STS 375/2021, 5 de Mayo de 2021

El Juzgado de Instrucción número 9 de Palma, incoó Diligencias Previas con el número 2263/2017, por delito contra la salud pública contra los acusados: 1.- Gervasio, 2.- Frida, 3.- Romualdo, 4.- Secundino, 5.- Teofilo, 6.- María, 7.- Eulalio, 8.- Sabino, 9.- Hilario,10.- Carlos Ramón, 11.- Leandro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Baleares cuya Sección Primera en juicio oral y público dictó, en el Rollo n.º 40/2019, sentencia n.º 11/2020 de 26 de febrero y el Auto complementando dicha sentencia de 4 de marzo de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

«PROBADO Y ASÍ SE DECLARA

PRIMERO. - Los acusados con el papel que de cada uno se detallará, formaron parte de una agrupación de personas ocasional dedicada al narcotráfico, que introducía importantes cantidades de cocaína en la Isla de Mallorca procedente de Galicia.

La agrupación actuó al menos desde noviembre de 2017 y hasta mayo de 2018, en que fue desmantelada por una operación policial.

El acusado Gervasio dirigía la estructura criminal asentada en Mallorca y era el encargado de gestionar la adquisición de la sustancia estupefaciente con los proveedores así como de preparar los transportes de la sustancia estupefaciente a la Isla de Mallorca.

Por su parte, los acusados Sabino y Hilario colaboraban con Gervasio en la adquisición, transporte y preparación de la sustancia estupefaciente en Galicia, donde la ponían a disposición de los correos que enviaba la sustancia estupefaciente debidamente almacenada en vehículos con caletas o dobles fondos.

Los acusados Romualdo y Secundino se dedicaban a la distribución de la droga en la isla de Mallorca a distribuidores a más pequeña escala.

La acusada Frida proporcionaba cooperación accesoria mediante el permiso para utilizar vehículos de su propiedad para el transporte de sustancias, acompañando en los transportes de sustancias a Gervasio de tal forma que su presencia como acompañante pudiese ayudar a eludir sospechas policiales, así como permitiendo el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes y dinero procedente de la ilícita actividad descrita. Asimismo, colaboró con el grupo realizando un traslado de sustancias estupefacientes en Galicia el día 6-2-2018 y proporcionando una persona de confianza para ejercer funciones de correo, la acusada María, dándole instrucciones directas durante los trayectos.

Los acusados Teofilo, María, Eulalio, Carlos Ramón e Leandro actuaban como transportistas de la sustancia estupefaciente por cuenta de Gervasio y Sabino.

SEGUNDO.- Operaciones de suministro y transporte de sustancias estupefacientes y/o dinero procedente de las ilícitas ventas.

I.-/ El día 9 de febrero de 2018, el acusado Eulalio se desplazó desde Galicia a Mallorca portando una cantidad indeterminada de cocaína oculta en el vehículo marca Citróen modelo C3 con placa de matrícula ....-SYY, titularidad del también acusado Carlos Ramón; sustancia proporcionada por Sabino para su entrega al acusado Gervasio. Una vez entregada la sustancia estupefaciente el acusado Eulalio llevó de vuelta el coche a la Península, llevando el precio de la mercancía para su entrega al suministrador, siendo consciente el acusado que portaba a la ida la sustancia estupefaciente y a la vuelta el dinero procedente de su venta.

II.-/ El día 15 de marzo de 2018, la acusada María se desplazó desde Galicia a Mallorca portando una cantidad indeterminada de cocaína oculta en el vehículo marca Citroén C4 matrícula ....-HTD, sustancia proporcionada por Sabino para su entrega Gervasio y de la que la acusada era conocedora. Una vez entregada la sustancia estupefaciente, María llevó de vuelta el coche a la Península, llevando el precio de la mercancía para su entrega al suministrador, extremo que también conocía María.

Ya antes, a principios de enero del año 2018, tras haberse realizado un transporte de sustancia estupefaciente a la isla de Mallorca y una vez entregada la sustancia a Gervasio, esta misma acusada, María, llevó de vuelta el coche de Gervasio desde Mallorca a la Península el día 6 de enero de 2018, llevando consigo el precio de la mercancía para su entrega a los suministradores sin que haya quedado acreditada la fecha concreta de la entrega de la sustancia en la isla ni que fuera precisamente María quien llevó a cabo dicho transporte desde Galicia, pero si que la acusada era conocedora de que el dinero procedía de la venta de sustancia estupefaciente.

III.-/ En fecha de 10 de abril de 2018, el acusado Teofilo se desplazó desde Galicia a Mallorca, tomando el Ferry de línea regular de Balearia en Denia, portando cocaína oculta en el vehículo de su propiedad marca Volkswagen modelo Golf con placa de matrícula ....-GBL, sustancia proporcionada por Sabino para su entrega al acusado Gervasio.

La sustancia fue entregada por Teofilo al acusado Gervasio el día 11 de abril de 2018 en una nave industrial sita en Polígono de Son Oms, donde acudieron igualmente los acusados Romualdo y Secundino, quienes habían de distribuirla, al menos parcialmente, entre distribuidores de la misma a menor escala.

En el interior del Volkswagen Golf se habían alijado y transportado hasta Mallorca siete paquetes de plástico que contenían una sustancia blanca en polvo de un peso total de 6.922,75 gramos, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 85,7% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 799.579,19 euros.

IV .-/ En fecha de 10 de abril de 2018, los acusados Leandro y Carlos Ramón se desplazaron desde Galicia a Málaga para recoger y trasladar a Galicia una partida de cocaína para su entrega al comprador, Sabino, quien pretendía distribuirla a terceros.

El viaje lo llevaron a cabo en el vehículo Citróen modelo C3 con placa de matrícula ....-SYY, propiedad de Carlos Ramón. Al día siguiente, una vez alijada la cocaína en el vehículo, Leandro se trasladó a Galicia por sus propios medios para preparar la llegada de la sustancia y su almacenaje en un garaje a disposición de Sabino. Por su parte, Carlos Ramón condujo el vehículo Citróen C3 con la sustancia alijada de vuelta a Galicia, siendo detenido a su llegada a Orense.

En el interior del automóvil se habían alijado y transportado siete paquetes de plástico que contenían sustancia blanca en polvo.

1. Un paquete de un peso total de 999,70 gramos de sustancia pulvurenta blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 85,49% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 115.182,63 euros.

2. Un paquete de un peso total de 1.000,20 gramos de sustancia pulvurenta blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 83,18% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 112.126,37 euros.

3. Un paquete de un peso total de 1.000,80 gramos de sustancia pulvurenta blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 84,35% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 133.771 ,74 euros.

4. Un paquete de un peso total de 1.001,20 gramos de sustancia pulvurenta blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 87,96% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 118.688,34 euros.

5. Un paquete de un peso total de 1 .001 gramos de sustancia pulvurenta blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 86,31% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 118.664,63 euros.

6. Un paquete de un peso total de 998,80 gramos de sustancia pulvurenta blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 88,67% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 119.359,57 euros-

7. Un paquete de un peso total de 1.000,90 gramos de sustancia pulvurenta blanca, que debidamente analizada, resultó ser cocaína, con una pureza del 85,21% y un precio en el mercado ilícito de tales sustancias de 114.943,19 euros.

   Con anterioridad a ello, en Marzo de 2018, los acusados Leandro y Carlos Ramón se desplazaron desde Galicia a Málaga para recoger y trasladar a Galicia una partida de cocaína para su entrega a Sabino.

   El viaje lo llevaron a cabo en el vehículo Citroén modelo C3 con placa de matrícula ....-SYY, propiedad de Carlos Ramón.

   El día 22 de marzo, una vez alijada la cocaína en el vehículo, Leandro se trasladó a Galicia por sus propios medios para preparar la llegada de la sustancia y su almacenaje en un garaje a disposición de Sabino.

   Por su parte, Carlos Ramón condujo el vehículo Citroén C3 con la sustancia alijada de vuelta a Galicia.

   Del mismo modo, Carlos Ramón viajó a Mallorca transportando cantidades indeterminadas de cocaína en el vehículo anteriormente reseñado, desplazamiento que tuvo lugar el 1 de marzo de 2018. La droga iba destinada a Gervasio y había sido proporcionada por Sabino. El mismo acusado hizo otro viaje en coche y barco desde Galicia a Mallorca el día 28 de octubre de 2017, con la misma finalidad que los anteriores.

   TERCERO.- Entradas y Registros acusados detenidos en Mallorca:

   En fecha de 11 de abril de 2018 se practicaron diligencias de entrada y registro judicialmente acordadas en los siguientes domicilios, en cuyo curso se intervinieron:

   - En el de Gervasio y Frida, sito en la CALLE000 n° NUM000, de Ses Salines,

1. un envoltorio que contenía sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,532 gramos y una pureza del 86,5%, con un precio en el mercado ilícito de 109,53 euros, que los investigados tenían preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. 71.725 euros procedentes de la ilícita actividad de los investigados, así como una plastificadora utilizada para el desarrollo de la misma.

   - En el de Romualdo, sito en la parcela nº NUM001 del póligono NUM002 de Sant Joan:

1. dos fragmentos de sustancia compacta marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de haschís, con un peso de 113,32 gramos y una pureza del 34,7%, con un precio en el mercado ilícito de 644.08 euros, que el investigado tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. Un revolver detonador.

3. 8.330 euros procedentes de la ilícita actividad del investigado.

   En el momento de la detención, a cada uno de los acusados se les intervinieron los siguientes efectos:

   - A Gervasio 475 euros procedentes de su ilícita actividad y 7 teléfonos móviles utilizados para el desarrollo de la misma.

   - A Frida 120 euros procedentes de su ilícita actividad.

   En el exterior de la vivienda de ambos se procedió a la intervención del vehículo marca Nissan modelo Qashqai con placa de matrícula ....-YKM; titularidad formal de Sara, utilizado por el investigado Gervasio para el desarrollo de su ilícita actividad y sufragado con las ganancias derivadas de la misma.

   - A Teofilo 2.610 euros procedentes de su ilícita actividad y 3 teléfonos móviles utilizados para el desarrollo de la misma.

   - A Secundino 315 euros procedentes de su ilícita actividad y un teléfono móvil utilizado para el desarrollo de la misma.

   - A Carlos Ramón MI teléfono móvil utilizado para el desarrollo de su ilícita actividad.

   CUARTO.- Entradas y Registros acusados detenidos en Galicia:

   En fecha de 14 de mayo de 2018 se practicaron diligencias de entrada y registro judicialmente acordadas en los siguientes domicilios, en cuyo curso se intervinieron:

   -En el de María, sito en la CALLE001 n° NUM003, de Villagarcía de Arosa,

1. Un ordenador portátil, una tablet y 7 teléfonos móviles utilizados por la investigada para el desarrollo de su ilícita actividad.

2. 8.900 euros procedentes de la ilícita actividad de la investigada.

   -En el de Sabino, sito en la CALLE002 n° NUM004, de Villagarcía de Arosa:

1. 3 teléfonos móviles utilizados por la acusada para el desarrollo de su ilícita actividad y una caja de iPhone de propiedad del también investigado Leandro.

2. 2. 245 euros procedentes de la ilícita actividad del investigado.

   En el momento de su detención se le intervinieron al investigado Sabino 265 euros procedentes de su ilícita actividad.

   En el de Hilario, sito en la CALLE003 n.º NUM005, de Villagarcía de Arosa:

1. una bolsa que contenía sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 498,20 gramos y una pureza del 82,44%, con un precio en el mercado ilícito de 55.185,30 euros, que los investigados Hilario y Sabino tenían preparada para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

2. un envoltorio que contenía sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0,92 gramos y una pureza del 81 ,33%, con un precio en el mercado ilícito de 100,53 euros, que los investigados Hilario y Sabino tenían preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

3. un envoltorio que contenía sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 45,32 gramos y una pureza del 79,33%, con un precio en el mercado ilícito de 4.827,38 euros, que los investigados Hilario y Sabino tenían preparado para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

4. un envoltorio que contenía sustancia pulvurenta de color blanco que, debidamente analizada, resultó ser paracetamol y cafeína, sustancias utilizadas por los investigados Hilario y Sabino para mezclar con la cocaína y rebajar su pureza

5. fragmentos de sustancia sólida de color marrón que, debidamente analizada, resultó ser cannabis sativa tipo resina de haschís, con un peso de 222,81 gramos, con un precio en el mercado ilícito de 1.270,02 euros, que los investigados Hilario y Sabino tenían preparados para su distribución a terceras personas consumidoras de la indicada sustancia.

6. 21.265 euros procedentes de la ilícita actividad de los investigados, así como una máquina de envasar al vacío, dos balanzas de precisión y ....-SYY teléfonos móviles utilizados para el desarrollo de la misma.

   En el momento de su detención se le intervinieron a Hilario, 2 teléfonos móviles utilizados para el desarrollo de su ilícita actividad.

   El acusado poseía las sustancias, útiles y efectos descritos pare destinarlos a su distribución a terceros, de acuerdo con lo expuesto en el apartado primero de estos hechos probados.

   -En el de Leandro, sito en el CAMINO000 de NUM006, de Villagarcía de Arosa, se intervino documentación y accesorios de los vehículos utilizados por los investigados para el desarrollo de su ilícita actividad y 500 euros procedentes de la misma.

   QUINTO.- Para el desarrollo de su ilícita actividad, los investigados utilizaban, además de los ya reseñados, los siguientes vehículos, sufragados igualmente con las ganancias obtenidas de la ilícita actividad descrita:

   -Audi A4 ....-XJP, de propiedad formal de OS RENT S.L.

   -Renault Megane ....-YJN, de propiedad formal de Diego.

   -Audi A3 ....-MRJ, de propiedad formal de OS RENT S.L.

   -Renault Laguna ....-ZWM, de propiedad formal de OS RENT S.L.

   -Lancia Musa ....-VFF, de propiedad formal de OS RENT S.L.

   -Ford Ka ....-SDY, de propiedad formal de OS RENT S.L.

   -Renault Clio ....-JYH, de propiedad de María.

   -VW Golf ....-VKM, de propiedad formal de Felicidad.

   -Citróen C3 ....-SBN, de propiedad de Hilario.

   -Yamaha XP500 ....-XLR, de propiedad de Leandro.

   -Seat Altea ....-PPQ.[sic]"

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«ABSOLVEMOS a Eulalio del delito de integración en grupo criminal por el que se formulaba acusación frente al mismo.

CONDENAMOS a los acusados:

Sabino, como autor del delito contra la salud pública ya definido ( art. 368 del C.P.) a las penas de 4 años, 6 meses y 1 día de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000.-€ con responsabilidad personal subsidiaria de 6 meses en caso de impago; y como autor del delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 9 meses de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Romualdo, como autor del delito contra la salud pública ya definido ( art. 368 del C.P.) a las penas de 4 años de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000.-€ con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de privación de libertad en caso de impago.

Secundino, como autor del delito contra la salud pública ya definido ( art. 368 del C.P.) a las penas de 3 años de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Teofilo, como autor del delito contra la salud pública ya definido ( art. 368 y 369. 5" del C.P.) a las penas de 6 años y 1 día de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 800.000, sin responsabilidad personal en caso de impago.

Carlos Ramón, como autor del delito contra la salud pública ya definido ( art. 368 y 369. 5° del C.P.) a las penas de 6 años y 1 día de prisión con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900.000.-€ sin responsabilidad personal en caso de impago. Y a una pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal ( art. 56 del C.P.) como autor de un delito de integración en grupo criminal.

Gervasio, por el delito contra la salud pública ya definido a la pena de 8 años, de prisión y multa de 800.000.-€, y como autor del delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. En ambos delitos, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Frida, como autora del delito contra la salud pública la pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 220.-€ con 1 día de privación de libertad en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal; así como la pena de 6 meses de prisión como autora del delito de integración en grupo criminal, también con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

María, como autora del delito contra la salud pública la pena de 3 años y 6 meses de prisión; así como 6 meses de prisión como autora del delito de integración en grupo criminal, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos delitos.

Eulalio, como autor del delito contra la salud pública la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Leandro, como autor del delito contra la salud pública ya definido, a las penas de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 900.000.-€, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin la aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, dada la extensión señalada de la pena superior a los 5 años de prisión. Y la pena de 9 meses de prisión como autor del delito de pertenencia a grupo criminal, con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Hilario, las penas de 5 años de prisión como autor del delito contra la salud pública ya definido y de 9 meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal, ambas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente se le impone por el delito contra la salud pública la pena de multa de 120.000.-€. no procediendo la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Procede el comiso del dinero y de las sustancias estupefacientes y demás efectos intervenidas procedentes de actividad ilícita de tráfico de drogas incluidos los siguientes vehículos, dándose a todo ello el destino legal.

1.- Nissan Qashqai

2.-Ford Focus

3.-Volskwagen Golf

4.-Citroén

5.-Audi A4 ....-XJP, de propiedad formal de OS RENT S.L.

6.-Renault Megane ....-YJN, de propiedad formal de Diego.

7.-Audi A3 ....-MRJ, de propiedad formal de OS RENT S.L.

8.-Renault Laguna ....-ZWM, de propiedad formal de OS RENT S.L.

9.-Lancia Musa ....-VFF, de propiedad formal de OS RENT S.L.

10.-Ford Ka ....-SDY, de propiedad formal de OS RENT S.L.

11-Renault Clio ....-JYH, de propiedad de María.

12-VW Golf ....-VKM, de propiedad formal de Felicidad.

13.- Citroén C3 ....-SBN, de propiedad de Hilario.

14-Yamaha XP500 ....-XLR, de propiedad de Leandro.

15-Seat Altea ....-PPQ.

Se condena a los acusados Gervasio, Teofilo, Leandro, Carlos Ramón, Romualdo, Secundino, Sabino, Eulalio, María, Frida y Hilario al pago cada uno de ellos las costas procesales respecto del delito contra la salud pública por el que han sido condenados.

Se condena a los acusados Gervasio, Frida, Hilario, Sabino, Leandro, Carlos Ramón y María al pago de 1/7 parte de las costas procesales correspondientes al delito de integración en grupo criminal; declarando de oficio 1/8 de las costas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a cada uno de los condenados el tiempo durante el cual hubiesen estado privados de libertad por razón de esta causa.[sic]"

Contra la anterior sentencia y el auto complementado la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los condenados; Eulalio, Leandro, Hilario, Gervasio, María, Frida, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en fecha 29 de julio de 2020, en el Rollo de Apelación número 21/2020, cuyo Fallo es el siguiente:

«1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Gonzalo Cortés Estarellas, obrando en nombre y representación de D. Gervasio, bajo la dirección letrada de D. Fernando José Mateas Castañer.

2. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Antonia Iniesta Rozalen, actuando en nombre y representación de D. Eulalio, bajo la dirección letrada de Dª María Adamuz Costa, así como su adhesión al resto de los recursos de apelación formulados.

3. - Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Sara Teresa Coll Sabrafin, obrando en nombre y representación de Dª María, bajo la dirección letrada de D. Manuel Fernández Pérez, en lo relativo al decomiso, reduciéndose a la cantidad de 7.445,37€ y dejando sin efecto el decomiso del vehículo Renault Clío ....-JYH, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución, desestimando el recurso de apelación en cuanto al resto, así como su adhesión a los demás los recursos de apelación formulados.

4. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Santiago Carrión Ferrer, actuando en nombre y representación de Dª Frida, bajo la dirección letrada de D. José Ignacio Santaló Junquera, así como su adhesión al resto de los recursos de apelación formulados.

5. - Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José Francisco Rodríguez Rincón, obrando en nombre y representación de D. Leandro bajo la dirección letrada de D. Juan Lago Franco, así como su adhesión al resto de los recursos de apelación formulados.

6. - Desestimar el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª María José Andreu Mulet, actuando en nombre y representación de D. Hilario, con la asistencia letrada de D. Ricardo Rodiño Vázquez.

Declarar de oficio las costas procesales del recurso[sic]"

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones procesales de los recurrentes, basan su recurso de casación en los siguientes motivos:

4. Eulalio

   Único motivo.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim., por infracción del art. 24 de la Constitución española en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

   D.ª Frida

   Primer motivo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ): por vulneración del principio acusatorio, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE).

   Segundo motivo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim): por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 ce), en relación a la autoría de la recurrente en el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 CP.

   Tercer motivo.- Subsidiariamente, por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim): por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24. 2 CE) sobre la naturaleza de la sustancia de ilícito tráfico.

   Cuarto motivo.- Subsidiariamente, por infracción de ley, al amparo de los arts. 847.1 a) 1º y 849 1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 28 y 368.1 CP: coautoria. y no aplicación de los arts. 29 y 63 CP: complicidad.

   Quinto motivo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim): por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24. 2 CE, en relación a su condición de coautora del delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1. b) CP.

   Sexto motivo.- Por infracción de ley ( arts. 847.1 a) 1º y 849.1º LECrim): por aplicación indebida de la recurrente en el delito de integración en el grupo criminal del art. 570 ter 1 b) CP.

   Séptimo motivo.- Por infracción de precepto constitucional ( art. 852 LECrim): por infracción del principio de igualdad de partes ( art. 14 CE), en relación a un juicio con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

4. Gervasio,

   Primer motivo.- Por vulneración de Derechos Fundamentales, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al considerarse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, recogido en el artículo 18.3 de nuestra Constitución.

