STS 690/2021, 30 de Junio de 2021

Con fecha 12 noviembre de 2018, el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por D. Luis Carlos contra la entidad RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A. y en consecuencia declarar que la relación laboral existente entre las partes es de carácter indefinido, con una antigüedad de 04.05.15, la categoría de Técnico superior de Delineación -Grupo II/Ámbito ocupacional: Técnica/Ocupación tipo: Proyectos de edificación y obra civil (asistencia)- Nivel Salarial F3.".

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D. Luis Carlos, parte actora en este procedimiento, inició su relación de prestación de servicios para RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA S.A., el 04.05.15, mediante un contrato temporal de obra y servicio con el objeto de: Adecuación constructiva para la unificación de sedes RTVE externas a Madrid ". Tiene la categoría de Técnico superior de Delineación -Grupo II/Ámbito ocupacional: Técnica/Ocupación tipo: Proyectos de edificación y obra civil (asistencia)- Nivel Salarial F3, y salario bruto anual de 30.316,92 euros. (Hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- El actor en fecha 03.03.17 con efectos de 01.03.17 fue nombrado supervisor de mantenimiento. Y con fecha 25.04.17 y efectos de 01.05.17 fue nombrado responsable de gestión de servicios de mantenimiento 2. Siendo responsable de mantenimiento de las sedes de la orquesta y coro de RTVE y del Instituto RTVE, así como de las instalaciones de RTVE en Andalucía, Ceuta, Melilla y Extremadura. (Hechos no controvertidos).

TERCERO.- En fecha 04.06.18 se presentó por el actor papeleta de conciliación ante el SMAC. En fecha 16.07.18 el SMAC puso sello en la misma de que no se celebraría intento de conciliación por acumulación de expedientes.".

Contra la anterior sentencia, Corporación de Radio y Televisión Española SA formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2019, en la que consta el siguiente fallo: "Desestimando el recurso de suplicación formulado contra la sentencia de instancia que se confirma en su integridad. Se condena en costas a la recurrente fijándose en 300 euros el importe de los honorarios del letrado de la parte contraria interviniente en el recurso, dándose a la consignación y depósito de haberse en su caso constituido para recurrir, el destino legal.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Sr. Abogado del Estado interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 15 de junio de 2009 (rec. suplicación 427/2008).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida D. Luis Carlos, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar que se declare la procedencia del recurso.

Por la representación letrada del recurrido D. Luis Carlos se solicitó que se elevara cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dándose traslado a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, presentado alegaciones el Sr. Abogado del Estado y emitiendo informe el Ministerio Fiscal. Se señaló para la votación y fallo el día 30 de junio de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- La cuestión suscitada consiste en determinar los efectos de la declaración de fraude en la contratación temporal llevada a cabo en la empresa demandada, empresa pública, y en particular si supone la adquisición de la condición de indefinido o de indefinido no fijo.

2. - Consta que el trabajador demandante presta servicios por cuenta de la Corporación Radio y Televisión Española SA desde el 04/05/2015, mediante un contrato temporal de obra y servicio con el objeto de: Adecuación constructiva para la unificación de sedes RTVE externas a Madrid ". Tiene la categoría de Técnico Superior de Delineación -Grupo II/Ámbito ocupacional: Técnica/Ocupación tipo: Proyectos de edificación y obra civil (asistencia)-.

   En fecha 03/03/2017 con efectos de 01/03/2017 fue nombrado supervisor de mantenimiento. Y con fecha 25/04/2017 y efectos de 01/05/2017 fue nombrado responsable de gestión de servicios de mantenimiento 2, siendo responsable de mantenimiento de las sedes de la orquesta y coro de RTVE y del Instituto RTVE, así como de las instalaciones de RTVE en Andalucía, Ceuta, Melilla y Extremadura.

3. - La sentencia de instancia estima la demanda y declara que la relación laboral existente entre las partes, dado el carácter fraudulento de la contratación, es de carácter indefinido, con una antigüedad de 04/05/2015, con la categoría que se indica .

