debate planteado en suplicación en el sentido de desestimar los recursos de tal clase interpuestos por la Corporación Radio Televisión Española, S.A. y por los trabajadores y confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social número 40 de Madrid, de 5 de febrero de 2018 (autos 1114/2016), que declaró que los trabajadores ostentan la condición de trabajadores indefinidos no fijos en la Corporación RTVE, S.A.

2. Sin pronunciamiento sobre costas ( artículo 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución de los depósitos constituidos para recurrir.