   Segundo motivo.- Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la inviolabilidad del domicilio recogidos en los artículos 18 y 24 de la constitución.

   Tercer motivo.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24. 2 de la Constitución Española.

4. Hilario,

   Primer motivo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim., en relación con lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ., por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 18.2 C. E., en relación con el art. 11.1 LOPJ., por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C. E).

   Segundo motivo. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim., por infracción por indebida aplicación del art. 570 ter del C. P (grupo criminal), en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 C. E., en lo relativo a la presunción de inocencia.

   D.ª María

   Primer motivo.- Al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de LOPJ por infracción del preceptos constitucionales de: una "tutela judicial efectiva" consagrada en el art. 24.1 de la CE y el derecho a no ser discriminada Art. 14.

   Segundo motivo.- Al amparo de lo previsto en el art. 852 de la LECrim. y 5.4 de LOPJ por infracción del preceptos constitucionales de: presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la CE.

   Tercer motivo.- Al amparo de lo previsto en el art. 851-1º de la LECrim. por existir contradicción entre los hechos declarados probados por el TSJ.

   Cuarto motivo.- Al amparo de lo previsto en el art. 849-1º de la LECrim. en concreto el art. 127 del C.P. en relación con el 374 del mismo Texto legal.

4. Leandro

   Primer motivo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 18.3 de la Constitución.

   Segundo motivo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 18.1 de la Constitución.

   Tercer motivo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 24.1 y 24.3 de la Constitución.

   Cuarto motivo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 14 de la Constitución.

   Quinto motivo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución

   Sexto motivo.- Al amparo de lo establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido por aplicación indebida el artículo 570 ter 1 b) del Código Penal, al haber sido condenado mi representado como miembro de grupo criminal.

   Séptimo motivo.- Al amparo de lo establecido en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido por haberse infringido por inaplicación indebida del artículo 63 del Código penal, al condenarse a Leandro como autor y no como cómplice.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, y subsidiariamente la desestimación de los mismos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de mayo de 2021.

Recurren en casación D. Hilario. D. Gervasio, D.ª Frida, D. Leandro, D.ª María y D. Eulalio la sentencia núm. 25/2020, de 29 de julio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en el Rollo de Apelación 21/2020, por la que se desestimaron los recursos de apelación formulados por D. Hilario. D. Gervasio, D. Leandro, D.ª Frida y D. Eulalio y se estimó en parte el formulado por D.ª María, contra la sentencia núm. 11/2020, de 26 de febrero, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Baleares en el Procedimiento Abreviado núm. 40/2019, instruido como Diligencias Previas núm. 2263/2017 por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Palma. La citada sentencia, entre otros pronunciamientos, condenó a:

- D. Hilario, como autor de un delito contra la salud pública a las penas de 5 años de prisión y multa de 120.000 euros y de un delito de integración en grupo criminal a la pena de 9 meses de prisión, en ambos casos con las accesorias correspondientes.

- Gervasio como autor de un delito contra la salud pública a la pena de 8 años de prisión y multa de 800.000 euros, y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión. En ambos delitos, con las accesorias correspondientes.

- D.ª Frida como autora de un delito contra la salud pública, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 220 euros; y como autora de un delito de integración en grupo criminal a la pena de 6 meses de prisión, y accesorias correspondientes.

- D. Leandro, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de 6 años y 6 meses de prisión y multa de 900.000 euros; y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal, a la pena de 9 meses de prisión, y accesorias correspondientes.

- D.ª María, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión; y como autora del delito de integración en grupo criminal, a la pena de 6 meses de prisión y accesorias correspondientes, y

- D. Eulalio como autor de un delito contra la salud pública, la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente.

Asimismo se acordó el comiso del dinero y de las sustancias estupefacientes y demás efectos intervenidas procedentes de actividad ilícita de tráfico de drogas y se condenó a los acusados al pago proporcional de las costas procesales

Contra la mencionada sentencia recurren todos ellos en casación.

Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.

Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala (AATS núm. 662/2019, de 27 de junio, 674/2019, de 27 de junio, 655/2019, de 20 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), "la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada."

En definitiva el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.

En el mismo sentido, hemos señalado en la sentencia núm. 582/2020, de 5 de noviembre que "El recurso ha de entablar un debate directo con la sentencia de apelación, tratando de rebatir o contradecir sus argumentos. Indirectamente ello supondrá también cuestionar otra vez la sentencia dictada en primera instancia. Pero no parece correcto limitar la casación a una reproducción mimética del recurso, ya desestimado, contra la sentencia de instancia, ignorando la de apelación; es decir, actuar como si no existiese una resolución dictada por un Tribunal Superior; como si se tratase del primer recurso y los argumentos aducidos no hubiesen sido ya objeto de un primer examen que de facto se ignora sin convertirlo en el objeto directo de la nueva impugnación, por más que eso, indirectamente, suponga traer a colación otra vez la sentencia inicial.

El recurso de casación ha de proponerse como objetivo rebatir las argumentaciones vertidas en la fiscalización realizada mediante la apelación; no combatir de nuevo la sentencia de instancia como si no se hubiese resuelto ya una impugnación por un órgano judicial como es el Tribunal Superior de Justicia. Cuando éste ha dado respuesta de forma cumplida y la casación es un simple clon de la previa apelación se deforma el sistema de recursos. Si esta Sala considera convincentes los argumentos del Tribunal Superior de Justicia y nada nuevo se arguye frente a ellos, no podremos más que remitirnos a la respuesta ofrecida al desestimar la apelación, si acaso con alguna adición o glosa. Pero en la medida en que no se introduce argumentación novedosa, tampoco es exigible una respuesta diferenciada en tanto estén ya satisfactoriamente refutados esos argumentos que se presentan de nuevo sin la más mínima alteración, es decir, sin atender a la argumentación del Tribunal Superior de Justicia que, en este caso, además, es especialmente, rigurosa, detallada y elaborada."

Desde esta perspectiva procede analizar los motivos de los recursos formulados.

Recurso formulado por D. Hilario.

El primer motivo del recurso formulado por D. Hilario se formula al amparo de lo dispuesto los arts. 852 LECrim. y 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental recogido en el art. 18.2 CE, en relación con el art. 11.1 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE).

En desarrollo de este motivo, después de exponer la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, considera que debe declararse la nulidad del auto de fecha 11 de mayo de 2018, autorizante de la entrada y registro en su domicilio, por falta de motivación.

Señala que el citado auto ninguna remisión realiza al oficio policial. Con carácter general se expresa que en las diligencias practicas por el Grupo I de Estupefacientes y Crimen Organizado -UDYCO- de la Policía Nacional, aparecen fundados motivos de que en los domicilios sitos en: (...) se pueden encontrar sustancias estupefacientes, dinero, papeles, y efectos del delito contra la salud pública investigado, que pueden determinar y esclarecer los hechos. A continuación se autoriza la entrada y registro en cuatro domicilios distintos, pertenecientes a cuatro investigados, sin una mínima individualización de los indicios respecto de cada uno de ellos. Tampoco se señala el precepto del Código Penal que pudieran haber infringido, cuya gravedad determine la proporcionalidad de la medida de injerencia en el derecho fundamental ( art. 18.2 CE) de la inviolabilidad del domicilio. Y en el razonamiento jurídico segundo se expresa que "de lo relatado en la solicitud que la Policía Nacional y de las vigilancias, seguimientos e incautaciones verificadas por la fuerza investigadora, se infiere la existencia de indicios racionales de que en los lugares que allí se expresan se puedan encontrar sustancias estupefacientes, dinero, papeles, efectos o instrumentos del delito contra la salud pública investigado (...)".

Indica también que el citado auto es idéntico a otros dictados autorizando la entrada y registro en los domicilios de otros investigados. Se trata a su juicio de una resolución puramente formularia, estándar, que no acredita la existencia de una reflexión particularizada sobre el objeto de la decisión. No incluye dato alguno (conversaciones telefónicas, seguimientos, vigilancias o cualquier otro), de lo que pueda inferirse relación alguna de la participación del recurrente en los hechos investigados, en este caso, un delito de tráfico de drogas.

Considera que tampoco el oficio policial por el que solicita la medida ofrece dato alguno del que pueda inferirse su participación en los hechos investigados. No se refiere conversación alguna en ninguno de los dos teléfonos intervenidos que pudiese vincularle con el delito investigado, tampoco fue objeto de vigilancia que le relacionase con el resto de los investigados. Las sospechas policiales de su participación en el delito investigado derivan de haber sido titular dieciocho meses antes, del vehículo Citroën Modelo C3, matrícula ....-SYY, que al parecer era utilizado por Leandro y Carlos Ramón u otros investigados, para el transporte de sustancias estupefacientes, a pesar de constarle a los funcionarios policiales la realidad de la trasferencia del vehículo a Leandro y de éste a Carlos Ramón, y el seguro del vehículo a favor de su hermano, Sabino. Por todo ello entiende que la medida no estaba justificada.

Denuncia que el auto carece de la firma del Juez instructor y del Letrado de la Administración de Justicia. La firma irregular que se dice realizada a las 12:21 horas, es posterior al exhorto remitido al Juzgado de Instrucción de Villagarcía de Arosa, que fue remitido a las 12:05 horas (folio 884, Tomo IV), y la resolución que se acompaña no consta testimoniada para servir de mandamiento en forma a la fuerza actuante, como se acuerda en el propio auto, circunstancia que por sí sola debe dar lugar a la nulidad del auto autorizante de fecha 11 de mayo de 2018.

Por todo ello considera que el auto autorizante de la entrada y registro en su domicilio es nulo, lo que arrastra a las pruebas directa o indirectamente derivadas de ella, en los términos del art. 11 de la LOPJ.

De esta forma señala que no existe prueba incriminatoria autónoma e independiente que pueda desvirtuar la presunción de inocencia que le ampara.

Analiza a continuación los indicios que relaciona el Tribunal Superior de Justicia para afirmar su participación en los hechos. Señala que en su teléfono únicamente consta dos intentos de llamada al teléfono de su hermano. Además es común que se realicen llamadas perdidas para asuntos que nada tienen que ver con el tráfico de drogas y más, entre familiares o amigos que quedaron previamente para verse, práctica habitual en cualquier ámbito. Los veinte teléfonos móviles que se dicen hallados en su domicilio no acreditan que sea colaborador de su hermano en el tráfico de drogas.

Nada acredita a su juicio la vigilancia del día 3/04/2018 en la que es identificado como la persona que acude en el Seat Altea, a recibir un sobre de María. Se dijo que el vehículo había sido identificado en otras actuaciones para el tráfico de drogas, cuando las diligencias judiciales fueron archivadas posteriormente. Tampoco concuerdan las características descritas sobre la persona que se reunió con María, la que además manifestó no conocerle y, en todo caso, aun cuando fuera cierto que ésta le entregó un sobre, ninguna relación se ha podido establecer con D. Carlos Ramón y otros acusados.

Respecto al vehículo Citroën C3, matrícula ....-SYY, en el que se han efectuado dos transportes de droga y que estaba preparado al efecto con doble fondo o caleta, señala que fue de su propiedad un año antes, habiendo sido transferido a Leandro y después, por este último a Carlos Ramón, estando el seguro a nombre de Sabino. No consta que al momento de la transferencia el vehículo tuviese un doble fondo o caleta. Tampoco se han aportado indicios que le vinculen con el citado vehículo o que acrediten que la transmisión fue ficticia.

Y en relación al vehículo Citroën C3, matrícula ....-SBN, que le fue intervenido en el momento de su detención y que presenta un doble fondo idéntico al anterior, no se ha acreditado que tuviese relación alguna con el transporte de drogas. Además su intervención tiene estrecha relación con el auto que autorizó la entrada y registro.

Las llaves y documentación del vehículo halladas en el domicilio de Leandro del vehículo C3, matrícula ....-SYY, considera que lo único que acredita es su desvinculación con el mismo.

El registro en su domicilio carece de virtualidad probatoria al ser nulo el auto que lo autorizó.

Concluye estimando que la sentencia que se recurre no contiene ni explica hecho objetivo alguno que acredite su participación en el delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado.

Subsidiariamente, considera que la pena que le debe ser impuesta es la misma que la que ha sido impuesta a María, Eulalio y Frida, esto es, tres años y seis meses de prisión, ya que carecía de antecedentes penales y se le ha impuesto una pena superior a su hermano Sabino a pesar de ser éste reincidente, y reconocer el mismo que tenía una participación relevante en la comisión del delito.

1. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 362/2020 de 1 de julio, "Sobre la motivación de la resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 14/2001, de 29 de enero, señala que, para ser suficiente, debe aportar los elementos que permitan posteriormente realizar el juicio de proporcionalidad entre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo ( SSTC 62/1982, de 15 de octubre, de 31 de enero, de 29 de septiembre, de 27 de octubre, de 24 de noviembre, de 14 de septiembre; 18/1999, de 22 de febrero). El órgano judicial deberá precisar con detalle las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión) ( SSTC 181/1995, de 11 de diciembre).

A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una "notitia criminis" alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites. Esto es, un juicio de proporcionalidad en sentido estricto ( SSTC 239/1999, FJ 5, y 136/2000, FJ 4).

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma, resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y 8/2000, de 17 de enero, FJ 4)".

2. En el caso examinado, la resolución por la que se acordaron los registros que llevaron a la incautación de las sustancias estupefacientes y demás efectos relacionados con el tráfico de drogas, contiene motivación en la que se determinan los titulares de los domicilios, su situación, la vinculación de los investigados y el objeto de las entradas y registros. Igualmente valora la proporcionalidad de la medida y la forma en que la misma había de llevarse a cabo. Lo explica de forma clara la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia.

La misma exposición que realiza el recurrente denota que la resolución sí se remitió a la información contenida en el oficio policial solicitando las entradas y registros. De esta forma se refiere en primer lugar a lo expresado por el Juez Instructor en los antecedentes de hecho del auto autorizante de la medida: "Incoadas diligencias previas por el presunto delito contra la salud pública, aparecen de las diligencias practicadas por el Grupo I de Estupefacientes y Crimen Organizado-UDYCO de la Felicia Nacional, fundados motivos de que en los domicilios sitos en: (...) se pueden encontrar sustancias estupefacientes, dinero, papeles, y efectos del delito contra la salud pública investigado, que pueden determinar y esclarecer los hechos".

Además, el propio recurrente transcribe parte de la resolución: "de lo relatado en la solicitud que la Policía Nacional y de las vigilancias, seguimientos e incautaciones verificadas por la fuerza investigadora, se infiere la existencia de indicios racionales de que en los lugares que allí se expresan se puedan encontrar sustancias estupefacientes, dinero, papeles, efectos o instrumentos del delito contra la salud pública investigado (...)".

Con ello se está refiriendo, en primer lugar, a la extensa investigación practicada hasta el momento que había sido dirigida por él y cuyo resultado constaba ya en las actuaciones. Junto a ello se apoya en la nueva información suministrada por el grupo investigador, los que también, para justificar la medida que solicitaban se remitían a la información que periódicamente habían ido proporcionando al instructor que evidenciaba la implicación de los afectados por la medida.

Todo ello ha sido comprobado primero por la Audiencia y después por el Tribunal Superior de Justicia. En este sentido señala este último Tribunal que "El Auto obrante a los folios 378 y ss del T III, en su Razonamiento Jurídico Segundo, se refiere como fundamento para la adopción de la medida "lo relatado en la solicitud de la Policía Nacional y las vigilancias, seguimientos e incautaciones verificadas por la fuerza investigadora, de los que se infiere la existencia de indicios racionales de que en los lugares que allí se expresan se pueden encontrar sustancias estupefacientes, dinero, papeles, efectos o instrumentos del delito contra la salud pública investigado así como procedentes de delitos contra el patrimonio que se pudieran haber adquirido a cambio de sustancias estupefacientes u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación, por lo que es procedente acordar la entrada y registro en el mencionado lugar en la forma y al objeto que a continuación se señalan"."

En el oficio solicitando la entrada se informaba del resultado de la investigación seguida hasta el momento. Se trataba de una investigación iniciada sobre otro de los acusados, Gervasio, y que se hizo extensiva a otros investigados cuyas conversaciones también fueron intervenidas. Entre ellos el recurrente y su hermano Sabino.

En contra de lo que manifiesta el recurrente tanto de la instrucción practicada hasta el momento, como de las actividades llevadas a cabo por los investigadores y dirigidas por el juez de instrucción se habían obtenido serios y concretos indicios de la participación del recurrente en los hechos objeto de investigación.

Los investigadores informaban del resultado de la primera fase de explotación de la investigación, en la que se había procedido a la detención un mes antes de otros seis acusados, y a la ocupación de droga (14 kilos de cocaína distribuidos en dos vehículos).

Respecto de las concretas personas sobre cuyo domicilio se solicitaba el registro, a través de las conversaciones telefónicas intervenidas y vigilancias efectuadas se había llegado al conocimiento de que Leandro, María, Sabino, Hilario y Eulalio serían parte importante de la organización criminal dedicada al tráfico de drogas, siendo los principales suministradores de la vía gallega que nutriría de cocaína la zona de Mallorca.

El Tribunal Superior de Justicia además ha comprobado, a diferencia de lo que sustenta el recurrente, que las conversaciones intervenidas se refieren al recurrente como persona que colabora con su hermano Sabino y realiza transacciones de droga y dinero en Pontevedra. Expresamente se refiere al atestado nº. NUM007, de 11/4/2018 en el que "se hacen sucesivas referencias a Hilario como la persona de confianza de su hermano, Sabino, que provee de importantes partidas de cocaína a Gervasio que este se encarga de introducir en Mallorca (folios. 7, 26 y 143); como que a Hilario le constan dos detenciones por tráfico de drogas (fol. 50); en el fol. 140 relaciona a Hilario como el que realiza labores de distribución a su hermano, realizando a diario, numerosas transacciones droga/dinero con consumidores en Pontevedra y en el fol. 65 se le relaciona como antiguo propietario del vehículo Citroën C3 ....-SYY, actualmente propiedad de Carlos Ramón, respecto del que existían sospechas fundadas de que fue utilizado para el transporte de drogas por Eulalio en el trayecto Galicia a Mallorca el 9/2/2018 y por Carlos Ramón en cuatro viajes, dos viajes a Mallorca el 28/10/2017 y el 1/3/2018, por encargo de Gervasio, lo que también abonaría la relación del recurrente Hilario con la trama de Mallorca y dos viajes a Galicia el 22 de marzo y el 11 de abril de 2018."

De esta manera es perfectamente posible comprobar con el examen de las actuaciones judiciales en qué medida la entrada en las viviendas era importante para conseguir los efectos del delito.

Según resulta de los datos que constan en el auto habilitante y en los oficios policiales que obraban a disposición del instructor, cuando se autorizaron los registros el delito que se estaba investigando era de carácter grave (tráfico de drogas). Previamente se había practicado la incautación de sustancias a diversas personas que venían siendo investigadas desde hacía meses, desprendiéndose de la información facilitada por la policía al Juzgado múltiples indicios de la implicación de los afectados por la medida en el delito investigado, así como de la posibilidad de hallar en los inmuebles cuyo registro se autorizó elementos relacionados con el delito, como se hace constar en el auto en el que se autorizaron las entradas y registros.

Así las cosas, no cabe cuestionar la motivación de la resolución judicial y la ponderación efectuada por el Juez que autorizó el registro.

3. La denuncia sobre la falta de firma del auto autorizando la intervención ya ha obtenido debida contestación tanto por la Audiencia Provincial como por el Tribunal Superior de Justicia.

Según ha sido objeto de comprobación, "el auto se firmó, pues así aparece en el visor documental con indicación de día y hora de la firma. (Ac 171, 11-5-2018 a las 12:21:59), aunque al mismo tiempo se deje constancia de error en la firma, cuyos motivos desde luego no constan; situación de error en la firma digital, que es distinta de la ausencia de firma que ha sido alegada.

En ejecución de lo resuelto, entre otras actuaciones, se remitió exhorto al Juzgado de Instrucción de Villa García de Arousa. Aun cuando la hora de envío y recepción del auto por fax es anterior a las 12:21 horas, hora en la que el Juez Instructor emitió la firma electrónica, aquel fue remitido el mismo día 11 de mayo de 2018, por lo que el día en que había de practicarse el registro, 14 de mayo de 2018, y en el que de hecho se practicó, el auto había sido debidamente suscrito por el Juez Instructor aun cuando el fallo informático hubiera impedido que quedara la debida constancia. Y según consta en el acta de registro levanta por el Letrada de la Administración de Justicia que lo presenció, el auto fue debidamente notificado al interesado.

Existía por tanto una resolución judicial dictada en forma y suscrita por la autoridad judicial. La firma es un acto humano que indudablemente existió pese al fallo informático que impidió su validación en el sistema.

En todo caso, aun cuando la resolución no hubiera sido firmada, no toda irregularidad procesal es determinante de la vulneración de la tutela judicial ( STC 20/1998, de 27 de enero).