   Recurrida en suplicación por el Abogado del Estado, la sentencia ahora impugnada, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2019 (Rec 102/19) confirma la de instancia, desestimando el recurso en el que se pretendía que la condición del demandante debe ser la de indefinida no fija. En el caso no se cuestiona el fraude en la contratación y si únicamente los efectos de dicha declaración. Sostiene la Sala de suplicación con remisión a sentencia previa que a la Corporación de RTVE, como sociedad del sector público institucional estatal, no le son de aplicación los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad para acceder a la misma en virtud de una relación laboral. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse por los principios constitucionales en cuestión. En conclusión, a las sociedades mercantiles públicas -sector público empresarial- independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , ni tampoco el EBEP, por lo que ninguna razón existe para que el fraude en la contratación implique la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida.

1.- Recurre el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la demandada en casación para la unificación de doctrina, insistiendo en que la relación es de indefinida no fija.

Invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de junio de 2009 (Rec 427/08), cuyo examen procede para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo formula el artículo 219 de la LRJS, que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

2. - La referida sentencia referencial, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya el 15 de junio de 2009, recurso número 427/2008, estimó el recurso de suplicación interpuesto por CORPORACIÓN RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA, frente a la sentencia de fecha 19 de julio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de los de Barcelona, en el procedimiento número 50/2007, revocando parcialmente dicha resolución, en el único sentido de declarar que los demandantes son trabajadores indefinidos y no fijos de la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española SA, desestimando en este punto la demanda y dejando en sus términos los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

   Consta en dicha sentencia que los actores han suscrito contratos laborales de carácter temporal con la empresa Sala 3 Produccions Videogràfiques SL.

   Hasta el 31/12/2003, "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL" estuvo emitiendo facturas a TVE SA por la realización de trabajos de corresponsalía gráfica realizados en la provincia de Lleida. Desde 01/01/2004, las facturas se emiten a nombre del Sr. Apolonio.

   La facturación se realiza a razón de determinadas cantidades por programa o evento filmado.

   Desde las fechas en que fueron contratados por "Sala-3 Produccions Videogràfiques SL", los demandantes actúan como operadores de cámara y montadores en los eventos, programas y reportajes que se realizan en la delegación que TVE SA posee en Lleida.

   Al frente de dicha delegación, prestan servicios, en calidad de redactoras, Eulalia y Fermina, que prestan servicios para TVE SA y son las personas que ordenan a los demandantes los eventos en los que éstos deben participar. A tal efecto, lo habitual es que la orden de que se realice determinado reportaje o se cubra una noticia provenga del centro territorial de Sant Cugat del Vallès o de Madrid. Una vez que la orden se transmite a la redactora ésta, si necesita un cámara, se pone en contacto telefónico con aquel de los demandantes que esté disponible y le comunica el lugar y la hora en que debe personarse. Una vez allí, el demandante realiza las tareas de grabación y filmación bajo las instrucciones de la redactora. Finalizado el evento, el demandante edita y monta el reportaje y envía el material a Madrid o a Sant Cugat.

   Para posibilitar la cobertura durante las veinticuatro horas del día, los dos demandantes y el Sr. Apolonio tienen organizado un sistema de turnos.

   Los demandantes realizan las tareas de montaje y edición en las instalaciones de TVE SA.

   Los demandantes comunican a TVE SA cada intervención que han realizado mediante un formulario en el que hacen constar las características del evento y las horas invertidas.

   Los demandantes perciben su salario con independencia de los eventos en que participen y del número de horas que inviertan.

   La sentencia entendió que el peculiar régimen de fraude de ley en las Administraciones Públicas resulta aquí plenamente aplicable. Es aplicable al Ente Público RTVE y a sus sociedades la jurisprudencia relativa a la distinción entre fijeza en plantilla y relación indefinida en la Administración Pública, en la medida en que se trata de una Entidad Pública Empresarial que se rige por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en la Ley 6/97 de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado - LOFAGE- ( Disposición Adicional 10ª de la propia Ley).