Siguiendo esta doctrina, como expresábamos en la sentencia núm. 2068/1994, de 25 de noviembre, "los precedentes de esta Sala vienen señalando la necesidad de diferenciar entre la inconstitucionalidad de la diligencia de entrada y registro, por no existir para ella una causa de las legitimantes en los términos del art. 18,2 CE, ilicitud inconstitucional insalvable y que contamina todas las pruebas de ella derivadas; y la mera irregularidad procesal, que sólo afecta a la validez en el proceso de la diligencia falta de las firmas rituales, pero que no impide el uso de otras pruebas ni las consecuencias obtenibles de ella y acreditables por otros medios. (Por todas, S 12 marzo y 2 noviembre 1993 y 18 mayo 1994; así como las demás en ellas citadas)".

En el mismo sentido se pronuncian las sentencias núm. 193/2015, de 30 de marzo y 562/2019, de 19 de noviembre.

En el supuesto examinado existió un auto autorizante del registro, debidamente motivado y con fundamento en actuaciones judiciales previas, en los términos expuestos en el apartado anterior. En virtud del mismo se exhortó a los juzgados con competencia sobre los territorios donde habían de practicarse los recursos, y se expidió mandamiento a la policía judicial para la práctica de la diligencia, que se llevó a cabo a presencia de los interesados a los que previamente les fue notificada la resolución.

Y como explicábamos también en la mencionada sentencia núm. 2068/1994, de 25 de noviembre, para la validez formal de los autos, "el art. 248.2 LOPJ sólo exige la firma del Juez o Magistrado que los dictan, siendo la dación de fe del Secretario el medio propio para dar fehaciencia a la existencia de la resolución en los autos".

Se destaca además que en aquel caso, al igual que ocurre en el presente, "el defecto formal y que hubiere sido subsanable de esa falta de dación de fe, no puede afectar a la realidad acreditada de la existencia de tal resolución, desde el momento en que el Letrado de la Administración de Justicia que llevó a cabo el registro notificó ese auto al recurrente como habitante del domicilio registrado (por lo que éste conoció su existencia y contenido y no sufrió indefensión), asistió y dio fe de la diligencia y existe mandamiento del Juez, por él firmado, ordenando su práctica, por lo que tal ausencia de firma dando fe pública de ese auto en los términos del art. 281.2 LOPJ no determina ni la invalidez de la resolución, ni la falta de prueba de la misma, en cuanto tal auto está unido a las diligencias previas incoadas por el Juez que la dictó (en análogo sentido, S 28 enero 1993). No se dan, pues, las condiciones del art. 238.3 LOPJ para determinar la nulidad no del auto referido ni de la diligencia de registro que de aquél trae causa".

4. Declarada la validez del auto autorizante del registro y, como consecuencia de ello, de todas las actuaciones derivadas de él, no cabe duda de la existencia de prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Conforme señala el Tribunal, en el domicilio del recurrente se hallaron 520 gr en forma de ladrillo y 84 papelinas ya preparadas, además de sustancia blanca purulenta que resultó ser paracetamol y cafeína, habitualmente usada para cortar la droga; hachís y útiles de ordinario empleados en el pesaje y confección de dosis, concretamente, dos balanzas de pesaje y una máquina de envasar al vacío, además de unos 20.000 euros. De la cantidad de droga intervenida, que excede con mucho del autoconsumo, y de su variedad, unida a la elevada cantidad de dinero que guardaba el recurrente, el Tribunal deduce "el ilícito tráfico al que se dedicaba el recurrente y al que pretendía destinar las sustancias halladas en su domicilio; actividad necesariamente intensa, como se infiere, del elevado importe del dinero hallado, que necesariamente procedía de las ilícitas ventas por ser el recurrente una persona carente de cualquier otra actividad remunerada conocida". Concluye por ello que "no solo se dedicaba a la confección de dosis individuales para su venta, como se inferiría de la posesión de la balanza y la sustancia de corte, sino que se incautan también una máquina de envasar al vacío (al igual que se halló una en el domicilio de Ses Salines de Gervasio y Frida) y unos 20.000 €, siendo todo ello más compatible con la mecánica seguida por los condenados y que ha sido descrita, que con la mera distribución de dosis individuales que fue alegada por el recurrente".

Junto ello han sido valorados determinados indicios que confirman lo que ya es evidente, esto es, su participación en los hechos por los que ha resultado condenado.

Así en primer lugar se refiere a los dos intentos de llamada o llamadas perdidas. Lo relevante no es que el teléfono al que llamó fuera titularidad de su hermano Sabino, sino que se trataba de un teléfono de seguridad, tal y como explicó razonadamente el Tribunal.

También valoró la conversación mantenida por el recurrente con su hermano el día 15 de marzo de 2018. De su contenido se confirma que efectivamente utilizan teléfonos de seguridad lo que también se confirma con el hallazgo en el domicilio del recurrente de veinte teléfonos móviles. En consonancia con ello, en la citada conversación Sabino avisó a su hermano de que un tercero estaba intentado comunicar con él en un número determinado, contestando el recurrente que lo ha desechado.

En tercer lugar se refiere al resultado de la vigilancia efectuada por el testigo, funcionario del GRECO CNP NUM008, el día 3 de abril de 2018 en la que el recurrente es identificado como la persona que acude en el Seat Altea a recibir un sobre de María.

Valora la circunstancia de que el recurrente había sido titular de un vehículo, Citroën C3 ....-SYY en el que se efectuaron dos transportes de droga y que estaba preparado al efecto con doble fondo o caleta que transmitió a Leandro y éste a su vez lo transmitió a Carlos Ramón, estando el seguro a nombre de Sabino.

Por último toma en consideración el hecho de que el coche usado por el recurrente, un Citroën C3 ....-SBN, que le fue intervenido en el momento de su detención presentaba también un doble fondo idéntico al del Citroën C3 ....-SYY.

El Tribunal ha tenido en cuenta esa pluralidad de indicios y los expone en la motivación de la sentencia explicando las pruebas que acreditan cada uno de ellos, todos ellos para conformar la acreditación de un hecho frente a la que no cabe, como arguye el recurrente, una revalorización individualizada de cada uno de los indicios, pues han de ser expresados en su conjunto, ni una valoración desde la perspectiva del derecho de defensa del hecho objeto de enjuiciamiento. La valoración es razonable y la convicción ha sido expuesta en la sentencia de forma racional y lógica, por lo que el motivó se desestima.

5. Procede por último en este motivo examinar la queja del recurrente sobre la extensión de la pena que le ha sido impuesta, y que éste compara con la asignada a otros condenados.

En este punto debe recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en las SSTC núms. 82/2001, de 26 de marzo y 1312/2003, de 15 de octubre, en las que expresa que "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aun cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos...". En el mismo sentido, la STS 532/2003, de 19 de mayo, señala que "la aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio".

En el caso de autos la actividad llevada a cabo por el recurrente dista mucho de las acciones de otros acusados castigados con menor pena.

El Tribunal ha ofrecido cumplida justificación, "valorando la gravedad del hecho evidenciada en la elevada cantidad de sustancia hallada en su domicilio, la dedicación a la difusión de varios tipos de sustancias estupefacientes y la posesión de coche preparado para ocultar sustancia y útiles que evidencian que el acusado hace de este ilícito tráfico un modus vivendi".

La pena impuesta es acorde con las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal y los elementos contenidos en la propia sentencia permiten hacer las valoraciones necesarias para considerar que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento.

El motivo se desestima.

El segundo motivo se deduce por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim, por aplicación indebida aplicación del art. 570 ter del CP (grupo criminal), en relación con lo dispuesto en el art. 24.2 CE, en lo relativo a la presunción de inocencia.

Señala que él no se encontraba integrado en el posible "grupo criminal" que conformaba su hermano Sabino con algunos de los demás condenados en la instancia. No se comunicó ni contactó con los demás miembros que se dice en sentencia conforman el grupo criminal, a excepción de un intento de llamada al teléfono de su hermano Sabino. Tampoco consta su intervención en algún transporte de droga e intercambio durante todo el tiempo de las investigaciones.

Por ello considera que se ha conculcado su derecho a la presunción de inocencia, al condenarlo por pertenencia a grupo criminal, debiendo ser absuelto del referido delito por inexistencia de prueba que acredite su pertenencia a un grupo criminal. Subsidiariamente, solicita que se le imponga la misma pena que la impuesta a los demás miembros no relevantes del presunto grupo criminal, esto es, seis meses de prisión.

Frente a ello, los datos reflejados en el apartado de hechos permiten afirmar la existencia de un grupo criminal, conforme a la definición que del mismo contiene el artículo 570 ter del Código Penal: "unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

A diferencia de la organización, no se exige que sea un grupo estable o por tiempo indefinido. Tampoco es necesaria una asignación formal de funciones. Sí precisa sin embargo una relativa permanencia y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes.

En el caso de autos, según refleja el hecho probado, hubo una mínima estabilidad que permite afirmar que nos encontramos ante una formación no fortuita, algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría. Se trata una unión de personas al frente de las cuales se encuentra un jefe o responsable, agrupadas con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma concertada y con cierta vocación de estabilidad en el tiempo. Ello justifica su condena como autores de un delito contra la salud pública, así como también, en relación de concurso real, por un delito de pertenencia a grupo criminal.

Para afirmar la integración del recurrente en el grupo criminal, el Tribunal valora los mismos indicios que le han servido para llegar a la conclusión de su participación en el delito contra la salud pública, indicios que fueron puestos de manifiesto por la Audiencia Provincial y revisados por el Tribunal Superior de Justicia y que se concretan en el uso de idénticos medios de seguridad que el resto de acusados, uso de coches con idéntico doble fondo, la relación con su hermano evidenciada en la conversación del día 16 de Marzo y el contacto con María, así como la acreditada posesión elevada cantidad de sustancia cocaína y hachís y de útiles para el tráfico a gran escala (envasadora al vacío) semejantes a los hallados en el registro del domicilio de Gervasio.

Valora también que aun cuando "su vehículo C3 ....-SBN no se ha acreditado que hubiese sido utilizado en ninguno de los transportes de droga que se han podido probar en esta causa, pero el indicio utilizado contra Hilario no es ese, sino la propiedad de este vehículo que tiene una caleta o doble fondo idéntico al C3 ....-SYY que sí está probado que se ha utilizado en varios transportes de droga por los que se sigue esta causa y que antes era de su propiedad"

En base a todo ello, concluye el Tribunal Superior de Justicia señalando que ha quedado acreditado que " Hilario colaboraba de forma concertada con su hermano Sabino, que era uno de los más importantes integrantes del grupo y que ha reconocido los hechos, en el suministro de cocaína que era introducida en Mallorca por medio de vehículos, actividad que realizaba de forma continuada en el tiempo con vocación de permanencia.

Consta acreditada su relación con Leandro que es el que controla a Carlos Ramón en los transportes de cocaína a Galicia. Y a través de su hermano está relacionado con la parte del grupo que radica en Mallorca, Gervasio y Frida, y además fue visto con María en Galicia, que resulta ser un correo captado por Frida para el transporte de cocaína a Mallorca para Gervasio.

Para su pertenencia al grupo no obsta la alegada falta de relación de Hilario con el transporte de droga intervenida a Carlos Ramón".

Efectivamente, el hecho de que el recurrente no conociera a todos miembros del grupo, no excluye su integración en el mismo. Conforme señalábamos en la sentencia núm. 289/2014, de 8 de abril, "el contacto personal no es necesario para subsumir los hechos en los tipos penales de organización criminal y grupo criminal" ya que "el precepto no incluye como elemento del tipo objetivo, ni el contacto personal entre los integrantes del grupo ni la presencia necesaria de todos y cada uno de los integrantes del grupo en todas y cada de las infracciones que al mismo se atribuyan. La concertación a que se refiere aquel precepto no evoca, ni siquiera en su significado genuinamente gramatical, la proximidad física entre aquellos que se conciertan. Dicho de forma más gráfica, el acuerdo de voluntades y la asunción de cometidos pueden realizarse a distancia, sin necesidad de compartir el mismo escenario. Es más, no son descartables los casos en los que esa falta de conocimiento personal entre quienes delinquen concertados sea la consecuencia de una elemental estrategia delictiva orientada a evitar la delación".

En definitiva, el recurrente conocía perfectamente que su actuación era una parte de un proyecto criminal más amplio y complejo llevado a cabo de modo coordinado por los integrantes del grupo criminal a través del reparto de tareas en el sentido expuesto por el Tribunal.

En relación a la pena que se le impone, superior a la de otros miembros del grupo, también ha sido debidamente motivada por la Audiencia, remitiéndonos en este punto a los mismos razonamientos expuestos en el fundamento de derecho anterior en relación a la pena impuesta por el delito contra la salud pública.

El motivo se desestima.

Recurso formulado por D. Gervasio.

El primer motivo del recurso formulado por D. Gervasio se deduce por vulneración de derechos fundamentales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, al considerarse infringido el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, recogido en el art. 18.3 CE.

Considera que las manifestaciones realizadas por la policía en el oficio inicial, al solicitar la intervención de su teléfono y que dio lugar a su autorización, por auto de 21 de diciembre de 2017, no se ajustan a la verdad no habiendo aportado en ningún momento el soporte documental que justifique aquellas.

Señala que el Ministerio Fiscal formulo petición de intervención telefónica asumiendo acríticamente lo manifestado por la policía en oficio presentado ante la propia fiscalía. En el mismo se afirma, sin acreditación alguna, que han detectado una serie de viajes por parte del recurrente, en concreto seis trayectos entre diferentes puertos de la península y Palma a bordo de distintos turismos. Se explica que montaron un dispositivo de vigilancia el 16 de diciembre en el que se le ve desembarcar del ferry de balearia, iniciando un seguimiento, dirigiéndose hacia la playa de Palma a velocidad excesiva, con cambios inesperados de carril, perdiéndolo de vista. También se afirma que se estableció un dispositivo de vigilancia en Son Banya y se le ve aparecer unas cinco horas más tarde, entrando en el poblado, sin aportar dato concreto alguno, ni de con quien se reúne, ni a que domicilio acude. A ello se adiciona que le constaban numerosos antecedentes policiales desfavorables, entre ellos por delito de tráfico de drogas en 2007.

Con esta información, que no era más que una mera sospecha, el juzgado dictó el auto autorizando la intervención telefónica. La policía no trasladó al Juzgado antecedente alguno de la investigación, supuestamente en curso. De modo que, en ese momento y con base tan precaria, era imposible formar juicio acerca de la seriedad del fundamento de aquélla. Considera que el Juez de Instrucción debería haber rechazado de plano la petición o, en otro caso, solicitado una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza y la calidad de la indagación. Lejos de ello se limitó a reproducir en el auto inicial lo manifestado por la policía. De este modo, la falta de fundamento de la solicitud se transmitió al auto que la asumió de manera mecánica.

Se queja también el recurrente de que le fuera denegada por el Tribunal la prueba consistente en que se aportase por la policía copia de la documental manejada para sustentar los múltiples viajes que afirmaba habían sido realizados por el recurrente, y que al mismo tiempo se solicitase a las navieras referidas, copia de la documental facilitada a la policía.

1. El artículo 18.3° de la Constitución Española garantiza el secreto de las comunicaciones, y en especial de las postales, telegráficas y telefónicas, pero con la expresa posibilidad de que mediante resolución judicial se adopte una medida que de alguna manera mediatice el contenido natural de tales derechos fundamentales. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta del derecho a la intimidad, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre.

De la síntesis de la jurisprudencia constitucional ( SSTC 114/1984, 5/1994, 8611995, 181/1985, 49/1996, 54/1996, 81/1998, 121/1998, 151/1998, 49/1999) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -casos Klass (Sentencia 6 de septiembre de 1978), Malone (Sentencia 2 de agosto de 1984), Kruslin y Huvig (Sentencia 24 de abril de 1990), Haldford (Sentencia 25 de marzo de 1998), Klopp (Sentencia 25 de marzo de 1998) y Valenzuela (Sentencia 30 de julio de 1998)-, deriva que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima desde la perspectiva de este derecho fundamental si, en primer lugar, está legalmente prevista con suficiente precisión - principio de legalidad formal y material- (STC 4911999, fundamento jurídico 4°); si, en segundo lugar, se autoriza por autoridad judicial en el marco de un proceso ( STC 49/1999, fundamento jurídico 69); y, en tercer lugar, si se realiza con estricta observancia del principio de proporcionalidad ( STC 49/1999, fundamento jurídico 7°); es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como -entre otros-, para la defensa del orden y prevención de delitos calificables de infracciones punibles graves, y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( ATC 44/1990; SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 181/1995, fundamento jurídico 5°; 49/1996, fundamento jurídico 3°; 54/1996, fundamentos jurídicos 7° y 8°; 123/1997, fundamento jurídico 4°; Sentencias del T.E.D.H. casos Huvig y Kruslin, y Valenzuela) y existen indicios sobre el hecho constitutivo de delito y sobre la conexión con el mismo de las personas investigadas.

No se requiere que la resolución judicial explicite el juicio de proporcionalidad pero sí que aporte los elementos necesarios para que ese juicio pueda llevarse a cabo posteriormente atendiendo a los fines legítimos y a las circunstancias concretas concurrentes en cada momento ( SSTC 160/1994, 50/1995, 181/1995, 49/1996, 54/1996). Concretamente, afecta a la legitimidad de la decisión la falta de necesidad estricta de la medida; ésta puede ser constitucionalmente ilegítima bien porque los conocimientos que pueden ser obtenidos carecen de relevancia respecto de la investigación del hecho delictivo o respecto de la conexión de las personas investigadas, o bien porque pudieran obtenerse a través de otras medidas menos gravosas de los derechos fundamentales en litigio, lo que conllevaría la afirmación de su cualidad de prescindible ( SSTC 54/1996, fundamento jurídico 8°; 49/1999, fundamentos jurídicos 7° y 8°).

Incide también en la legitimidad de la intervención, la falta de expresión o exteriorización tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos como de la necesidad de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996, fundamento jurídico 8°); y todo ello es exigible, asimismo, respecto de las decisiones de mantenimiento de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de las medidas inicialmente previstas ( SSTC 181/1995, fundamento jurídico 6°; 49/1999, fundamento jurídico 11º).

La ejecución de la intervención telefónica debe atenerse a los estrictos términos de la autorización tanto en cuanto a los límites materiales o temporales de la misma como a las condiciones de su autorización ( SSTC 85/1994, fundamento jurídico 3°; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 121/1998, fundamento jurídico 5°) y, finalmente, debe llevarse a cabo bajo control judicial (por todas SSTC 49/1996, fundamento jurídico 3°; 121/1998, fundamento jurídico 5º; 151/1998, fundamento jurídico 4º).

La regulación que contiene la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada mediante Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, responde plenamente a tales principios y requisitos que venían exigiéndose por vía jurisprudencial.

Con carácter general, los artículos 588 bis a a 588 bis k de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan las "Disposiciones comunes" a las medidas de investigación tecnológicas que afectan a los derechos a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y al secreto informático, recogidos en el artículo 18.1, 3 y 4 de la Constitución Española.

El artículo 588 bis a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que toda medida limitativa de tales derechos exige resolución judicial y deberá responder al principio de especialidad, es decir, ha de tener por objeto el esclarecimiento de un hecho punible concreto, prohibiéndose las medidas de investigación tecnológica sin una base objetiva. Deben además satisfacer los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad que se definen en el mismo precepto y cuya concurrencia debe encontrarse suficientemente justificada en la resolución judicial habilitadora.

La solicitud de práctica de las medidas, según el artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contendrá lo siguiente: 1) descripción del hecho; 2) razones que justifiquen la medida y los indicios de criminalidad; 3) identificación del investigado y los medios de comunicación empleados; 4) extensión de la medida con especificación de su contenido, es decir, si se refiere a llamadas o también mensajes u otro tipo de comunicaciones; 5) unidad de la Policía Judicial que la llevará a cabo; 6) forma de ejecución; 7) duración; y 8) sujeto obligado, es decir, la operadora de telecomunicación.

El Juez, según el artículo 588 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en un auto motivado y previa audiencia del Fiscal detallará: 1) El hecho punible, la calificación jurídica y los indicios racionales; 2) los investigados y afectados; 3) extensión de la medida con la motivación relativa al cumplimiento de los principios rectores del artículo 588 bis a); 4) unidad de Policía Judicial que la ejecute; 5) duración; 6) forma y periodicidad con la que se informará al Juez; 7) finalidad de la medida; y 8) el sujeto obligado que llevará a cabo la medida, si se conoce.

Las medidas se tramitarán en una pieza separada y secreta ( artículo 588 bis d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

La interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se encuentran reguladas en los artículos 588 ter a a 588 ter i de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que añaden otros requisitos complementarios a los anteriores:

1. ) Estas medidas sólo se pueden acordar para la investigación de a) los delitos dolosos con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; b) los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; c) los delitos de terrorismo; y d) los delitos cometidos por medio de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación ( artículo 588 ter a de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

2. ) La intervención judicialmente acordada podrá autorizar el acceso al contenido de las comunicaciones y a los datos electrónicos de tráfico o asociados al proceso de comunicación, así como a los que se produzcan con independencia del establecimiento o no de una concreta comunicación. ( artículo 588 ter b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)

3. ) La solicitud de autorización judicial debe reunir, además de los requisitos del artículo 588 bis b de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los siguientes contenidos en el artículo 588 ter d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: i) el número; ii) la conexión; o iii) los datos para la identificación del medio de telecomunicación. Y según el mismo precepto, la solicitud deberá precisar el alcance de la injerencia que pretende, que podrá ser: i) el contenido de la comunicación; ii) su origen o destino; iii) localización geográfica; y iv) otros datos de tráfico.

4. ) La Policía Judicial presentará al juez, con la periodicidad que este determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes de interés y las grabaciones íntegras ( artículo 588 ter f de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

5. ) La duración de la medida será de tres meses, prorrogables por períodos sucesivos de igual duración hasta el plazo máximo de dieciocho meses ( artículo 588 ter o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Conforme se señala en la sentencia de este Tribunal núm. 413/2015, de 30 de junio, la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad ( STC 72/2010, de 18 de octubre). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre).

La sentencia núm. 86/2018, de 19 de febrero, que a su vez recoge los criterios sentados en las sentencias de esta misma Sala núm. 426/2016, de 19 de mayo, 373/2017, de 24 mayo, 720/2007, de 6 noviembre, y 2/2018, de 9 enero, argumenta que en la motivación de los autos de intervención de las comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( sentencias de esta Sala núm. 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass, y de 15 de junio de 1992, caso Ludí) o, en los términos en los que se expresa el actual artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) o "indicios de responsabilidad criminal" ( artículo 579.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso, así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio).

Igualmente ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de datos obtenidos en la primera. Ciertamente el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indicativos de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC 171/99 del 27 septiembre , 299/2000 de 11 diciembre, 184/2003 del 23 octubre, 165/2005 de 20 junio, 253/2006 de 11 septiembre).

Bien entendido - como se dice en SSTS 645/2010 de 14 de mayo y 413/2015 de 30 de junio,- que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente, lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso es motivar en la nueva resolución decisoria que no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada STS. 1008/2013 de 8 de enero de 2014).

Hemos precisado en SSTS 974/2012, de 5 diciembre, 83/2013, de 13 febrero, 877/2014, de 22 diciembre, que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante, o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque éste resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post, sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e, incluso, de una parte, si no todo, del artículo 24 de la Constitución Española ( STS. 926/2007, de 13 de noviembre). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Por ello, el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2. En el supuesto analizado, como antes se dijo, el recurrente, en síntesis, únicamente denuncia que el juez instructor no ha valorado si existían indicios de criminalidad, habiendo reproducido en su resolución el contenido del oficio policial, el cual no contenía todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Considera además que de su contenido no se desprendía indicio alguno en contra él sino meras sospechas.

No es posible compartir en este punto el criterio del recurrente. Tanto el oficio como el auto dictado reúnen los elementos básicos necesarios para la adopción de la medida. Lo explica de manera detallada y ejemplar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, revisada por el Tribunal Superior de Justicia.

En ambas sentencias se recogen los indicios que sirvieron de base para la autorización inicial de intervención del teléfono del recurrente:

" -La constancia de que el encartado ha realizado recientemente numerosos viajes en barco a la isla (hasta 6 viajes en el mes de octubre y noviembre) todos ellos de muy corta duración y en algunas ocasiones volviendo en avión. Los viajes se identifican con fecha, hora y trayecto, identificándose también los diferentes vehículos usados por el acusado."

En este punto, la policía no se limita a señalar de forma genérica que el recurrente realizaba viajes, sino que concreta los medios, días y horas en que estos se realizaron. Como señala la Audiencia, las indagaciones realizadas en este sentido fueron ratificadas y explicadas debidamente en el acto del Juicio Oral por el funcionario núm. NUM009. Con ello se conseguía la finalidad que perseguía la prueba propuesta por el recurrente, esto es, como indica la Audiencia Provincial, "indagar sobre la forma en que se había conocido la información de las Navieras y no demostrar que el Sr. Gervasio no realizó esos viajes", que fue denegada por el Tribunal. La policía explicó la fuente de conocimiento de tales aseveraciones, y si lo que el recurrente pretendía era poner de manifiesto la inveracidad de tales afirmaciones, bien pudo proponer prueba documental al amparo del art. 729.3 LECrim.

En todo caso, no existe motivo objetivado en las actuaciones que haga sospechar que la fuerza actuante faltara a la verdad en sus manifestaciones. Tampoco han sido indicados por el recurrente, quien se limita a afirmar su falsedad.

-El hecho de que se trate de una persona que estuvo condenada por delito contra la salud pública junto a otras personas en un procedimiento en el que se aprehendieron 4 toneladas de cocaína procedente de Venezuela, dato indicador de profesionalidad delictiva en torno a este tipo de delitos.

No es una mera referencia a un antecedente policial, sino una condena por delito contra la salud pública que le ha valido la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, constando al folio 178 (tomo II) y a los folios 998 y siguientes el texto de la sentencia de condena de fecha 30 de julio de 2009 de que fue objeto el acusado por el mismo delito contra la salud pública, en la que se le impuso la pena de 10 años de prisión, extinguida (folio 178) el día 12/06/2017.

-El hecho, comprobado por los agentes, de que el investigado carece de trabajo conocido y, sin embargo, tiene dos vehículos a su nombre. Pese a que es titular de estos dos vehículos, usa un tercero en alguno de los viajes, el Peugeot ....-ZVJ, el cual consta a nombre de distinta persona, la llamada Frida.

Se trata también de un hecho objetivo sobre el que nada objeta el recurrente.

-Ante los datos anteriores, altamente sugestivos, según experiencia policial, de que estos viajes a Mallorca en ferry pudieran tener la finalidad de transportar en el interior de los coches sustancias estupefaciente para su distribución a terceros en la isla, y comoquiera que se tuvo constancia de que el acusado tenía nueva reserva de viaje el día 15/12/2017, el Inspector Jefe de Grupo Udyco ordenó su seguimiento físico en dicho trayecto, comprobándose por los funcionarios del CNP NUM009 y NUM010, que el investigado viaja a la isla en el vehículo Peugeot ....-ZVJ. Al llegar a Palma, es seguido por los agentes quienes observan que el encartado tomas constantes medidas de seguridad durante la conducción, hasta el punto de que tienen que dejar de perseguirlo ante el peligro de ser detectados; motivo por cual el Instructor ordena montar un segundo dispositivo en las inmediaciones de Son Banya, donde es detectado el acusado sobre las 12 horas de este mismo día. Desde el punto de vista policial, y los agentes así lo han declarado en el acto del plenario, era evidente que el acusado adoptaba medidas de contra-vigilancia, como cambios de carril en el Paseo Marítimo y velocidad muy elevada al entrar en la autopista, motivo por cual se hizo imposible continuar el seguimiento ante el peligro de ser descubiertos.

El Oficio desarrolla la hipótesis de los investigadores basada en tales datos externos y objetivos: Gervasio se desplaza a Son Banya, lugar notoriamente conocido como de residencia de clanes dedicados a la venta de droga al objeto de entregar una cantidad de sustancia. Y a este mismo objetivo responden los anteriores desplazamientos en barco usando diferentes vehículos, sugestivos de esta finalidad por su corta duración, por la carencia de actividad remunerada del acusado, y por sus antecedentes penales que indican profesionalización en torno a este delito.

El Ministerio Fiscal en el apartado Cuarto de su denuncia reitera los indicios reseñados por la policía y justifica la necesidad de la medida para avanzar en la investigación, ante los riesgos que suponen los seguimientos físicos y las limitaciones inherentes a este tipo de actuaciones, dada la naturaleza de los hechos investigados (folios 6 y sigs. de la denuncia)".

El examen de dichos elementos indiciarios de modo interrelacionado, y no de forma separada como realiza el recurrente, ratifican la plena racionalidad del análisis y la conclusión extraída por el Instructor, quien, como se afirma también por el Tribunal, no se limita a firmar una resolución estereotipada, sino que expone el juicio de valor que le lleva a concluir que existían verdaderos indicios de que se pudiera estar cometiendo un delito grave contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, llevado a cabo por una organización o grupo criminal, en el que el recurrente aparecía como partícipe.

De esta forma se comprueba que la solicitud policial contenía suficiente información de la que se derivaban indicios y no meras sospechas de la participación del acusado en el grave delito que era objeto de investigación. Y el auto otorgando la autorización razona de manera suficiente los motivos de la autorización y relaciona los elementos indispensables para la viabilidad de la injerencia.

En consecuencia, no es viable la queja del recurrente al reunir la solicitud policial los elementos suficientes de investigación, no tratándose de meros oficios estereotipados o genéricos e inconclusos. Por el contrario la solicitud contiene datos y nombres concretos, además de la explicación básica del modus operandi que exige que, para la continuación de las labores de investigación, se autorice la medida limitativa de derecho fundamental.

El motivo debe por ello ser desestimado.

El segundo motivo del recurso se deduce por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la inviolabilidad del domicilio, recogidos en los arts. 18 y 24 CE.

Denuncia que ha sido condenado con apoyo en el resultado de la entrada y registro en la parcela circundante a un domicilio, en la que los miembros de la UDYCO entraron sin resolución habilitante ni autorización del titular de la misma.

Se trata del acceso a una nave por la verja de entrada a la parcela en la que estaba ubicada, verja que estaba cerrada, por lo que tuvieron que abrirla, caminado por el solar hasta llegar donde se encontraban los investigados quienes fueron detenidos mientras manipulaban sustancia estupefaciente. Señala el recurrente que desde el punto estático de vigilancia no se apreciaba comportamiento delictivo alguno, por lo que en ningún caso puede argumentarse la existencia de una flagrancia, que hubiese posibilitado la irrupción en la propiedad privada, por parte de la fuerza actuante.

Sostiene, conforme a la doctrina de esta Sala que expone, que la parcela circundante a un domicilio goza de protección constitucional propia del domicilio al que es anejo. Entiende por ello que deviene invalorable el resultado del registro practicado y la incautación de las sustancias que se dicen intervenidas, a los efectos de sustentar una sentencia condenatoria.

El recurrente parte de una premisa falsa como es que la nave registrada constituya domicilio. Se trata por el contrario de una nave o hangar ubicada en un polígono industrial que no goza de la protección dispensada por el art. 18.2 CE.

Según se describe tanto en la sentencia dictada por la Audiencia como en la pronunciada por el Tribunal Superior de Justicia, el registro tuvo lugar en una nave o hangar con paredes de uralita o contrachapado, no totalmente cerradas ubicada en un polígono industrial. En relación a ella, su arrendatario, D. Secundino también acusado, quien reconoció los hechos, describió el lugar y aseguró que ninguna persona vivía o pernoctaba en el mismo y que en la dependencia no existía ni aseo ni mobiliario ninguno.

Reiterada la jurisprudencia de esta Sala excluye de la consideración de domicilio esta clase de construcciones. Tal es el caso de las cocheras, garajes y almacenes ( SSTS 399/2015, de 18 de junio, o 912/2016, de 1 de diciembre); los garajes privados sin comunicación interna a la vivienda ( STS 468/2015, de 16 de julio); las naves industriales ( STS 560/2010, de 7 de junio); o, incluso, las viviendas que no constituyan morada de ninguna persona ( SSTS 157/2015, de 9 de marzo, o 122/2018, de 14 de marzo).

En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. 1219/2005, de 17 de octubre que "el registro de estos inmuebles (nave o almacén) no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LECrim. no constituye aquél domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93) por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95 , 27.10.93), siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios.

(...) el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 22/84 de 17.4 que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad. Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim. "el edificio o lugar cerrado o la parte de el destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

(...) tal como repetidamente viene afirmando (...) la jurisprudencia de esta Sala (SS. 21.2.92, 19.7, 27.11 y 9.12.93 y 21.2.94 y del TC. S. 228/97 de 16.12) no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y habremos de excluir de tal concepto y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad -como ocurriría con los almacenes, las fábricas las oficinas y los locales comerciales-."

Igualmente en la sentencia núm. 85/2021, de 3 de febrero, decíamos que "los garajes y talleres no tienen la protección constitucional que dispensa el art. 18.2 CE a los domicilios, y que las normas contenidas en el Título VIII del Libro II LECrim que lleva como rubrica "De la entrada y registro en lugar cerrado, del de libros y papeles y de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica", tienen como ámbito propio de actuación el derivado de la intimidad y demás derechos constitucionalmente reconocidos en el art. 18.2 CE y por ello sus exigencias no son extensibles a objetos distintos.

Nuestra Sentencia 734/2015, de 28 de enero, recuerda que la jurisprudencia ha definido el domicilio como un lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual o familiar, aunque dicha ocupación sea temporal o accidental ( STS 1775/2000, de 17 de noviembre). El concepto de domicilio no cabe extenderlo a aquellos otros lugares que se utilizan simplemente para depositar o guardar objetos, como son las cocheras, garajes o almacenes, en los que no tienen lugar las actividades domésticas (comer, dormir, descansar, etc.) que constituyen el contenido propio de aquello que la persona realiza alejado de los extraños que pudieran cohibir su comportamiento ( SSTS 607/1995, de 27 de abril; 282/2004, de 1 de marzo).

(...) la doctrina de esta Sala ha concebido el domicilio de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, como por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tiene que someterse a las prevenciones que el art. 569 LCRim. No constituye aquél domicilio alguno ( SSTS. 6.10.94 y 11.11.93), por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE. al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27.7.2001, 3.10.95, 27.10.93) siendo particularmente explícita la STS. 8.7.94, al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarias".

El Tribunal Constitucional ha señalado en Sentencia 22/1984, de 17 de abril, que la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en los que se desarrolla la vida privada de una persona, y, por ello, existe un nexo de unión entre la norma que prohíbe la entrada y registro de un domicilio y la que impone la garantía de privacidad.

Y precisando ese concepto, esta Sala ha señalado que bajo la denominación de domicilio se comprende gramatical y administrativamente el lugar donde el hombre desenvuelve normalmente sus actividades sociales y donde radica su vivienda o habitación, o como dice el art. 554.2 LECrim "el edificio o lugar cerrado o la parte de él destinado principalmente a la habitación de cualquier español o extranjero residente en España o de su familia".

Consecuentemente con lo expuesto, procede la desestimación del motivo ya que, en el caso, la entrada y registro se llevó a cabo en una nave o hangar que por sus características no podía constituir el domicilio de ninguna persona, como de hecho no lo constituía, tal y como fue explicado por su arrendatario Sr. Secundino en los términos que han sido expuestos. Por ello no le alcanzaba la protección dispensada por el art. 18.2 CE.

El tercer motivo del recurso se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del art. 24 CE.

Considera que, salvo la intervención y registros domiciliarios, no aparece y ni se ha aportado acervo probatorio de signo incriminatorio alguno, por lo que, declarada la nulidad de aquéllas, por lo que únicamente cabe absolverle de los delitos por los que ha sido condenado.

Por ello, no habiendo sido estimados los motivos anteriores, y declarada la validez de tales diligencias y con ello la licitud de la prueba obtenida y debidamente valorada por el Tribunal de instancia para llegar a la convicción de condena del recurrente, no cabe sino desestimar también este motivo de recurso.

Recurso formulado por D.ª Frida.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, por vulneración del principio acusatorio, en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y del derecho fundamental de defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE).

En la exposición de este motivo señala la recurrente que la Audiencia Provincial incluyó en el relato de hechos probados unos hechos que no habían sido incluidos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, referidos a un transporte de sustancias estupefacientes en Galicia el día 6 de febrero de 2018. Denunciada en el recurso de apelación la infracción del principio acusatorio, el Tribunal Superior de Justicia excluyó este hecho del relato fáctico de la sentencia, pero no por estimar infringido el mencionado principio sino por considerar que no resultaba suficientemente acreditado.

En todo caso, indica la recurrente que la acusación pública introdujo en el inicio del Plenario, hechos y calificaciones jurídicas que no estaban recogidos en la primigenia calificación provisional de que se dio traslado a las defensas con el auto de apertura del Juicio Oral, ni tampoco en el auto de transformación en procedimiento abreviado. Ello motivó que no se recibiera declaración a ninguno de los acusados por delito de integración en grupo criminal. Además la recurrente fue acusada como autora y no como cómplice, como así había sido calificada su actuación en la primera calificación provisional de los hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, así como en los autos de transformación y apertura del Juicio Oral dictados por el Instructor.

1. Conforme señalábamos en las sentencias de esta Sala núm. 565/2019, de 19 de noviembre y 8/2021, de 14 de enero, reiterada doctrina de esta Sala recogida en la sentencia núm. 207/2018, de 3 de mayo, con cita expresa de la sentencia 86/2018, de 19 febrero, indica que "entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC núm. 4/2002, de 14 de enero; 228/2002, de 9 de diciembre; 35/2004, de 8 de marzo; 7/2005, de 4 de abril).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3, 183/2005 de 4.7). Además, este Tribunal ha afirmado que, con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4).

En similar sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 34/2009, de 9 de febrero, y 143/2009, de 15 de junio, precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4, 95/95 de 19.6, 302/2000 de 11.9). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan. (...)

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7, 1278/2009, de 23-12; 313/2007, de 19-6; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" ( SS. T.C. 134/86 Y 43/97)".

2. En el caso de autos, excluidos por el Tribunal Superior de Justicia los hechos que habían sido introducidos por la Audiencia Provincial, la recurrente ha sido condenada por idénticos hechos por los que había sido acusada por el Ministerio Fiscal desde su primer escrito de acusación. Igualmente el Tribunal ha respetado la calificación que de tales hechos ha realizado el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales con la modificación introducida al inicio de las sesiones del Juicio Oral, a su vez elevadas a definitivas tras la práctica de la prueba en aquel acto.

Por ello no ha existido infracción del principio acusatorio. La queja de la recurrente ha de ser examinada, no desde la perspectiva de la vulneración del principio acusatorio, sino por vía de la vulneración del derecho de defensa, concretado en el derecho a ser informado de la acusación.

Como señalábamos en la sentencia núm. 621/2020, de 19 de noviembre, "El derecho a ser informado de la acusación forma parte del contenido esencial del principio de contradicción y constituye un presupuesto necesario y fundamental del derecho de defensa.

Conforme señala el Tribunal Constitucional ( STC núm. 40/2004, de 22 de marzo) en el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo ( art. 24.2 CE) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y éste se conecta con el derecho de defensa. En concreto, señala que la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica, dado que ésta no es ajena al debate contradictorio.

En este mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha declarado que el artículo 6.3.a) del Convenio reconoce al acusado el derecho a ser informado no sólo de la "causa" de la acusación, es decir, de los hechos materiales que se le imputan y sobre los cuales se basa la acusación, sino también de la "naturaleza" de la acusación, es decir, de la calificación jurídica dada a esos hechos (Mattoccia c. Italia, párrafo 59; Penev c. Bulgaria párrafos 33 y 42, 7 de enero de 2010).

Igualmente ha señalado que el acusado debe ser plena y debidamente informado de los cambios en la acusación, incluyendo aquellos que afecten a su "causa", y debe disponer del tiempo y de los medios adecuados para actuar y preparar su defensa sobre la base de cualquier nueva información o alegación (Mattoccia c. Italia, párrafo 61; Bäckström y Andersson c. Suecia (dec.)).

Ello no obstante, precisa que el artículo 6.3.a) no impone ninguna forma particular de cómo debe ser informado el acusado de la naturaleza y la causa de la acusación formulada contra él (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 53; Drassich c. Italia, párrafo 34; Giosakis c. Grecia (nº 3), párrafo 29).

En relación al momento en que el investigado o acusado debe recibir esta información, indica el Tribunal que la información sobre los cargos, incluyendo la tipificación jurídica que el tribunal podría adoptar en la materia debe, o bien indicarse antes del proceso en el documento de inculpación, o bien, al menos, durante el proceso por otros medios como la exposición formal o implícita de los cargos (I.H. y otros c. Austria, párrafo 34).

Prevé también la posibilidad de que se produzca una recalificación de los hechos durante el proceso, y considera que en este caso debe darse al acusado la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa de una manera práctica, eficaz y en un plazo pertinente (Pélissier y Sassi c. Francia [GS], párrafo 62; Block c. Hungría, párrafo 24).

A este respecto, señala el Tribunal Constitucional, ( STC núm. 34/2009, de 9 de febrero) en un supuesto parecido al que es objeto de examen, que "(...) a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener `los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delitoŽ, que es lo que ha de entenderse `por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensaŽ ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero,; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)."

En el mismo sentido tiene declarado ( SSTC 11/1992; 95/1995; 36/1996; 4/2002; ATC 467/2004) que "El principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentencia definitivamente dictada".

Así pues, conforme a la doctrina de ambos Tribunales, lo realmente relevante no es que el acusado esté informado desde el mismo inicio del procedimiento de los hechos que se le imputan y de su calificación jurídica, sino que la información se comunique al acusado con la suficiente antelación para que éste pueda preparar su defensa. No es imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de llevarse a cabo la primera declaración al investigado ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer, a partir de ese momento y durante el Juicio Oral, plenamente su defensa, tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas. Incluso cabe la posibilidad de que, tras la práctica de las pruebas en el acto del Juicio Oral, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. En este caso, conforme señala el artículo 788.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes".