   En definitiva, se dispone tanto para el Ente Público, que jurídicamente es Administración Pública, como para las sociedades estatales, que jurídicamente no lo son (aunque su capital pertenece a aquél, por lo que dependen absolutamente de él), que la selección del personal debe obedecer a los mismos principios que rigen en general en el empleo público, como singularidad frente a la regla de actuación en régimen de derecho privado del Ente y las sociedades. Se enlaza así con la previsión contenida en parecidos términos en el artículo 19 de la ley 30/84 el cual a su vez se relaciona con las previsiones constitucionales sobre la igualdad de los ciudadanos en el acceso al empleo público ( arts. 14 y 23 de la Constitución) y con la aplicación para dicho acceso de los principios de mérito y capacidad.

   Tratándose, por lo tanto, de un organismo de naturaleza jurídica pública al que le son de aplicación los principios de acceso al empleo, conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad que consagran los artículos 14 , 23 y 103.3º de la Constitución , se ha de estar a la línea jurisprudencial desarrollada en la sentencia de 20.1.98 de la Sala 4ª del TS , dictada en Sala General y las posteriores en las que se llega a una integración de la normativa laboral con la administrativa, que establece determinadas exigencias en el acceso al empleo público, concluyendo que "...El carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de estas normas el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato".

2. - El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - Entre la sentencia recurrida y la de contraste, concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS.

   De la comparación efectuada se desprende que concurre la contradicción entre las sentencias comparadas. En particular, se trata de la misma empresa demandada - RTVE Corporación estatal para la gestión de los servicios públicos de radiodifusión y televisión - sociedad mercantil pública estatal. En la sentencia recurrida, se estima que el fraude en la contratación temporal del actor supone la adquisición de la condición de indefinido y no la de indefinido no fijo como pretendía la demandada. Sostiene que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, añadiendo que tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria.

   En la sentencia de contraste, se declara que se ha producido una situación de cesión ilegal de trabajadores y reconoce a los demandantes la condición de indefinidos no fijos de plantilla en la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española S.A, que, conforme ha sido establecido jurisprudencialmente forma parte del sector público por lo que en la selección de su personal se aplican los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, de forma que ha de contratarse mediante oferta pública de empleo, y necesariamente ha de aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sin que le resulte de aplicación en su totalidad el ordenamiento jurídico privado.

   A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal, procede entrar a conocer del fondo del asunto.

4. - El recurso es impugnado por el demandante, ahora recurrido, que interesa su desestimación, por entender que existe causa de inadmisibilidad y en cuanto al fondo.

   El Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa se declare la procedencia del recurso.

1. -El recurrente alega infracción del artículo 15.1 a) y 3 y la DA 15 del ET; la DA Primera y el artículo 55 del EBEP; el artículo 5.2 de la Ley RTVE, en relación con la DA 29 de la LPGE 2018, con los principios informadores del Capítulo III y los artículos 17, párrafo 1ª y 18 del Convenio Colectivo, con los artículos 37.1 de la CE y 82.1 y 3 del ET y con la jurisprudencia.

La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV/ TS en sentencia de 18 de mayo de 2021 (rcud. 3135/2019), en supuesto sustancialmente idéntico, en el que se aportaba de contraste la misma sentencia antes examinada, y en que el recurso se formula bajo la misma dirección letrada y en los mismos términos que el presente.

En esencia alega que la figura del indefinido no fijo tiene su razón de ser en la necesidad de dar cumplimiento a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo del sector público, de lo que fácilmente se colige que a toda entidad que tenga la obligación legal de cumplir dichos principios, necesariamente le será de aplicación la figura del indefinido no fijo.