Este derecho a ser informado de la acusación se ha convertido en un derecho básico de las personas acusadas o sospechosas en el espacio judicial europeo. En este sentido, la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, señala en su considerando (28) que debe facilitarse con prontitud a la persona sospechosa o acusada la información acerca de la infracción penal que se sospecha ha cometido o de cuya comisión se le acusa, a más tardar antes de su primer interrogatorio oficial por parte de la policía o de otra autoridad competente, y sin perjuicio del desarrollo de las investigaciones en curso. Debe facilitarse una descripción de los hechos constitutivos de infracción penal incluyendo, si se conocen, el lugar y la hora así como la posible tipificación jurídica, de forma suficientemente detallada, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en la que se facilite esa descripción, a fin de salvaguardar la equidad del procedimiento y permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.

A continuación, en el considerando (29), añade que, si durante el proceso penal los detalles de la acusación cambian hasta el punto de afectar sustancialmente a la posición de la persona sospechosa o acusada, ésta debe ser informada de ello cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del proceso y en el momento oportuno para permitir el ejercicio efectivo de los derechos de la defensa.

En consonancia con ello, en su artículo 6.1, pone el acento del contenido de la información sobre la infracción penal que se sospecha que una persona ha cometido o está acusada de haber cometido. Información que, cuando la persona sospechosa o acusada está detenida, debe extenderse, además, a los motivos de su detención o privación de libertad -artículo 6.2-. Previéndose en el artículo 6.3 que cuando el contenido de la acusación se presente a un tribunal dicha información debe ser más detallada, incluyendo la que afecta a la naturaleza y la tipificación jurídica y a la participación de la persona acusada. Por último, en el apartado 4 contiene la garantía de que la persona sospechosa o acusada sea informada con prontitud sobre cualquier cambio que se produzca en la información facilitada cuando sea necesario para salvaguardar la equidad del procedimiento.

Esta Directiva ha sido transpuesta en nuestro derecho mediante la reforma operada por la LO 5/2015 (arts. art. 118.1.a), 302, 520.2 y 775 LECrim).

3. En el supuesto de autos, la denunciada desde el momento de su detención fue informada de los hechos que se le imputaban, haciéndose constar ya en el acta de información de sus derechos por la policía (f. 151 T-II), que la investigación versaba sobre la investigación de delitos contra la salud pública y también de la posibilidad de encontrar integración en una organización criminal. En el momento de prestar declaración ante el instructor, manifestó que conocía los hechos que se le imputaban La acusada prestó declaración sobre estos hechos a presencia de su Letrado.

Conforme señala el Tribunal Superior de Justicia, en el auto de transformación en procedimiento abreviado se hace constar que: "Los investigados, formaron parte de una agrupación de personas ocasional dedicada al narcotráfico, con atribución de funciones individuales que introducía importantes cantidades de cocaína en la Isla de Mallorca procedente de Galicia. La agrupación actuó, al menos, desde noviembre de 2016 y hasta mayo de 2018, en que fue desmantelada por una operación policial" (folio 1404). Entre las personas referidas en el auto se encuentra la recurrente Frida.

En el folio 1405 añade: " Frida proporcionaba cooperación accesoria mediante el permiso para utilizar vehículos de su propiedad para el transporte de sustancias, así como acompañando en los transportes de sustancias a Gervasio y otros investigados de tal forma que su presencia como acompañante pudiese ayudar a eludir sospechas policiales, así como permitiendo el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes y dinero procedente de la ilícita actividad descrita."

Por tanto, como concluye el Tribunal Superior de Justicia, "el hecho que da lugar a la integración en el grupo criminal de la recurrente fue incluido en el auto de transformación y le estaba siendo imputado desde el inicio de la investigación. (...)

(...) los elementos fácticos que la sustentan ya estaban en realidad plasmados en el escrito de conclusiones provisionales. La defensa los conocía desde el inicio de la causa (el atestado se presenta por tráfico de drogas y organización criminal (Folio 101, Tomo II) y durante la fase intermedia y podía prever su eventual aplicación en conclusiones definitivas.

Efectivamente, el escrito de acusación del fiscal, folios 1436 y ss. Tomo V, expone en el folio 1437 que: "Los acusados, formaron parte de una agrupación de personas ocasional dedicada al narcotráfico, con atribución de funciones individuales que introducía importantes cantidades de cocaína en la Isla de Mallorca procedente de Galicia. La agrupación actuó, al menos, desde noviembre de 2016 y hasta mayo de 2018, en que fue desmantelada por una operación policial."

Continúa el escrito, en el mismo folio 1437, señalando que: " Frida proporcionaba cooperación mediante el permiso para utilizar vehículos de su propiedad para el transporte de sustancias, así como acompañando en los transportes de sustancias a Gervasio y otros investigados de tal forma que su presencia como acompañante pudiese ayudar a eludir sospechas policiales, así como permitiendo el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes y dinero procedente de la ilícita actividad descrita"."

La inicial calificación del Ministerio Fiscal únicamente contenía acusación por delito contra la salud pública, considerando que la acusada debía responder como cómplice. Es al inicio de las sesiones de juicio, cuando, por vía de lo dispuesto en el art. 786.2 LECrim, el Ministerio Fiscal presentó la modificación de su escrito de conclusiones provisionales, referida en concreto a la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de integración en grupo criminal, del artículo 570 ter 1 b) del CP, respecto de algunos de los acusados, entre ellos la recurrente. Igualmente consideró que debía responder del delito contra la salud pública como autora.

Nada impedía al Ministerio Fiscal efectuar tal corrección. Lejos de ello, tal anticipo era acorde con las previsiones del considerando (29) y con lo dispuesto en el art. 6.4 de la Directiva 2012/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2012.

Además, ello permitió precisamente a la parte ejercitar oportunamente su defensa, interesando la práctica de nuevas pruebas y adecuando su actuación en el juicio a la definitiva calificación que había sido anticipada por el Ministerio Fiscal.

De todo ello se infiere que la recurrente ha sido informada de la acusación dirigida contra ella con antelación suficiente para ejercitar su defensa, habiendo podido efectivamente defenderse de la misma, de acuerdo con la doctrina del TEDH y del Tribunal Constitucional.

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), en relación a la autoría de la recurrente en el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368.1 CP.

Señala que pese a que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia suprime un hecho referido al día 6 de febrero de 2018, introducido por la Audiencia y no previsto en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal así como que la recurrente proporcionaba varios vehículos de su propiedad para el transporte de sustancia estupefaciente, sustituyéndolo por un solo vehículo, mantiene no obstante la condena en los mismos términos que la Audiencia.

Indica también que las únicas pruebas sobre las que se basa su condena son el contenido del atestado, las declaraciones de referencia de los agentes de la policía sobre seguimientos y conversaciones telefónicas, el simple asentimiento de los acusados conformados y las propias declaraciones de la recurrente que no se consideran convincentes y se califican como erráticas. Tan solo cita con relación a la recurrente el testimonio de dos agentes, y con relación a un hecho concreto.

A su juicio, los hechos base o indicios que han servido de base para la inferencia culpabilísima que realiza el Tribunal no están acreditados, no pudiendo deducirse de los mismos la participación de la recurrente en los hechos por los que ha resultado condenada.

Sostiene que la utilización de su vehículo PEUGEOT 307, ....-ZVJ por su pareja Gervasio durante sus estancias en Galicia es lo normal en cualquier pareja.

Ya en su declaración inicial señaló que ya tenía ese coche antes de conocer a Gervasio, y que en ocasiones Gervasio lo utilizaba. Que no sabe si Gervasio fue a la península con ese coche, y tampoco si traía drogas. Lo cual en parecidos términos reitero en el Plenario. No consta en las actuaciones la ilicitud de esos viajes, con la única excepción del trayecto ya analizado del día 24 de enero a Son Banya.

En relación a los acompañamientos a Gervasio que se afirma realizaba, solo se produjeron dos veces, lo cual también es normal en una pareja. El primero tuvo lugar el día 24-01-2018, en Mallorca, en el vehículo conducido por su pareja en el que se dirigieron con el coacusado Romualdo, que circulaba en otro coche, a las inmediaciones del lugar conocido como Son Banya. El segundo el día 09-02-2018, en un viaje desde Galicia a Mallorca en que Frida ocupa el coche conducido por su pareja sentimental, y en otro vehículo iba el coacusado Eulalio, amigo de Gervasio.

En el primer viaje recogieron a Romualdo en su domicilio, le llevaron hasta la nave industrial donde tenía su negocio en la que Romualdo cogió un vehículo marchando ambos hasta el poblado de Son Banya en el que solo entró Romualdo permaneciendo ellos fuera. Señala la policía que quedaron en funciones de vigilancia cuando ello no se ajusta a la verdad y en todo caso, Gervasio no la necesitaba para efectuar labores de vigilancia. Añade que apenas llevaba más de un mes en la isla de Palma de Mallorca, y desconocía ese lugar y apenas a Romualdo, por lo que se puede colegir que se limitó a ir en el coche sin más. Tampoco se observó operación de compra o venta de droga. Además Romualdo era drogadicto luego bien pudo ir a comprar droga y no a venderla. Tampoco reconoció Romualdo el hecho del transporte imputado de 24-12-2017, habiendo reconocido únicamente que se dedicaba a la distribución de la droga en la isla de Mallorca a distribuidores a más pequeña escala.

En relación al segundo viaje, señala que se trata de un viaje desde Galicia a Mallorca de la recurrente con su pareja sentimental. Se afirma en la sentencia recurrida que Gervasio haría funciones de lanzadera del vehículo conducido por Eulalio. Sin embargo no es esta la única inferencia que cabe realizar. Se trata de un viaje en el que se iba a realizar la mudanza de Gervasio de Galicia a Mallorca habiendo ido Eulalio para ayudarle y para conocer Mallorca. Además, el coche de Gervasio iba delante, pero no de lanzadera, sino para indicarle el camino a Eulalio que era la primera vez que hacía ese viaje. Gervasio y Eulalio se comunicaron por sus respectivos móviles de forma a juicio de esta parte totalmente intrascendente a los efectos punitivos, pero, en todo caso, en ninguna de ellas intervino ella. La operación ilícita se habría ejecutado igualmente con ella o sin ella, que no habría realizado ninguna aportación autónoma para el éxito de la operación.

Indica que tampoco permitió el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes ni de dinero procedente de la actividad ilícita. La única sustancia estupefaciente que se encontró en el registro domiciliario fueron los restos de medio gramo de cocaína que Gervasio admitió ser suya, habiendo acreditado su condición de consumidor. La máquina de envasar al vacío es como las que se encuentran en muchísimos hogares para la conservación de los alimentos, y lo mismo puede decirse de la balanza de precisión, sin restos de droga ni ningún otro utensilio u objeto para su elaboración y distribución en el mercado ilícito.

Respecto a los 1.070 euros intervenidos, explica que eran de su propiedad, siendo el producto de la venta de su vehículo PEUGEOT 307, ....-ZVJ, el día 11-04-2018, por el precio de 1500 euros que había efectuado a través de su pareja sentimental. Nada sabía del resto del dinero ocupado en el domicilio.

Igualmente niega haber proporcionado una persona de confianza para ejercer funciones de correo, la acusada María, dándole instrucciones directas durante los trayectos. Explica que María era y es su mejor amiga, y que solo se limitó en una ocasión en la que iba a recibir su visita, a indicarle cómo localizar el puerto y el lugar de embarque, y, una vez en la Isla, cómo dirigirse al lugar donde la esperaría Gervasio para guiarla al domicilio de la pareja. Añade que en todo cao María solo realizó dos viajes. En el primero llevó dinero desde Mallorca hasta Galicia, señalando el hecho probado que conocía que procedía de la venta de sustancia estupefaciente, no constando que hubiera participado en la venta de la droga. La corta estancia de María en la isla la justifica en atención de que tenían que preparar el juicio de divorcio de Frida, en la que María iba a declarar como testigo y en la necesidad de verse y estar juntas, propia de la amistad que las unía. Justifica también que Gervasio en otro vehículo acompañara a María en su viaje de vuelta a la península hasta el lugar de embarque, en que era la primera vez que realizaba tal viaje de retorno en coche, y evidentemente desconocía el itinerario a seguir. Tampoco tiene sentido a su juicio que se transportara el dinero a Galicia de esta forma, si al día siguiente ella y Gervasio viajarían en avión a Galicia. Por lo demás, el que María fuera vista al día siguiente con Gervasio responde simplemente a que debía devolverle el vehículo que éste le había dejado para su regreso a Galicia.

El segundo viaje de María el vehículo que utilizó fue un Citroën C4 matrícula ....-HTD. Vehículo que ni fue intervenido, ni existe prueba alguna de que pudiera estar caleteado y destinado al tráfico de droga de ningún tipo. Tampoco consta en ese viaje la entrega de droga a la ida, ni de dinero a la vuelta. La justificación de este viaje reside en las expectativas del inicio de una relación laboral en Mallorca, junto a su relación de amistad y apoyo físico y emocional a Frida. Considera además que no ha sido acreditado que María transportara droga o dinero en este viaje, discrepando de la interpretación que del contenido de las conversaciones telefónicas efectúa el Tribunal.

Discrepa también de la interpretación que se ha hecho del contenido de las conversaciones.

Muestra también su desacuerdo con las inferencias que realizan ambas sentencias de su conocimiento de la actividad ilícita realizada por su pareja sentimental y entiende que en todo caso su conocimiento de la ilicitud de tal actividad no implica una decidida contribución a su éxito delictivo. Igualmente discrepa de la consideración del Tribunal afirmando que ha realizado sucesivos cambios de su versión de los hechos y expone los motivos por los que efectuó algunas declaraciones en determinado sentido. En concreto se refiere a aquella prestada en instrucción en la que vino a reconocer los hechos que se le imputaban, explicando que lo hizo en aras a alcanzar la libertad provisional. También explica por qué finalmente no alcanzó un acuerdo con el Ministerio Fiscal.

1. Es reiterada la doctrina de esta Sala que señala cómo la función casacional que tiene encomendada respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SS.TS 128/2008, de 28 de febrero, 448/2011, de 19 de mayo, y 741/2015, de 10 de noviembre).

2. En el caso de autos, el Tribunal parte de determinados hechos que han considerado acreditados explicando detalladamente las pruebas sobre las que se sustentan. Su actuar ha sido revisado y confirmado por el Tribunal Superior de Justicia conforme a los cánones marcados por el Tribunal Constitucional.

Comienza relacionando cuál es la prueba de cargo obtenida en el acto del Juicio Oral: declaraciones de los funcionarios de policía que llevaron a cabo la investigación, contenido de las conversaciones intervenidas, resultado de los registros practicados en los vehículos e inmuebles de los condenados o personas vinculadas a los mismos, informes analíticos y de valoración de las sustancias estupefacientes intervenidas, prueba documental obrante en autos y las declaraciones de los condenados junto con la admisión de su participación en los hechos manifestada en el plenario por algunos de ellos.

En base a tales pruebas, en síntesis, han sido probados a juicio del Tribunal los siguientes hechos:

1. Frida era propietaria del vehículo Peugeot 307 ....-ZVJ, permitiendo su uso para el transporte de sustancias.

   Este hecho se ha considerado acreditado a través de la documental de las navieras a través de la cual se han constado hasta 7 viajes embarcando Gervasio con él. Si bien parece natural, como indica el recurrente, que si eran pareja Gervasio utilizara su vehículo, lo que no parece tan natural es que desconociera para que era utilizado por el mismo, máxime cuando en un periodo de tiempo relativamente corto se registran hasta siete viajes en barco con él. Parece por ello más lógico que la declaración a la que se refiere el Tribunal prestada por Frida en instrucción se ajuste a la realidad, cualquiera que fuera la finalidad que la motivara. El que fuera buscada con ello su puesta en libertad no implica necesariamente que no se ajustara a la verdad, máxime cuando concuerda con los datos objetivos obtenidos.

2. Acompañamiento de Gervasio en el transporte de sustancias, de tal forma que su presencia como acompañante pudiese ayudar a eludir sospechas policiales.

   Este hecho se acredita en primer lugar por la vigilancia llevada a cabo el día 24 de enero de 2018, en la policía pudo observar como Frida y Gervasio recogieron a Romualdo con el fueron a la nave donde después fueron ocupados siete kilos de cocaína y desde allí, ya en vehículos distintos, se dirigieron a Son Banya donde solo se adentró Romualdo. Ello efectivamente podría explicarse, como señala la recurrente, por el hecho de que acompañaran a Romualdo a comprar droga para su consumo. Pero ni Romualdo manifestó que esto fuera así, ni la actitud de Gervasio efectuando labores de seguridad y vigilancia, ni la necesidad de acudir primeramente a la nave y salir de ella en dos vehículos diferentes tienen sentido si se trataba solamente de que Romualdo adquiriera una pequeña cantidad de droga para su consumo. Tampoco era necesario que aguardaran a que Romualdo saliese de Son Banya.

   Igualmente a través de la vigilancia llevada a cabo el día 9 de febrero de 2018, se observó como la recurrente acompañó a Gervasio cuando éste conducía el vehículo Nissan Qashqai que hacía de lanzadera y supervisaba al correo Eulalio durante el trayecto de ida a Mallorca. Eulalio admitió la realidad del viaje. El acuerdo para la realización del viaje fue comprobado por el Tribunal a través del análisis de la conversación telefónica entre Gervasio y Eulalio el día 7 de febrero de 2018. Como consecuencia de ella se montó el dispositivo policial a través del cual se comprobó que ambos junto a Frida entraron en una agencia de viajes de la que salieron primero Frida y Gervasio y tras un espacio de tiempo lo hacía Eulalio adoptando medidas de contra-vigilancia El contenido de las conversaciones entre ambos varones durante el viaje, que asimismo se analiza por el Tribunal y en las que se encontraba presente Frida al viajar junto a Gervasio, le ha permitido comprobar que el viaja se trataba de un transporte de estupefacientes en el que Gervasio ejercía de supervisor y Eulalio de correo. Además el posicionamiento del vehículo en el que viajaba Gervasio, junto a la documental obtenida de la compañía naviera a través de la cual ambos efectuaron el viaje, acompañado Gervasio en todo momento de Frida, le ha permitido conocer que éste se hallaba en la península en trayecto hasta Valencia, y el tenor de las llamadas telefónicas que Gervasio estaría haciendo el mismo trayecto que Eulalio circulando en su vehículo por delante de éste como lanzadera. Junto a ello se ha valorado la actitud mostrada por Eulalio y Gervasio a raíz de que el vehículo en el que viajaba éste último se averiara.

   También analiza el Tribunal la explicación ofrecida por Frida para eludir su responsabilidad, sobre la intervención quirúrgica a la que fue sometida. Destaca que ambos viajes son anteriores a la operación, cuando no costa acreditado que la recurrente tuviese impedimento alguno para conducir.

3. Permiso para el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes.

   Tal hecho se deduce por el Tribunal de las intervenciones telefónicas, geolocalización, vigilancias y declaración de los agentes actuantes en el plenario y sus propias declaraciones. Es cierto que la cantidad de droga ocupada, según recoge el hecho probado es 0'532 gramos de cocaína con una pureza del 86'5% y precio de 109'53 euros, pero su hallazgo junto a una balanza de precisión y una plastificadora constituye indicio de su destino a terceros. Señala además el Tribunal que Gervasio no dijo que fuera suya sino que lo que consta en el atestado es que fue él quien hizo entrega de la sustancia.

4. Permiso para el almacenaje en su domicilio de dinero procedente de la ilícita actividad descrita.

   Circunstancia que se acredita con el hallazgo en su domicilio de 71.725 euros, escondidos en distintos lugares, de los cuales la recurrente solo trata de justificar 1.200 euros por la venta de su vehículo.

   El Tribunal ofrece contestación a la recurrente sobre el momento en que tuvo lugar la venta ya que no existe prueba alguna, ni documental ni testifical, como es habitual en estos casos que justifique que la operación se hubiera llevado a cabo antes del registro del domicilio. Por lo demás, el negocio de rent a car al que se refiere carecía de actividad tal y como es razonado por el Tribunal. Y lo mismo puede decirse de la supuesta fábrica de patatas.

5. Colaboración con el grupo en el traslado de sustancias estupefacientes en Galicia el día 6 de febrero de 2018.

   En este caso, el Tribunal Superior de Justicia excluye este indicio al estimar que las pruebas en las que se sustenta no son suficientes para concluir que Frida transportarse droga en el citado viaje.

6. Proporcionando una persona de confianza para ejercer funciones de correo, la acusada María, dándole instrucciones directas durante los trayectos.

   Tal dato es deducido por el Tribunal del contenido de las conversaciones mantenidas entre Frida y Gervasio, que nuevamente analiza, y en las que hablan de personas que pueden hacer de correos entre las que se encuentra María.

   Explica la recurrente que proponía a María para trabajar en los negocios que llevaba Secundino, pero el único negocio que en el que aparece que ambos acusados colaboraban es el de tráfico de sustancias estupefacientes. También indica el Tribunal que la única referencia que hizo el Sr. Secundino en el Juicio Oral sobre este extremo fue la existencia de una conversación vaga en la que Gervasio le habla de la posibilidad de buscar a alguien para administrar la fábrica de patatas, sin que en ningún momento se concrete que esa persona fuera María. Tampoco aparece que María hiciera gestión alguna en relación a este posible empleo.

   También ofrece el Tribunal contestación al recurrente sobre la expresión "tu me haces falta", utilizada por Gervasio, excluyendo que se trate de una expresión sentimental o de pareja porque coincide con la utilizada por éste cuando habla con Eulalio en otra conversación intervenida.

   Asimismo analiza la sentencia el contenido de las conversaciones mantenidas entre Frida y María que la recurrente justifica por su relación de amistad y por la ayuda material y apoyo psicológico que María le proporcionó como consecuencia de su situación de divorcio. Ello no obstante no solo no guarda relación con el contenido de las conversaciones sino tampoco con las franjas horarias en que éstas tienen lugar a altas horas de la madrugada y preguntándose "Ya está, ¿ya entregaste?"

   Por último el Tribunal revisa el contenido de las declaraciones llevadas a cabo por la recurrente, cuya credibilidad descarta en base no solo a las contradicciones que aprecia sino básicamente por haber sido contradichas por los datos objetivos y demás pruebas practicadas que analiza en los términos que han sido expuestos. Todas y cada una de las cuestiones suscitadas por la recurrente ante este Tribunal no son más que reproducción de las ya planteadas ante el Tribunal Superior de Justicia y han obtenido oportuna y justificada contestación en la sentencia recurrida, a la que por ello únicamente cabe remitirse en este momento a sus extensos y acertados fundamentos.

   Las conclusiones a las que llega el Tribunal no suponen presunciones en contra de la recurrente. Por el contrario constituyen coherente y unívoca explicación de lo sucedido y de su participación en los hechos por los que ha resultado condenada.

   Todos estos elementos, relacionados y constatados por el Tribunal con prueba directa que detalla en la resolución recurrida, y debidamente valorados, sin lugar a duda exteriorizan la conclusión del Tribunal en los términos que explicita.

   La prueba indiciaria así obtenida reúne los requisitos que vienen siendo exigidos por esta Sala y por el Tribunal Constitucional:

   1. Pluralidad de los hechos-base o indicios. Como tales se expresan por el Tribunal múltiples indicios.

   2. Precisión de que tales hechos base estén acreditados por prueba de carácter directo. El Tribunal ha tenido en cuenta las declaraciones de los funcionarios de policía que llevaron a cabo la investigación, contenido de las conversaciones intervenidas, resultado de los registros practicados en los vehículos e inmuebles de los condenados o personas vinculadas a los mismos, informes analíticos y de valoración de las sustancias estupefacientes intervenidas, prueba documental obrante en autos y las declaraciones de los condenados junto con la admisión de su participación en los hechos manifestada en el plenario por algunos de ellos.

   3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar. Los hechos expuestos por el Tribunal están íntimamente relacionados con el hecho que se trata de probar, esto es, que la participación de la recurrente en la actividad de tráfico llevada a cabo dentro del grupo en el que se integraba.

   4. Interrelación. Igualmente tales hechos aparecen interrelacionados.

   5. Racionalidad de la inferencia. Entre los hechos relacionados por el Tribunal y el que se trata de acreditar, existe, en los términos que han sido expuestos y conforme a lo requerido por el art. 1253 del Código Civil, "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", no permitiendo llegar a conclusiones contrarias que sean igualmente lógicas.

   6. Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. La sentencia contiene motivación suficiente que explica convenientemente cómo el Tribunal llega a formar su convicción a partir de esos hechos-base o indicios.

   La parte recurrente critica la fuerza de convicción de los indicios utilizando el tan socorrido como erróneo método del análisis desagregado de cada indicio. Aislando indebidamente cada uno de los indicios racionalmente valorados por el Tribunal sentenciador, cada uno de ellos, por sí solo, carece de fuerza de convicción suficiente para conducir por sí mismo a una conclusión razonable sobre la participación de la recurrente en los hechos delictivos acreditados. Pero olvida que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 de febrero y 1 de marzo del 2000 entre otras muchas), por lo que el análisis desagregado o aislado de cada indicio, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, resulta manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ya ha señalado esta Sala, por ejemplo en la sentencia de 24 de octubre de 2000, y 21 de enero de 2001, entre otras.

   Por lo demás, como expresábamos en la sentencia núm. 566/2015, de 9 de octubre, "El control de la racionalidad de la inferencia no conlleva la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y tampoco por el del recurrente, sino únicamente comprobar que dicha inferencia responde a las reglas de la lógica y del criterio humano y que respeta la prohibición de la arbitrariedad. Se trata exclusivamente de excluir aquellos supuestos en los que la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, o en los que en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias o bien que del mismo se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, o se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales".

   En consecuencia, el motivo ha de rechazarse.

El tercer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24. 2 CE) sobre la naturaleza de la sustancia de ilícito tráfico.

Considera que la prueba en cuanto a que lo transportado fuera cocaína y no hachís, no es concluyente, existiendo otras hipótesis alternativas igualmente probables de que fuera hachís y no cocaína. Señala que se desconoce qué droga y qué cantidad transportaban María y Eulalio, siendo estos los dos únicos transportes en los que se ha declarado probado que ella participara. Añade que en los dos únicos actos de tráfico acreditados en los que se incauta cocaína ella no intervino y por tal razón es absuelta de los mismos. Y aun cuando en su declaración prestada ante el juez de instrucción admitió que la sustancia transportada a Mallorca por su pareja sentimental era cocaína y no hachís, considera que la misma es nula. Indica también que en los registros de los domicilios de Romualdo y Hilario se halló hachís preparado para su distribución a terceras personas, habiéndose declarado también probado que Hilario se dedicaba a la venta y distribución de hachís.

Por ello entiende que el grupo de acusados se dedicaban tanto al tráfico de cocaína como al de hachís, y en los dos transportes.

Frente a ello la actuación de Frida no se limita únicamente a su participación en estos dos transportes, en los que la sentencia explica por qué resulta acreditado que lo transportado fue cocaína.

La sentencia refleja los hechos base a partir de los cuales ha deducido que Frida conocía la actividad llevada a cabo por Gervasio y estaba al tanto de la dinámica seguida en la citada ilícita actividad, en la que directamente participaba.

Como se ha expresado en el fundamento anterior, Frida acompañaba asiduamente a Gervasio. En concreto le acompañó el día 24 de enero de 2018 en que ambos recogieron a Romualdo y tras recoger un coche con droga en la nave industrial, le siguieron en vehículo distinto hasta Son Banya donde éste entregó la droga. Se trata de la nave industrial usada como lugar de custodia temporal de la droga.

Igualmente en el domicilio que compartía con Gervasio fue ocupada una importante suma de dinero, 0'532 gramos de cocaína y utensilios aptos para su manipulación.

También ha valorado la declaración de Frida en instrucción, el día 20 de julio de 2018, reconociendo los hechos. Tal declaración no puede considerarse nula, lo cual también ha sido razonado por el Tribunal, y puede ser valorada en el sentido en que lo hace. Así, la misma se practicó a petición de la propia Frida, a presencia de su Letrado, del Ministerio Fiscal y otros letrados intervinientes en la causa, sin que se aprecie en ningún momento que aquella fuera realizada mediante coacción o amenaza. Además la misma es coherente con el intento de conformidad realizado siete meses después por otro Letrado de su elección, y ya en libertad, lo que a su vez disipa cualquier duda sobre supuestas coacciones, presiones o desconocimiento de la trascendencia de sus actos. Actuaciones todas ellas lícitas aun cuando finalmente no se alcanzara la conformidad. Y también hemos expresado que el hecho de que Frida persiguiera con aquella declaración su puesta en libertad, no implica necesariamente que faltara a la verdad en sus manifestaciones, las que además concuerda con lo manifestado y reconocido con otros acusados que han prestado su conformidad con los hechos que se les imputaba. Ningún requisito concurre pues de los relacionados en art. 238 LOPJ para declarar la nulidad pretendida. Y el hecho de que la conformidad no llegara finalmente a alcanzarse tampoco implica la nulidad de los escritos presentados a tal fin en consonancia con lo declarado en ese momento por Frida. La falta de firma del escrito por la acusada y la nueva y posterior modificación de su declaración, no implica la nulidad de lo actuado aun cuando el escrito no reuniera finalmente los requisitos para alcanzar su fin.

Es evidente pues que el motivo no puede prosperar.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849 1º LECrim, por aplicación indebida de los arts. 28 y 368.1 CP: coautoría. y no aplicación de los arts. 29 y 63 CP: complicidad.

En el desarrollo de este motivo, la recurrente vuelve a valorar individualmente cada una de las actividades que se imputan a la acusada como si de una actuación aislada se tratase.

El hecho probado de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia expresa: "La acusada Frida proporcionaba cooperación accesoria mediante el permiso para utilizar un vehículo de su propiedad para el transporte de sustancias, acompañando en los transportes de sustancias a Gervasio de tal forma que su presencia como acompañante pudiese ayudar a eludir sospechas policiales, así como permitiendo el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes y dinero procedente de la ilícita actividad descrita. Asimismo, colaboró con el grupo proporcionando una persona de confianza para ejercer funciones de correo, la acusada María, dándole instrucciones directas durante los trayectos".

1. Conforme viene señalando esta Sala (sentencia núm. 1702/2001, de 25 de septiembre), "(...) la autoría conjunta referida en el artículo 28.1 del Código Penal, que constituye a los sujetos en autores en sentido estricto, no implica que cada uno de los coautores deba realizar la totalidad de la conducta típica, sino que el papel de cada uno puede alcanzar distinta entidad o grado en la ejecución, pero de forma que es atribuible la totalidad de la acción a cada uno, es decir, el hecho delictivo les pertenece en igual medida, no son partícipes en lo hecho por otro y por ello no juega el principio de accesoriedad propio de la participación en un hecho ajeno, como sucede con el cómplice. Para reconocer esta forma de autoría directa, en el plano subjetivo, se precisa, como señala también la S.T.S. de 11/4/00, la decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones emanadas en una división de funciones acordadas, acuerdo mutuo o conjunto, no necesariamente previo, dirigido a la ejecución del hecho con asignación de papeles a cada uno de los autores, y en el plano objetivo, en fase de ejecución, el despliegue de la conducta encomendada de forma conjunta y funcional que constituye la base del dominio compartido del hecho típico".

De igual forma venimos diciendo que la complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum sceleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("constritum sceleris"), el denomiando "animus adiuvandi" o voluntad de participar, contribuyendo a la consecución del fin ilícito, y finalmente la aportación de un esfuerzo propio de carácter secundario y auxiliar, para la realización del empeño común.

En relación a los delitos contra la salud pública, hemos expresado de forma reiterada la gran dificultad que existe para apreciar la complicidad, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, lo que relega a las formas de complicidad a supuestos muy excepcionales.

La sentencia de esta Sala núm. 760/2018, de 28 de mayo expone el criterio reiterado de este Tribunal, señalando que "En lo que hace referencia al delito contra la salud pública, al ser un delito de mera actividad, de resultado cortado, o de consumación anticipada, además de un delito de peligro abstracto, rige una descripción extensiva del concepto de autor que abarca a todos los que realizan actos de favorecimiento para el tráfico y que, en principio, excluiría las formas accesorias de la participación. La jurisprudencia de esta Sala ha identificado que el favorecimiento o facilitación del tráfico prohibido determina la responsabilidad por este delito, si bien, de manera excepcional, hemos reconocido formas accesorias de participación en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante. El favorecimiento al favorecedor del tráfico, mediante la aportación de conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga, permite contemplar una participación en grado de complicidad".

2. En nuestro caso, no puede analizarse aisladamente cada uno de los actos llevados a cabo por la recurrente. Por el contrario, deben tomarse en consideración, como sostiene el Tribunal de instancia, "todas las actuaciones llevadas a cabo por Frida, tanto las de carácter accesorio, consistentes en:

- el préstamo de su vehículo a Gervasio;

-su presencia en varios transportes de droga en el vehículo lanzadera que determina que ayudase en la realización de labores de vigilancia;

-el acompañamiento a la agencia de viajes de Boiro a comprar el billete de Eulalio.

Como aquéllas en las que actúa autónomamente o con mayor protagonismo, que son:

- singularmente, la búsqueda del correo María, que interviene al menos en dos transportes y que era una amiga suya y no de su pareja, por lo que deducimos que es Frida quien idea el plan de buscar a María y la convence para llevarlo a cabo;

-el dar instrucciones a María relativas a los trayectos y a la entrega del dinero procedente de la cocaína;

-y, finalmente, controlar dicha entrega."

A la vista de tales hechos difícilmente puede considerarse la conducta de la recurrente como ocasional o accesoria. Su intervención no fue la de un simple auxiliar eficaz para el éxito de la empresa criminal. No se limitó a prestar su vehículo para la actividad ilícita o a guardar en su domicilio sustancia estupefaciente o dinero procedente de tráfico ilícito, o incluso a realizar labores de vigilancia. Junto a ello procedió a la búsqueda de al menos un correo, María, a la que impartió instrucciones relativas a los trayectos y a la entrega, controlando incluso la entrega, actos todos ellos que configuran un claro supuesto de autoría del delito definido en el artículo 368 del Código Penal. No puede considerarse su contribución al hecho ocasional o accesoria. Su intervención no constituyó una mínima colaboración mediante actos fácilmente reemplazables o de escasa eficacia, sino que con su actuación contribuyó directamente al traslado de la droga desde Galicia a Mallorca. Por ello su aportación a la empresa era de carácter necesario y excede manifiestamente de la actuación accesoria del cómplice. Nos encontramos pues ante una forma de autoría concorde con el concepto expansivo tipificado en el artículo 368 del Código Penal.

El motivo por ello no puede acogerse.

El quinto motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24. 2 CE, en relación a su condición de coautora del delito de integración en grupo criminal del art. 570 ter 1. b) CP

Señala que la estimación de los motivos primero y segundo, excluyen la punibilidad por este delito. Considera que no se ha acreditado la participación de la recurrente ni como cómplice ni como autora en los hechos, y en concreto, en los transportes ilícitos atribuidos a María y a Eulalio, ni su realidad misma. El hecho probado describe una "agrupación de personas ocasional", sin una mayor concreción. Nada se expresa en relación al concierto entre todos los citados como idóneo para integrar esa figura, ni a su disposición a obtener y compartir un sustancioso provecho económico, como elementos esenciales del tipo delictivo. Tampoco expresa las inferencias que llevan a estimar que no solo conocía y participaba en las operaciones ilícitas del grupo criminal, sino que estaba integrada en el mismo, sin ser ajena a sus decisiones, y al reparto de sus beneficios. Ni siquiera conoce a los acusados Carlos Ramón, Leandro y Hilario y Sabino. Insiste en que no conoce la actividad desarrollada por Gervasio y Sabino. Desconocía totalmente la operación de traslado de droga desde Málaga a Mallorca. Nada tiene que ver tampoco con el traslado de droga desde Galicia, aprehendido en Mallorca. Solo conocía a Gervasio, su pareja sentimental, a María, su íntima amiga y madrina de uno de sus hijos, tangencialmente a Eulalio, por ser amigo de su pareja sentimental, y habría visto y tratado ocasionalmente tanto a Secundino, pues era el socio del negocio de Rent a Car de coches.

En consonancia con ello, invoca como sexto motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 570 ter 1 b) CP.

Estima que en el relato de hechos probados no constan los presupuestos fácticos de los actos típicos y de ejecución necesarios para la perfección del delito de integración en grupo criminal, ni la participación o integración en el mismo de la recurrente. La expresión "agrupación de personas ocasional" se asemeja más la expresión a los supuestos de codelincuencia. En relación a la recurrente solo se habla de cooperación accesoria y de colaboración en un hecho puntual como es el haber proporcionado un correo derivado de su relación sentimental con Gervasio, quien siempre estaba presente. Pero en ningún momento se deduce su participación autónoma, independiente y consciente en las decisiones del grupo y en el reparto de ganancias o beneficios de operación alguna, ni en su financiación. Lo que relata el hecho probado es una subordinación de la recurrente respecto del dirigente de la estructura criminal asentada en Mallorca, su pareja sentimental, Gervasio, a quién según el relato "daba permiso...", "acompañaba...", "permitía...", "colaboraba...", "proporcionaba", pero sin autonomía alguna a la hora de tomar decisiones y, en todo caso, sin que pueda inferirse inequívocamente su conocimiento y voluntad de estar participando en una estructura criminal.

Como señala el Tribunal Superior de Justicia, las mismas pruebas valoradas respecto de la comisión del delito contra la salud pública son las que permiten comprobar la existencia de un grupo criminal, ya que el material probatorio de cargo respecto de cada uno de tales delitos es, en esencia, el mismo, dada la íntima relación existente entre ambos tipos delictivos porque la finalidad perseguida por el grupo criminal es precisamente la de distribuir sustancias estupefacientes.

Por ello, parte de la queja que efectúa la recurrente a través de este motivo ha obtenido contestación a través de los fundamentos de derecho octavo y noveno de la presente resolución, a los que por ello expresamente no remitimos. Igualmente nos remitimos lo ya expresado en el fundamento de derecho cuarto en relación a la calificación de los hechos como grupo criminal.

En todo caso, en relación a su pertenencia al grupo criminal recoge la sentencia la valoración de la prueba efectuada de manera racional y acertada por la Audiencia Provincial la que ha llegado a la convicción en este sentido, tomando en consideración las conversaciones intervenidas a través de las cuales "(...) queda claro que asume la busca de posibles correos, que conoce la mecánica seguida por la actividad desarrollada por Gervasio y Sabino, hasta el punto de acompaña en algunos trayectos y conoce el empleo de una infraestructura (vehículos y nave) habiendo intervenido durante todo el tiempo que ha durado la investigación, por lo que es claro que la acusada, por más que su introducción en el grupo criminal trajera su causa de su relación con Gervasio, permaneció en el conscientemente, realizando de forma reiterada funciones que redundaron en beneficio de la actividad ilícita."

El hecho probado refiere que "los acusados, con el papel que de cada uno se detallará, formaron parte de una agrupación de personas ocasional dedicada al narcotráfico, que introducía importantes cantidades de cocaína en la Isla de Mallorca procedente de Galicia.

La agrupación actuó al menos desde noviembre de 2017 y hasta mayo de 2018, en que fue desmantelada por una operación policial.

El acusado Gervasio dirigía la estructura criminal asentada en Mallorca y era el encargado de gestionar la adquisición de la sustancia estupefaciente con los proveedores así como de preparar los transportes de la sustancia estupefaciente a la Isla de Mallorca.

Por su parte, los acusados Sabino y Hilario colaboraban con Gervasio en la adquisición, transporte y preparación de la sustancia estupefaciente en Galicia, donde la ponían a disposición de los correos que enviaba la sustancia estupefaciente debidamente almacenada en vehículos con caletas o dobles fondos, con la excepción del transporte efectuado por la acusada María cuando se desplazó desde Galicia a Mallorca portando una cantidad indeterminada de cocaína oculta en el vehículo marca Citroën C4 matrícula ....-HTD, en el cual no ha quedado acreditada la existencia de caleta o doble fondo.

(...)

La acusada Frida proporcionaba cooperación accesoria mediante el permiso para utilizar un vehículo de su propiedad para el transporte de sustancias, acompañando en los transportes de sustancias a Gervasio de tal forma que su presencia como acompañante pudiese ayudar a eludir sospechas policiales, así como permitiendo el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes y dinero procedente de la ilícita actividad descrita. Asimismo, colaboró con el grupo proporcionando una persona de confianza para ejercer funciones de correo, la acusada María, dándole instrucciones directas durante los trayectos.

Los acusados (...) María, (...) Carlos Ramón e Leandro actuaban como transportistas de la sustancia estupefaciente por cuenta de Gervasio y Sabino".

A continuación se refiere el hecho probado a cada una de las operaciones de suministro y transporte de sustancias estupefacientes y/o dinero procedente de las ilícitas ventas. Termina relatando el resultado de los distintos registros practicados.

Los datos reflejados en el apartado de hechos permiten afirmar la existencia de un grupo criminal, conforme a la definición que del mismo contiene el artículo 570 ter del Código Penal: "unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos".

A diferencia de la organización, no se exige que sea un grupo estable o por tiempo indefinido. Tampoco es necesaria una asignación formal de funciones. Sí precisa sin embargo una relativa permanencia y una estructura mucho más elemental para hacer realidad la actuación concertada de sus integrantes.

En el caso de autos, según refleja el hecho probado, hubo una mínima estabilidad que permite afirmar que nos encontramos ante una formación no fortuita, algo más que el mero concierto para la comisión inmediata de un delito que nos reconduciría a coautoría. Nos encontramos ante una unión de personas. Al frente de ellas se encontraba un jefe o responsable, Gervasio. Una parte de ellos se dedicaban a la adquisición, transporte y preparación de la droga en Galicia, donde la ponían a disposición de los correos para su traslado a Mallorca; y otros procedían actuaban como transportistas de la sustancia estupefaciente

Frida, pareja de Gervasio, prestaba su vehículo para el transporte de sustancias; acompañaba a éste en los transportes de sustancias ayudándole de esta forma a eludir sospechas policiales; permitía el almacenaje en su domicilio de sustancias estupefacientes y dinero procedente de la ilícita actividad; proporcionó una persona de confianza para ejercer funciones de correo, a la que daba instrucciones directas durante los trayectos.

Todas estas personas estaban unidas con la finalidad de cometer delitos contra la salud pública de forma concertada y con cierta vocación de estabilidad en el tiempo, actuando al menos desde noviembre de 2017 hasta mayo de 2018. Ello justifica su condena como autores de un delito contra la salud pública, así como también, en relación de concurso real, por un delito de pertenencia a grupo criminal.