2. - Como señala la referida sentencia: « No ha habido pronunciamientos uniformes de este Tribunal acerca de la controversia litigiosa. Tal y como pone de relieve la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2020, recurso 1911/2018, se han resuelto, no siempre de forma homogénea, los siguientes asuntos:

   "1....Inicialmente la doctrina jurisprudencial aplicó la condición de trabajador indefinido no fijo a Correos y Telégrafos SAE argumentando que las sociedades anónimas estatales "a pesar de regirse en términos generales por el derecho privado como específicamente recoge la Disposición Adicional 12ª de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE - tienen la excepción que en dicha misma Disposición Adicional se recoge cuando dice que les será de aplicación dicho régimen privado "salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero y contratación"; se trata, en definitiva de entidades que, a pesar de su condición jurídica de S.A. pertenecen al sector público estatal [...] y por lo tanto, como se ha dicho, se rigen para la contratación, y por lo tanto también para la contratación de sus trabajadores por el régimen de contratación de los entes públicos recogidos en los arts. 23 y 103 de la Constitución y desarrollados en la Ley 30/1984, de 2 de agosto [...] o sea por los criterios de "igualdad, mérito y capacidad" acreditados en un proceso público de selección de los legalmente establecidos" ( sentencias del TS de 22 de febrero de 2007, recurso 3353/2005 ; 28 de marzo de 2007, recurso 5082/2005 ; 26 de abril de 2007, recurso 229/2006 ; y 6 de octubre de 2008, recurso 3064/2007).

2. Asimismo el TS declaró que la condición de trabajador indefinido no fijo era aplicable a Televisión Española SA o a Radio Nacional de España SA, argumentando que el art. 35.4 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, de Estatuto de la Radio y la Televisión especificaba que el ingreso en situación de fijo en TVE sólo podía realizarse mediante las correspondientes pruebas de admisión. La disposición adicional duodécima de la LOFAGE disponía que las sociedades mercantiles estatales se regían por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación. Esta referencia a la contratación apuntaba a las reglas sobre selección de contratistas, reglas que en el régimen laboral se conectan con los principios de igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Este Tribunal concluía que, como la sociedad estatal pertenecía al sector público y en la selección de su personal se aplicaban los mismos criterios que a las Administraciones Públicas, necesariamente debían aplicarse en dicha selección los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, por lo que la contratación irregular de su personal no conducía a la adquisición de fijeza, sino que su relación laboral tendía el carácter de indefinida ( sentencias del TS de 24 de julio de 2008, recurso 3964/2007; 9 de octubre de 2008, recurso 4029/2007; 9 de octubre de 2008; recurso 1956/2007; 3 de noviembre de 2008, recurso 4619/2006; 19 de enero de 2009, recurso 1066/2007 y 3 de abril de 2009, recurso 773/2007, entre otras).

3. La sentencia del TS de 31 de marzo de 2015, recurso 102/2014, en relación con la misma sociedad mercantil estatal (AENA), consideró lícita la preferencia en la permanencia reconocida a los trabajadores fijos en caso de movilidad geográfica, argumentando que no se trataba de "la simple distinción entre contratos laborales en atención a su duración. Los términos de comparación no son aquí los contratos por tiempo indefinido y los temporales; sino los trabajadores fijos, respecto de los que no lo son. Nos hallamos ante el específico supuesto del personal laboral que presta servicios en el sector público, en donde la categoría de trabajador "fijo" presenta un matiz adicional relacionado con el proceso de acceso al empleo y con la vinculación a un determinado puesto de trabajo, que excede de la figura del trabajador con contrato indefinido. Es a los trabajadores fijos a los que la cláusula del acuerdo otorga ese primer criterio de permanencia en el destino que ocupan, dejando fuera a quienes no ostenten tal condición. Y resulta imprescindible partir de esta categoría contractual para analizar el alcance de la diferente consideración que se desprende de la regla impugnada".

4. La sentencia del TS de 23 de noviembre de 2016, recurso 91/2016 , calificó a Eusko Irratia SA como parte el sector público. Su norma rectora: la Ley 5/1982, de 20 de mayo y en particular su art. 47.1 establecía que "la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad". Este Tribunal añadió que la disposición adicional 1ª del EBEP prevé la aplicación de los principios contenidos en sus arts. 52, 53, 54, 55 y 59 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica, llegando a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública.

   DÉCIMO.- 1. En sentido contrario, la sentencia del TS de 18 de septiembre de 2014, recurso 2320/2013 , negó que el personal laboral de la sociedad mercantil AENA estuviera incluido en la aplicación del EBEP, argumentando que "se hace difícil sostener que los trabajadores de una sociedad de derecho privado puedan ser calificados como "indefinidos no fijos", siendo ésta una calificación creada jurisprudencialmente para garantizar la situación de quienes prestan servicios para entidades públicas en un régimen de laboralidad que no se sujeta a una causa legal de temporalidad. La justificación de la figura del trabajador "indefinido no fijo" se halla [...] en la necesidad de preservar los principios que rigen el acceso al ejercicio de una función pública; elemento justificativo que desaparece por completo en el ámbito de las relaciones entre privados". A la misma conclusión llegó la sentencia del TS de la misma fecha: 18 de septiembre de 2014, recurso 2323/2013.

2. La sentencia del TS (Pleno) de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014 , reitera la distinción entre el "sector público administrativo" y el "sector público empresarial". Y dentro de este último distingue entre las "entidades públicas empresariales", que son "entidades "dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella" [ art. 2.1.c) LGP], que se configuran como "Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas", quedando sujetas al Derecho administrativo "cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación" [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]"; y b) las "sociedades mercantiles estatales" a que se refiere el art. 2.1.e) LGP y que "aunque forman parte del sector público empresarial estatal [...] no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992], de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación".

3. La sentencia del TS de 6 de julio de 2016, recurso 229/2015, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 8/2015, de 22 de enero, sostuvo que la empresa TRAGSA no es subsumible en el concepto amplio de Administración. Afirmó que es una sociedad mercantil estatal, no una entidad pública empresarial. La "contratación" que ha de sujetarse a normas propias del sector público no es la de personal asalariado sino la de obras o servicios. Esta Sala concluyó que las normas del EBEP no son aplicables a las sociedades mercantiles de titularidad pública, por lo que no cabe extender a TRAGSA las normas sobre empleados públicos: "la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso "a la función pública", que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE".

4. La sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero , explica que las "sociedades mercantiles estatales", aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones públicas ( art. 2.2 LRJAP), de manera que "se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación"."

3. - Las sentencias de esta Sala, adoptadas en Pleno, de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, han declarado el carácter de indefinidos no fijos a los trabajadores al servicio de AENA, que no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público, sino una sociedad mercantil estatal.

   La primera de las sentencias citadas contiene el siguiente razonamiento:

   "UNDÉCIMO.- 1. La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las "entidades del sector público estatal". Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP . El concepto jurídico "entidad del sector público estatal" incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP , integran el sector público institucional.

2. La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al "acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades".

4. - Doctrina que ha de aplicarse asimismo al supuesto ahora examinado, y que ha de mantenerse por razones de seguridad jurídica y porque no han aparecido datos nuevos que aconsejen un cambio jurisprudencial, se ha de estimar en parte el recurso formulado.

   En efecto, señalamos que la Corporación de Radio y Televisión Española es una sociedad mercantil estatal con especial autonomía, fijada en el apartado 3 de la disposición adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, dotada de personalidad jurídica y plena capacidad; adopta la forma de sociedad anónima, cuyo capital social será de titularidad íntegramente estatal, gozará de autonomía en su gestión y actuará con independencia funcional respecto del Gobierno y de la Administración General del Estado. ( artículo 5 de la Ley 17/2006, de 5 de junio).

   Le resulta, por lo tanto, de aplicación la doctrina anteriormente consignada, lo que conduce a la estimación del recurso formulado por el Abogado del Estado, en representación de CORPORACIÓN RADIO Y TELEVISIÓN ESPAÑOLA SA , y casar y anular la sentencia recurrida, en los términos que se dirán.