En definitiva, el hecho probado permite comprobar que estamos ante una agrupación de personas dotada de cierta permanencia y estabilidad, con medios materiales y económicos, que se concertaron para actuar de forma coordinada. El relato fáctico describe el rol asumido por cada uno de los acusados para desarrollar una pluralidad de acciones de tráfico a lo largo de un tiempo. Existe una mínima estabilidad que supera el mero concierto para la comisión inmediata de un delito (lo que nos reconduciría a la coautoría). No estamos ante una formación ocasional o fortuita.

Como ya se ha expresado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, con cita expresa de la sentencia núm. 289/2014, de 8 de abril, el hecho de que la recurrente no conociera a todos miembros del grupo, no excluye su integración en el mismo.

En el mismo sentido expresa la citada sentencia que "la integración en una estructura delictiva, ya sea la propia de una organización, ya la de un grupo criminal, no hace responsable al sujeto de todos y cada uno de los delitos cometidos. Aunque resulte una obviedad recordarlo, la pertenencia al grupo no es una forma de participación en el delito de otro. Es un delito autónomo que, una vez acreditado, no exime a la acusación de probar, conforme a las reglas generales, la autoría o participación en el resto de las infracciones que hayan sido cometidas por los demás integrantes de la estructura grupal que se ha puesto al servicio del delito".

Igualmente, aun cuando no basta la intervención episódica, la integración y la participación activa en la organización deben entenderse referidas a quienes prestan cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de los delitos a que propende la organización, no siendo necesaria la autoría de los mismos. En este sentido, decíamos en la sentencia núm. 290/2010, de 31 de marzo que "los integrantes de la banda, organización o grupo -que se suelen denominar miembros activos- son las personas que intervienen activamente en la realización de sus objetivos, esto es, la comisión de delitos de manera organizada. La intervención activa no equivale tanto a la futura autoría o coparticipación en los delitos, sino más bien ha de hacerse equivalente a cualquier intervención causal relevante y dolosa en el proceso de preparación y ejecución de alguno de ellos. Así serán integrantes -miembros activos- los autores de los delitos que la banda, organización o grupo lleven a cabo, los partícipes de los mismos y también los que intervienen en su preparación, e igualmente las conductas de encubrimiento cuando revelen un carácter permanente".

Y no hay duda de que la recurrente pertenecía al grupo criminal. El que no participara activamente en todas y cada una de las operaciones no excluye su pertenencia al grupo. En la ejecución de las acciones a ella atribuidas conoció que actuaba dentro del proyecto criminal que lideraba y coordinaba su pareja sentimental dentro del grupo estable formado con un determinado objetivo y con reparto de tareas en el sentido que ha sido expuesto.

Los motivos se desestiman.

El séptimo y último motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim, por vulneración del principio de igualdad del art. 14 CE en relación con el derecho a un juicio con todas las garantías ( art. 24.2 CE).

Compara las penas que le han sido impuestas con las asignadas a Romualdo y Secundino, distribuidores de la droga en la isla de Mallorca, sorprendidos in fraganti el día de la incautación de los siete kilos de cocaína en la nave industrial de uno de ellos. Estos últimos han sido condenados, previa conformidad con el Ministerio Fiscal, solo por el tipo básico del delito de tráfico de drogas a penas de 4 y 3 años respectivamente. Frente a ello, la recurrente ha sido condenada a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, como autora por el delito de tráfico de drogas, y a otros 6 meses de prisión por el delito de integración en grupo criminal.

En el desarrollo de este motivo, la propia recurrente explica las diferentes circunstancias que concurren entre ella y estos condenados.

La primera se refiere al acuerdo alcanzado entre Romualdo y Secundino y sus defensas con el Ministerio Fiscal, que el Tribunal no valora pero que le impide imponer pena superior a la interesada por el Ministerio Fiscal como consecuencia de la necesidad de observar el principio acusatorio. Tampoco puede condenarles por integración en grupo criminal al no haber sido acusados por este delito por el Ministerio Fiscal.

Por el delito contra la salud pública, el acusado Romualdo ha sido condenado a mayor pena que la recurrente y Secundino ha sido condenado a pena en extensión menor en seis meses. Igualmente, aun cuando no les ha sido apreciada atenuación alguna por confesión, es evidente que el reconocimiento final de los hechos por parte de los mismos es circunstancia valorable a efectos de determinación de la pena conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.6ª CP.

La pena impuesta a la recurrente por el delito contra la salud pública se encuentra en la mitad inferior de la pena legalmente prevista, que tiene una extensión de 3 a 8 años de prisión, y muy próxima al límite mínimo. Y la impuesta por el delito de integración en grupo criminal ha sido impuesta en su extensión mínima.

Por lo demás, el Tribunal razona de forma ponderada la adecuación de las penas impuestas por la Audiencia a cada uno de los condenados. Igualmente revisa y comparte el criterio del Tribunal de instancia en la determinación de las penas que se imponen a la recurrente.

A la vista de los razonamientos que se exponen, puede concluirse estimando que las penas impuestas son adecuadas y proporcionales a los hechos objeto de enjuiciamiento, habiendo razonado suficientemente el Tribunal los criterios tenidos en cuenta en el proceso llevado a cabo para su individualización.

Como se expresa en las sentencias del Tribunal Constitucional núms. 82/2001, de 26 de marzo y 1312/2003, de 15 de octubre "la vulneración de la garantía de la igualdad requiere como presupuesto, la determinación de los términos a comparar, y, para afirmar conculcación de este principio, se exige que dichos términos de comparación sean absolutamente iguales, de tal modo que será grave desigualdad y discriminación el trato igual a los desiguales, de forma que no se produce agravio comparativo, ni se infringe por tanto el principio de igualdad, si no concurren en los términos de comparación los mismos presupuestos jurídicos, ni, aun cuando dándose los mismos presupuestos, el Juzgador haciendo uso de la discrecionalidad que le concede la Ley adapta la pena, individualizándola para cada reo, según las circunstancias concretas de cada uno respecto a la forma de realización de los hechos, participación en ellos...". En el mismo sentido se pronunciaba esta Sala en la sentencia núm. 532/2003, de 19 de mayo. "La aplicación de la ley requiere que las resoluciones que se contrastan hayan sido dictadas por el mismo órgano judicial, que hayan resuelto supuestos sustancialmente iguales y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio", lo que, como ha sido expresado, no sucede en el caso que nos ocupa.

El motivo por ello se desestima.

Recurso formulado por D. Leandro.

El primer motivo se formula al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 CE.

Considera que el auto inicial de fecha 21 de diciembre de 2017 es nulo de pleno derecho por falta de motivación, falta de aportación de hechos y elementos indiciarios claros, objetivos y concretos y no responder a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la injerencia fundamental derecho.

Considera que los elementos indiciarios en los que se sustenta la resolución no son suficientes para fundamentar una intervención telefónica y consiguiente injerencia en derecho fundamental.

Respecto a los viajes del Sr. Gervasio en barco, al igual que hiciera éste, denuncia que no hayan sido aportados por los funcionarios de policía la documentación acreditativa de la efectiva realización de estos viajes, por lo que no habiendo sido observados tampoco por los agentes, carecen de soporte probatorio.

En relación a los antecedentes penales del Sr. Gervasio señala que se trata de una condena por hechos acaecidos diez años antes, habiéndose cumplido ya los fines de la pena impuesta.

Tampoco se prueba que el Sr. Gervasio careciera de trabajo lícito. Los vehículos de los que era titular eran antiguos habiéndose ocultado este dato a la Instructora y al Ministerio Fiscal.

En relación al traslado del Sr. Gervasio a Son Banya señala que se trata de un lugar donde existen clanes dedicados a la venta de droga, pero concluyen que Gervasio no va a comprar, sino a vender.

De esta forma en el oficio policial se hurtan y ocultan tanto al Fiscal como a la Instructora la documentación que validaría las manifestaciones voluntaristas, para llegar a las conclusiones claramente interesadas y contrarias a la realidad. Por su parte, la Instructora no comprobó la certeza de tales indicios dando por cierto lo manifestado por la policía.

Señala también que la nulidad de este primer Auto de intervención, llevaría consigo el de las sucesivas prórrogas y de todas y cada una de las diligencias de investigación, habida cuenta de que, en su totalidad, las únicas pruebas de cargo que se obtuvieron en la causa, tienen su exclusivo origen en las escuchas telefónicas, existiendo una evidente conexión de antijuridicidad.

La queja del recurrente ha sido extensamente tratada en el fundamento quinto de esta sentencia, por lo que damos ahora por reproducido todo lo que allí se razonó y resolvió en sentido desestimatorio, evitando así reiteraciones innecesarias que sólo alargarían el contenido de esta resolución.

El motivo no puede por tanto prosperar.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim, al considerar infringido el art. 18.1 CE, por vulneración del derecho a la intimidad

Señala el recurrente que en la instalación de dispositivo de geolocalización en el Peugeot 307 matrícula ....-ZVJ y el Ford Focus matrícula .... VFK, se ha vulnerado el art. 588 quinquies b.2 LECrim, que exige que la resolución judicial habilitante especifique el medio técnico que va a ser utilizado, tratándose de la única referencia concreta que contiene respecto del contenido de la autorización judicial. Y el Auto de fecha 21 de diciembre de 2017 nada contiene al respecto.

1. Conforme expresamos en la sentencia núm. 881/2020 de 13 de mayo "la utilización de dispositivos de localización y seguimiento tiene una incidencia directa en el círculo de exclusión que cada ciudadano define frente a terceros y frente a los poderes públicos está ya fuera de cualquier duda. La afectación de la intimidad es incuestionable, más allá de que, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, existan actos de injerencia que, sin estar expresamente reservados a la autorización judicial, pueden ser plenamente válidos al perseguir un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática. La entrada en vigor de la LO 13/2015 descarta cualquier duda acerca de la voluntad legislativa de blindar ese espacio de intimidad y subordinar la legitimidad del acto de intromisión a la previa autorización judicial.

(...)

Es cierto que el conocimiento por los poderes públicos, en el marco de una investigación penal, de la ubicación espacio-temporal del sospechoso, encierra una injerencia de menor intensidad que otros actos de investigación perfectamente imaginables. La intimidad como valor constitucional adquiere importantes matices axiológicos en función del alcance y la intensidad de la intromisión que cada uno de esos instrumentos tecnológicos permita. Sin embargo, tal forma de razonar no puede llevarnos a banalizar el acto de intromisión estatal que la utilización de un GPS representa en el círculo de derechos fundamentales de cualquier ciudadano. No faltarán los casos en que el conocimiento del lugar exacto en que se halla una persona se limite a otorgar una ventaja operativa a los investigadores. Pero son también imaginables espacios de ubicación que pierden su aparente neutralidad para precipitar una radiografía ideológica o religiosa del investigado. La asistencia a actos públicos de una determinada formación política, el seguimiento de actos de culto de una u otra confesión religiosa, la presencia en centros de ocio expresivos de la opción sexual del investigado o, en fin, la permanencia en un centro sanitario para cualquier intervención quirúrgica, son datos personales que pueden afectar al núcleo duro de la intimidad y quedar al descubierto si no se protege adecuadamente al ciudadano frente a la tentación de los poderes públicos de extremar injustificadamente los mecanismos de injerencia. La Sala, por tanto, no puede avalar un entendimiento de la utilización de dispositivos de geolocalización que relativice su potencial eficacia invasora en la intimidad del investigado. Es preciso reconocer que, a diferencia de lo que acontece con otras medidas de injerencia -cfr. arts. 588 ter a) o 588 quater b)-, la nueva regulación no menciona la exigencia de que el acto jurisdiccional habilitante sea el desenlace de un juicio de proporcionalidad. El legislador no consideró procedente definir los parámetros cuantitativos o cualitativos de gravedad del delito que haría viable el empleo de estos dispositivos en la investigación. Este silencio, sin embargo, no puede interpretarse como una relajación de las exigencias constitucionales proclamadas por el art. 588 bis a). Los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad siguen actuando como presupuestos de legitimidad, cuya concurrencia ha de quedar expresamente reflejada en la resolución judicial habilitante. De ahí que el discurso justificativo basado en una pretendida voluntad legislativa de debilitar el deber judicial de motivación de las resoluciones restrictivas de derechos, no puede ser admitido."

2. En el caso, la única queja del recurrente se concentra en la falta de mención en la resolución habilitante del medio técnico que iba a ser utilizado.

Conforme señala el Tribunal Superior de Justicia, el auto habilitante acordó "expedir mandamiento judicial a fin de autorizar a los agentes del Grupo I de Estupefacientes (UDYCO) de la Jefatura Superior de Policía, la instalación de dispositivo electrónico de geo localización según lo dispuesto en la LO 13/15 de cinco de octubre en los turismos, -Peugeot 307 matrícula ....-ZVJ -Ford Focus matricula .... VFK utilizados ambos por Gervasio.".

Y el referido mandamiento, de la misma fecha (folio 131 TI) acuerda: "la autorización por los agentes del Grupo I de Estupefacientes de la UDYCO de la Jefatura Superior de Baleares la utilización de dispositivo de seguimiento y localización por sistema global de navegación satélite (GNSS) en los vehículos Peugeot 307 matrícula ....-ZVJ y Ford Focus matricula .... VFK utilizados ambos por Gervasio. Así como que dichos datos obtenidos por GPS se capten graben y utilicen a efectos de seguimiento de las rutas de viaje."

Conforme a ello, deduce razonablemente el Tribunal que "dado que el mandamiento, que fue emitido el mismo día que el auto habilitante, contiene la identificación del tipo de dispositivo a utilizar por la fuerza pública cabe concluir que esta información se transmitió al juez al presentarse la solicitud, que la conoció y la autorizó al incorporarla al documento entregado a los funcionarios policiales, pese a que erróneamente se omitiera su expresa plasmación en el Auto que lo precedía."

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Constitucional, no toda infracción de una norma procesal constituye lesión de algún derecho fundamental. En el presente caso, la recurrente no niega que exista la resolución judicial constitucionalmente exigida para la, limitación del derecho a la intimidad, cuestionando únicamente, como decíamos, el efecto que debe tener que tal resolución no indique el medio técnico que se iba a utilizar

Nos encontramos pues ante una medida legalmente prevista, autorizada por autoridad judicial en el marco de un proceso. Al tiempo de autorización de la medida, concurrían los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida como presupuestos de legitimidad, los cuales tienen su reflejo en la resolución judicial habilitante en los términos ya expuestos en los fundamentos de derecho quinto y decimocuarto de la presente resolución, a los que expresamente nos remitimos al haberse autorizado la medida en la misma resolución en la que se acordó la intervención de las comunicaciones.

Por la ausencia de la mención en el auto habilitante del medio técnico que iba a ser utilizado no queda afectado el derecho fundamental a la intimidad invocado por el recurrente y no puede considerarse que tal indicación sea un derecho fundamental del sometido a la medida.

No hay duda de que, como consecuencia de sus distintas características, los diferentes medios o dispositivos técnicos de seguimiento y localización, el número de datos que generan y su precisión varían de unos a otros, siendo por ello necesario conocer el sistema de vigilancia y localización que se emplee.

Ahora bien, la falta de tal dato en el auto habilitante de la medida, aun cuando desde luego resulta irregular y contrario a la garantía procesal que exige el art. 588 quinquies b LECrim, no ha impedido conocer a la Instructora el medio que iba a ser utilizado por la policía, ordenando al Grupo investigador la instalación de ese concreto mecanismo. Tampoco ha impedido a las partes conocer el medio utilizado para la limitación de su derecho a la intimidad.

No se trata de que el mandamiento judicial expedido en ejecución del auto habilitante subsane la omisión padecida. Pero desde luego, lo que sí se infiere del mismo es que la información sobre el medio técnico que iba a ser utilizado fue facilitada a la Magistrada Instructora y era conocida por ésta antes de proceder a autorizar su colocación. Igualmente fue expresamente incorporarla al mandamiento entregado al Grupo investigador.

Toda la documentación referida a la solicitud y autorización de la medida figura en las actuaciones, por lo que las partes conocieron puntualmente el medio técnico utilizado. Por ello tampoco se han visto éstas privadas de su derecho a un proceso con todas las garantías. Ninguna indefensión se les ha ocasionado y tampoco se alega por la recurrente en qué medida la omisión que denuncia le ha ocasionado indefensión.

El motivo se desestima.

El tercer motivo del recurso se formula al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim, al considerar infringido el art. 24 CE, por vulneración a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, al romperse la cadena de custodia de la droga intervenida.

Señala que no ha quedado acreditado que la droga entregada en la Dependencia de Sanidad de Vigo (Pontevedra), fuese la misma que la incautada en Ourense a Carlos Ramón, rompiéndose así la cadena de custodia de la droga incautada.

Denuncia que la entrega se produjo por el agente NUM008 quien no formaba parte de la cadena de custodia, limitándose este a señalar que él entregó la droga, pero que no formaba parte de la cadena de custodia. Que entregó la droga que le dieron, sin que figure quién ni cómo se le entregó la droga al agente NUM008. Indica también, en referencia al peso y distribución de la sustancia, que en nada se parece la incautada con la entregada para su análisis. Señala que existe una diferencia de peso entre los ocho kilos de cocaína (8.101 gramos) incautados en Ourense y los siete kilos de cocaína (7.002,6 gramos) que se entregaron en Vigo, lo que supone una diferencia de peso de más de un kilo de cocaína (1.098,4 gramos). tampoco coincide la presentación de las tabletas. Tampoco Carlos Ramón pudo saber si la droga incautada fue la entregada en Vigo.

Concluye señalando que no se trata de una simple irregularidad o defecto formal, sino de una concatenación de anomalías que hacen imposible identificar la droga incautada con la analizada.

1. Conforme exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósitoŽ. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4, ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de EstupefacientesŽ y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim. en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodiaŽ, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodiaŽ, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."

2. En el caso de autos, el Tribunal de instancia en base a los datos recabados en las actuaciones, tuvo la plena convicción de que la sustancia intervenida fue la misma que fue analizada, y por tanto ninguna deficiencia, con efecto en las garantías de la cadena de custodia, se produjo.

Como explica el Tribunal Superior de Justicia, aun cuando efectivamente el funcionario de policía núm. NUM008 no figure en el cuadrante de custodia y en el acto del Juicio Oral manifestó no recordar la entrega, sin embargo, se remitió a lo documentado como cierto, esto es, que la droga analizada fue la que se le incautó a Carlos Ramón. Téngase en cuenta que lo que el recurrente denomina cuadrante de custodia (f. 341) se refiere únicamente al día 12 de abril de 2018, fecha del registro del vehículo en el que fue hallada la droga, y se refiere únicamente al intervalo de tiempo entre la intervención de la sustancia y su entrega al instructor del atestado, funcionario núm. NUM011 bajo cuya custodia queda hasta su posterior análisis y estudio por la Delegación Provincial de Sanidad (f. 329). En él no consta que interviniera el funcionario núm. NUM008, quien sin embargo si es el que figura en el acta de entrega de la sustancia en la Delegación de Sanidad de Vigo (f. 473)

Pese a las dudas que suscita el recurrente, el Tribunal Superior de Justicia explica perfectamente cómo, a su juicio, el peso y forma de disposición de la cocaína analizada coincide con la hallada en el coche.

De esta manera señala que " En el folio 341 T III en el Acta de cadena de custodia de las 00:30 del día 12/4/2018, se hace constar que lo que se interviene en el registro del Citroen C3 ....-SYY son siete paquetes rectangulares con envoltorio de color marrón que contienen sustancia pulvurenta de color blanco que da positivo en cocaína al realizar la prueba del narcotest.

Al folio siguiente consta el Acta de aprehensión de sustancia estupefaciente de las 18:00 del día 12/4/2018, elevada por el inspector NUM011 y por el oficial NUM012; en ella se detalla con un reportaje fotográfico la sustancia intervenida que transportaba Carlos Ramón, aproximadamente 7 kg de cocaína, numerando los "ladrillos" del 1 al 7, con el peso que sigue: 1193g; 1162g; 1163g; 1121g; 1121g; 1158 y 1183.

En el acta de recepción obrante al folio 473 se refiere la entrega en el área de sanidad de 7 tabletas sólido blanco, presuntamente identificadas como cocaína, con el peso respectivamente de 999,7g; 1000,2g; 1000,8g; 1001,2g; 1001,0g; 998,8g y 1000,9g.

Puede observarse de estos documentos que coincide el número y la distribución de los paquetes incautados y entregados para el análisis".

La diferencia de peso y de color consignados en la recepción es consecuencia de que en el momento de la incautación se pesaron los paquetes con su envoltorio (f. 438 (341) y ss), a diferencia de lo que ocurre en el área de sanidad donde son entregados los paquetes. Tanto en el acta de recepción (f. 473) como en el certificado analítico (f. 472) se hace constar "el peso neto" de cada uno de los paquetes. Sin embargo, el pesaje realizado por la policía se realizó en balanza no de precisión y se refirió al peso bruto de los paquetes tal y como expresamente se hizo constar al folio 328 de las actuaciones,

No existe vulneración de la cadena de custodia, y la prueba pericial ha sido debidamente valorada. Lo que debe analizarse es si el proceso de razonamiento del Tribunal en torno a la pericia e incautación de la sustancia es correcto, y así debe entenderse el verificado por el Tribunal como se ha expuesto.