1.- También en el presente caso, en fecha 1 de septiembre de 2020 se ha presentado escrito por el Letrado D. Jon Zabala Otegui, en representación aquí, de D. Luis Carlos, interesando que por esta Sala se eleve cuestión prejudicial al TJUE, "al objeto de que clarifique los siguientes puntos:

"1. ¿Puede considerarse conforme al efecto útil de las cláusulas 1 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/170, y debidamente traspuesta al Derecho español la obligación establecida en la cláusula 5 referida, la medida consistente en que en caso de contratación temporal abusiva por parte de un empleador público se transforme únicamente la relación en "indefinida no fija", y por lo tanto sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador autor del abuso amortice la plaza, o la cubra mediante proceso selectivo o por reingreso del funcionario sustituido, sine die,cuando no existe plazo alguno para llevar a cabo ningún proceso selectivo, ni medida adicional que garantice el cumplimiento de plazo alguno?

2. ¿Puede considerarse conforme a las cláusulas indicadas del Acuerdo Marco, y adicionalmente a la cláusula 4, el hecho de tratar de forma diferenciada a trabajadores de empresas privadas y públicas en cuanto a las consecuencias del abuso en la contratación temporal, atribuyendo a los primeros la condición de indefinidos y a los segundos únicamente la de "indefinidos no fijos", en especial cuando no se trata de relación funcionarial y/o que implique ejercicio de autoridad, sino laboral ordinaria, y cuando el empleador no es en realidad una Administración Pública en sentido estricto, sino una persona jurídica con forma privada constituida y/o utilizada por su titular público con la finalidad de no someterse a las cortapisas de una Administración y obtener una serie de ventajas propias del ámbito privado de rapidez enla contratación de personal, menores controles, flexibilidad en la extinción de contratos, sin posibilidad de opción del trabajador por la readmisión en caso de despido, etc?".

2. -Tal y como ha señalado la sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2018, casación 54/2017:

"El Derecho de la Unión Europea, tanto el originario como el derivado, carece para el Tribunal Constitucional de rango y fuerza constitucionales, pero la doctrina constitucional ha reconocido su primacía, de manera que cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en estos casos el desconocimiento y preterición de la norma europea puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, que puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 232/2015, de 5 de noviembre , fj 5).

El planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea corresponde de forma exclusiva e irrevisable al órgano judicial que resuelve el litigio, no existiendo vulneración alguna del artículo 24.1 CE cuando dicho órgano estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de Derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciados en el litigio y en consecuencia decide no plantear la consulta ( STC 99/2015, de 25 de mayo , fj 3).

Asimismo dejar de plantear la cuestión prejudicial y aplicar una ley nacional supuestamente contraria al Derecho de la Unión Europea, según la parte, no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, si esa decisión es fruto de una exégesis racional de la legalidad ordinaria ( STC 232/2015, de 5 de noviembre , fj 5).

Por el contrario, dejar de aplicar una Ley interna, por entender que es contraria al derecho de la Unión Europea, sin plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, si existe una duda objetiva, clara y terminante sobre esa supuesta contradicción ( STC 232/2015, de 5 de noviembre , fj 5).

Un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso, como sucede en el presente caso, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho comunitario, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (por todas, STJUE de 6 de octubre de 1982, C-283/81 , Cilfit)".

Pues bien, en el presente caso no atisbamos la necesidad de plantear cuestión prejudicial alguna al TJUE, ya que tal proceder no es exigible cuando el órgano judicial que resuelve el litigio no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a las normas de Derecho de la Unión Europea, o sobre su aplicación en relación con los hechos objeto del litigio ( STC 99/2015), lo que sucede aquí, tal y como hemos razonado más arriba.

A este respecto, como se recuerda en la sentencia reiterada, de 18 de mayo de 2021 (rcud. 3135/2019) hay que poner de relieve, además, como ya se hizo en el fundamento de derecho anterior, que esta Sala ha resuelto cuestión similar a la ahora debatida en las sentencias de 17 de junio de 2020, recursos 2811/2018, 1906/2018 y 2005/2018 y la de 9 de septiembre de 2020, recurso 3678/2017, en las que se ha declarado el carácter de indefinidos no fijos de los trabajadores al servicio de una sociedad mercantil estatal, en este caso de AENA.

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso formulado por la demandada, se acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, casando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza formulado por la demandada (ahora recurrente), declarando que la relación que une a las partes es de naturaleza indefinida no fija. Sin costas ni en suplicación ni en casación.