Las sustancias aprehendidas aparecen perfectamente descritas en el atestado en cuanto a su configuración, naturaleza, peso e identidad de los intervinientes.

Además, en el folio 329 consta una diligencia en la que se hace constar que la sustancia se remitirá al laboratorio para su análisis. Y en el folio 473 figura el acta de recepción de la sustancia en dependencias de Sanidad, realizando la entrega el funcionario núm. NUM008, acreditándose así el traslado y la recepción del alijo para su análisis. Igualmente consta al folio 472 las diligencias de pesaje y analítica de las sustancias intervenidas, pudiendo comprobarse la identidad de las sustancias analizadas en cuanto a peso, composición y naturaleza con las que figuran en el atestado.

Las circunstancias alegadas por el recurrente no pueden dar lugar sin más a una nulidad probatoria. Máxime cuando no constan datos objetivos ni signos indiciarios concretos que permitan ni siquiera intuir una modificación o sustitución de la sustancia estupefaciente, sino todo lo contrario. Pues, como ya ha sido analizado, el Tribunal ha explicado debida y razonablemente porqué considera acreditado que la sustancia que aparece en el atestado es la misma que la que fue entregada para su análisis a la dependencia de sanidad, fue efectivamente analizada con el resultado consignado en el informe correspondiente.

En vista de lo cual, el motivo no puede acogerse.

El cuarto motivo del recurso se formula al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim, al considerar infringido el art. 14 CE, por vulneración del derecho de igualdad.

Afirma que ha recibido un trato discriminatorio. Compara su condena (6 años y 6 meses de prisión por el delito contra la salud pública, sin agravante alguna, y 9 meses por pertenencia a grupo criminal) con la impuesta al Jefe del grupo al que pertenecería Leandro y al que se ha apreciado la agravante de reincidencia (4 años, 6 meses y 1 día de prisión por el delito contra la salud pública y 9 meses por pertenencia a grupo criminal). Indica también que la pretendida conformidad de la defensa de Sabino con el Ministerio Fiscal, no está recogida ni en los escritos de acusación ni en la sentencia de la Audiencia Provincial, además de ser desconocida para el recurrente.

Con carácter general procede reproducir en este apartado lo ya expresado en el fundamento de derecho decimotercero.

El propio hecho probado, al describir la conducta de Leandro, no le describe como mero transportista, ya que tras acompañar a Carlos Ramón a Málaga para recoger y trasladar a Galicia una partida de cocaína, asegurado su alijo en el vehículo, al día siguiente volvió a Galicia para preparar la llegada de la sustancia y su almacenaje en un garaje a disposición de Sabino. Tampoco expresa el hecho probado que Sabino fuera jefe de grupo, sino colaborador, junto a su hermano Hilario, de Gervasio.

El Tribunal Superior de Justicia, al ofrecer contestación al recurrente, no entra, como éste denuncia, en entresijos desconocidos para las partes. La conformidad del acusado Sabino con los hechos que le imputaba el Ministerio Fiscal y con la pena solicitada consta en los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia. Lógicamente, la conformidad con los hechos y con la pena es consecuencia de los acuerdos alcanzados por su defensa con el Ministerio Fiscal en los que el Tribunal no entra, limitándose a aceptarlos conforme a lo dispuesto en el art. 787 LECrim.

El Tribunal ha comprobado y revisado la motivación ofrecida por la Audiencia en la individualización de la pena impuesta a cada uno de los condenados.

Se atribuye al recurrente mayor intervención que a Carlos Ramón que era el que materialmente transportaba la droga, siendo su actividad supervisada por el recurrente, lo que facilitaba su impunidad. En base a ello y sin olvidar la cantidad de sustancia intervenida en el vehículo (siete kilos de cocaína) se le impone la pena señalada al delito contra la salud pública que se le imputa (de 6 a 9 años de prisión) en su mitad inferior y muy próxima al mínimo legal (6 años y 6 meses de prisión). Igual criterio se sigue para la imposición de la pena de prisión correspondiente al delito de integración en grupo criminal que se impone en extensión de 9 meses.

Las penas son proporcionadas a las infracciones cometidas, y como sostiene el Tribunal Superior de Justicia, no es posible establecer el término comparativo pretendido por el recurrente porque éste no se encuentra en situación de igualdad con Sabino, quien, no olvidemos, se conformó con los hechos y con la pena solicitados por el Ministerio Fiscal, de modo que el tribunal sentenciador se vio vinculado por el principio acusatorio.

El motivo no puede ser estimado.

El motivo quinto del recurso se formula al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE.

Se refiere en concreto al hecho probado de la sentencia en el que se relata el desplazamiento del recurrente y de Carlos Ramón el día 22 de marzo de 2018 desde Galicia a Málaga para recoger y trasladar a Galicia una partida de cocaína para su entrega a Sabino.

Señala que el citado desplazamiento fue totalmente desmentido en el Juicio Oral por los funcionarios de policía. se trata de meras especulaciones o sospechas carentes de toda base probatoria. Pone de manifiesto que lo que reconoció Carlos Ramón fue que transportaba droga de Valencia a Galicia, pero en ningún momento hizo referencia al recurrente. Nada relató sobre el supuesto traslado de droga en marzo, sino que se refirió al traslado que llevó a cabo en abril. Además se trataría de una declaración de un coimputado que solo contestó a lo supuestamente pactado con el Fiscal y en la forma pactada y sin implicar en ningún momento al recurrente. Entiende por ello que procede suprimir el viaje de marzo de los hechos probados de la sentencia.

1. En relación al derecho a la presunción de inocencia, como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, "la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme expone el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo. 24.2 de la Constitución Española ("Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia").

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).

Fuera de esas comprobaciones, debe acabar la función casacional respecto a las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, tanto en relación a las sentencias dictadas en los procedimientos sometidos al Tribunal del Jurado, los cuales, como veíamos, están sometidos al doble examen o doble instancia, como con respecto a las sentencias dictadas bajo la cobertura de la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, que ha establecido una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia. Y ello por cuanto que la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad ya ha sido realizada por el Tribunal de apelación.

Como indican, entre otras, las sentencias de esta Sala 476/2017, de 26 de junio y 238/2018 de 22 mayo, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible."

2. En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación de este motivo del recurso.

En la misma se ofrece contestación al recurrente sobre todas y cada una de las cuestiones suscitadas, ofreciendo explicación coherente y clara de lo ocurrido, que, además, viene amparada por el resultado de los medios probatorios practicados.

De esta forma, se refiere en primer lugar a determinadas conversaciones entre Leandro y Carlos Ramón, registradas en los teléfonos intervenidos, que tuvieron lugar mientras conducían distintos vehículos Comprueba que la mecánica observada es la misma que la que tuvo lugar el 10 de abril cuando se intervino la droga en el vehículo conducido por Carlos Ramón.

Igualmente resulta coherente con la admisión de los hechos por el acusado Carlos Ramón, quien no excluyó ninguno de los hechos contenidos en el escrito de acusación en el que se incluía el transporte realizado el día 22 de marzo.

No son estas además las únicas pruebas valoradas por el Tribunal. Junto a ellas valora determinados indicios que vienen a confirmar la convicción ya alcanzada a través de aquellas. Así, el Tribunal toma en consideración los efectos hallados en el registro de su domicilio, en concreto la documentación del coche C3 ....-SYY, que era de su propiedad antes de ser propiedad de Carlos Ramón, y resguardo del seguro del coche a nombre de Sabino; la reunión mantenida por el recurrente con Sabino y otras dos personas el día 12 de marzo de 2018 en la Cafetería Bella, que fue vista por agentes CNP NUM012 y NUM013, declarando los testigos que frente a la cafetería estaba aparcado el vehículo Citroën C3 ....-SYY; en el registro de su domicilio se interceptó una tarjeta a nombre de Carlos, persona con quien comunica Sabino en el día en que esperan la entrega de María, y a cuyo nombre constan cerca de ....-ZVJ teléfonos; el resguardo bancario igualmente hallado en su domicilio, acreditativo de una transferencia efectuada el 28-02-2018 a Carlos Ramón y el resguardo del seguro del coche C3 ....-SYY que había viajado a Mallorca y a Galicia y tiene una caleta preparada; en el domicilio de Sabino se halló un teléfono con el nombre de Leandro. Por último valora el Tribunal la falta de explicación convincente por parte del acusado ante la significación incriminatoria de dicho acervo, todo él conducente a que realizaba las funciones que le atribuía el Ministerio Fiscal de forma concertada con los demás acusados.

La actuación del recurrente no se limitó pues a una única intervención puntual en el transporte de droga (viaje iniciado el día 10 de abril de 2018), sino que lo que los hechos reflejan y el Tribunal ha considerado acreditado, es su dedicación continuada y concertada con otros acusados en el transporte de cocaína, contribuyendo de esta forma en la actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, aun cuando en estos delitos el conjunto de la actividad de tráfico pueda sancionarse como un delito único, por su naturaleza de tipos con conceptos globales en los que su repetición no implica otro delito a añadir ( STS 487/2014, de 9 de junio y 682/2019, de 28 de enero de 2020). Por ello, aun en el supuesto de que quedara excluido de ellos el viaje realizado en marzo de 2018, no quedaría excluida la participación del Sr. Leandro en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Tampoco en el delito de integración en grupo criminal.

Se evidencia así que el órgano de apelación ha confirmado la sentencia de instancia, reafirmando la existencia de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditado que el recurrente realizó de forma activa, eficaz y decisiva los hechos por los que ha sido condenado; pruebas que además han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables. En suma, confirma la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

El sexto motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por indebida aplicación del art. 570 ter 1 b) CP.

En consonancia con la queja articulada en el anterior motivo señala el recurrente que únicamente podría considerarse acreditada su supuesta participación en un concreto hecho de todos los relatados en la sentencia y es el referente al viaje a Valencia de abril de 2018.

Sustenta su relación con los hermanos Oscar por su vínculo familiar al haber tenido un hijo con Pilar, hija de Sabino. Con ello trata de justificar la reunión que mantuvo con Sabino y otras dos personas ajenas a la investigación. Añade que además esta reunión no fue tomada en consideración por el Ministerio Fiscal para afirmar la existencia de un grupo criminal.

Las características y elementos integradores del grupo criminal han sido expresados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución, que se dan aquí por reproducidos.

Igualmente, conforme señalábamos en el fundamento de derecho anterior, lo que los hechos reflejan y el Tribunal ha considerado acreditado, es la dedicación continuada y concertada en el transporte de cocaína por parte del recurrente junto con otros acusados, contribuyendo de esta forma en la actividad de tráfico de drogas integrada por una pluralidad de acciones de tráfico, siendo aquélla su función dentro del grupo, la que realizaba por cuenta de Gervasio y Sabino.

El motivo por ello no puede prosperar.

El séptimo motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por inaplicación indebida del art. 63 CP.

Estima que debería haber sido condenado como cómplice y no como autor.

Considera que, excluido el hecho referido al día 22 de marzo de 2018, las acciones que al él se le imputan se refieren únicamente a los días 10 y 11 de abril de 2018, consistentes en acompañar a Carlos Ramón a Valencia, llamarle por teléfono para hablar con él del viaje y esperarlo para abrirle el portal. Tales hechos podrían haber sido llevados a cabo por Carlos Ramón, ya que era habitual en sus quehaceres y de confianza de los demás, viajando siempre solo, por lo que no necesitaba ser controlado por el recurrente. Así pues, si él tuviese conocimiento de la actividad de Carlos Ramón, no se podría afirmar que participara o colaborara con ella. Se podría hablar de favorecimiento del favorecedor.

No es esta la conducta que relata el hecho probado. Como ya se ha expresado en los dos fundamentos anteriores, la actuación del recurrente no se limitó a una única intervención puntual en el transporte de droga (viaje iniciado el día 10 de abril de 2018), sino que de forma continuada colaboraba y dirigía el transporte de la sustancia junto con otros acusados por distintos puntos de la geografía española. En síntesis, como señala el Tribunal Superior de Justicia, los actos realizados por el recurrente consistían en facilitar el coche con doble fondo, acompañar al transportista en su desplazamiento a por la droga, contratar el hotel en que se alojaban, controlar y vigilar el viaje de vuelta realizado por el transportista, y ceder su domicilio para el almacenaje de la droga cuando esta llegue a destino.

Tal actuar, conforme a la doctrina de esta Sala expresada en el fundamento de derecho de undécimo, no cabe considerarlo como ocasional o accesorio. Su aportación a la actividad del grupo criminal dirigiendo el transporte de la droga, de forma estable durante un determinado espacio de tiempo (al menos entre noviembre de 2017 y mayo de 2018), no es desde luego la conducta de un colaborador no esencial.

El motivo se desestima.

Recurso formulado por Dª. María.

El primer motivo del recurso se deduce por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim. y 5.4 LOPJ por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 CE y a no ser discriminado conforme al art. 14 CE.

Señala la recurrente que la Audiencia, en el hecho probado, afirma que en el viaje realizado el día 15 de marzo de 2018 utilizó el vehículo Citroën C4 matrícula ....-HTD. Sin embargo, por error, en la fundamentación jurídica le atribuye la conducción del vehículo C3 con placa de matrícula ....-SYY siendo éste un coche caleteado y preparado para el transporte de droga.

Estima que el Tribunal Superior de Justicia se ha excedido de sus atribuciones al modificar el hecho probado señalando que no se ha probado que el vehículo C4 utilizado por la recurrente para el transporte de la sustancia se encontraba caleteado.

No puede compartirse la consideración de la recurrente. El Tribunal Superior de Justicia se ha limitado a ofrecer respuesta a la queja deducida. La recurrente observaba contradicción por referirse en el hecho probado primero que los coches utilizados para el transporte de la droga tenían caletas o dobles fondos mientras nada se decía en el apartado II del hecho probado segundo. Atendiendo a la queja de la recurrente, el Tribunal Superior de Justicia, al comprobar que el vehículo Citroën C4 matrícula ....-HTD no había sido revisado, se limitó a concretar que no constaba acreditado que el citado vehículo tuviera caletas o dobles fondos.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia no ha modificado los hechos probados en perjuicio de la recurrente, habiendo procedido simplemente a constatar el dato ofrecido por la recurrente y que se deducía sin dificultad de las actuaciones.

Ni siquiera era necesaria tal concreción pues en el hecho probado declarado por la Audiencia no constaba que el referido vehículo hubiera sido caleteado. En todo caso, tal circunstancia, como a continuación explica el Tribunal Superior de Justicia, no fue considerada relevante para modificar el fallo de la sentencia, por existir otras pruebas de cargo suficientes para enervar la presunción de inocencia.

El motivo por ello se desestima.

El segundo motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 CE.

En desarrollo de este motivo insiste la recurrente en que el vehículo C4 no estaba caleteado, no compartiendo el razonamiento que efectúa el Tribunal Superior de Justicia al señalar que no fue revisado por lo que no está probado que este vehículo no tuviera caletas o dobles fondos. Señala que el hecho de que el vehículo C4 no estuviera caleteado no es irrelevante. De hecho, provocó la modificación que llevó a cabo el Tribunal Superior de Justicia.

Critica también que el Tribunal Superior de Justicia no haya fijado ni explicitado, salvo las llamadas telefónicas, en que consistieron las pruebas practicadas en el Juicio Oral contra la recurrente. Muestra también su discrepancia con la interpretación y valoración que el Tribunal ha ofrecido sobre el contenido de las conversaciones telefónicas, sobre las cuales basa exclusivamente.

La doctrina de esta Sala sobre la valoración de la prueba y el derecho a la presunción de inocencia ha sido expuesta en anteriores fundamentos a los que en este momento nos remitimos.

Las cuestiones que suscita nuevamente la recurrente han obtenido puntual contestación por el Tribunal Superior de Justicia-

En contra de lo que sostiene, el Tribunal ha revisado la valoración de las pruebas llevada a cabo por la Audiencia, más allá del contenido de las conversaciones telefónicas. La valoración conjunta de todas ellas, y no se forma individualizada, es lo que le ha llevado a validar los razonamientos efectuados por la Audiencia y las conclusiones alcanzadas.

De esta forma, constata en primer lugar, a través del registro de pasajeros de la Naviera Balearia, el desplazamiento de María desde Galicia a Mallorca en el vehículo marca Citroën C4, matrícula ....-HTD, el día 15 de marzo de 2018 y la vuelta con el mismo coche el día 21 de marzo hacia Galicia, hecho en todo caso admitido por la recurrente.

A través del contenido de las conversaciones telefónicas, que expresamente transcribe, ha podido deducir la finalidad de los viajes, llegando a conclusiones que difieren de las pretendidas por la recurrente. Sin embargo, no se limita solo a transcribirlas, sino que razona la interpretación que hace, no solo en atención a su contenido sino también en base a las circunstancias en las que las mismas tienen lugar. De esta forma, en relación a la conversación que tiene lugar el día 16 de marzo de 2018 comprueba que tiene lugar a altas horas de la madrugada, que María viaja desde la península para encontrarse con Gervasio (no con Frida) que es quien la espera en la isla de madrugada, siendo Frida quien indica a el punto de encuentro a la llegada y la ayuda a localizar el puerto en el que ha de embarcar en Valencia. Concluye que Gervasio sale de madrugada a encontrarse con María, lo que carece de sentido ya que "si se trataba solo de ir a casa de Gervasio y Frida, María ya conocía el camino, puesto que ya había hecho otro viaje con anterioridad."

Nuevamente tiene lugar otra llamada de madrugada el día 21 de marzo coincidiendo con la llegada de María a Galicia conduciendo el C4 matricula ....-HTD desde Valencia. De su contenido se infiere de forma clara como explica el Tribunal que "el motivo de la llamada de Frida a esta hora intempestiva es controlar si María ha llegado desde Valencia, si ha avisado a la persona con quien debía contactar para la entrega y si ha entregado lo que traía por encargo de Gervasio desde Mallorca, pudiendo deducir, poniendo estas conversaciones en relación con el resto del acervo probatorio que se relatará, que lo que debe entregar es el dinero procedente de la venta de la sustancia estupefaciente que ha entregado a Gervasio y que ha de abonarse a los suministradores; de ahí la evidente preocupación de Frida ante la falta de confirmación de María de que ha contactado y entregado y las instrucciones de que debe avisar a la persona receptora con tiempo." A continuación explica por qué no se comparte la justificación que de la llamada es ofrecida por la recurrente. Tales llamadas también son relacionadas con los mensajes y llamadas intercambiados por Sabino con otra persona ( Carlos) esa misma madrugada.

Concluye estimando que "De la valoración conjunta de todo lo que ha sido expuesto, se infiere que la acusada María en la vuelta a Galicia en coche transportaba el dinero procedente de la venta de la sustancia estupefaciente, que trajo previamente a la isla la madrugada del 15 al 16 de marzo usando el mismo vehículo.

Los mensajes remitidos por Sabino la misma noche en que llegaba María indican que es él, la persona responsable de recibir el dinero que esta trae desde Mallorca, sirviéndose para ello del llamado Carlos para que hiciese funciones de contravigilancia para tratar de detectar presencia policial."

A continuación analiza la conversación que tuvo lugar el día el día 7/12/2017 a las 9:52, explicando la inferencia: "De dicha conversación se deduce que María, contactada por Frida, es una persona que los interlocutores valoran como apta para ejercer de correo frente a otra persona descartada por su informalidad."

Expone y explica también el contenido de las conversaciones que llevarían a estimar que María realizó otro viaje desde Galicia a Mallorca y volvió a Galicia al día siguiente, concretamente, el día 6/1/2018, conduciendo el Ford Focus, propiedad de Gervasio para llevar una cantidad de dinero por encargo de Gervasio con la colaboración de Frida, para el pago de la sustancia estupefaciente a los proveedores. Se trata también de una conversación mantenida entre Gervasio y Frida en la madrugada del día el día 06/01/2018, de la que se deduce que este viaje, igual que el anterior, es supervisado por Gervasio con la ayuda de Frida que es la que contacta directamente con María. A su vez la pone en relación con la información obtenida a través del dispositivo electrónico de geolocalización instalado en los vehículos de Gervasio Ford Focus .... VFK y Peugeot ....-ZVJ de Frida, a través de la cual se conoce que ambos vehículos inician la marcha esa misma mañana (06/01/2018), concretamente a las 05:36 horas en CALLE001 al Puerto de Palma, lugar al que llegan al unísono a las 06:26 horas, reiniciando la marcha únicamente el Peugeot ....-ZVJ a los diez minutos (a las 06:36 horas) en dirección al domicilio de Gervasio (Ses Salines).

Si se trataba de que, como expresa la recurrente, Gervasio pagara el importe del trayecto por ser el vehículo de su propiedad, no era necesario que acompañase a María, bastando con que le hubiera entregado el dinero para proceder a su pago. Tampoco era necesario que la acompañase para que, en caso de haber resultado fallido el embarque, tuviera María que viajar en avión hasta Galicia, al tratarse de unos actos que podía realizar sin necesidad de ayuda.

Nuevamente la documental acredita el viaje por barco realizado por María ese día.

Todo ello, junto a la testifical de los funcionarios de policía que declararon en el acto del Juicio Oral, los cuales explicaron y desarrollaron los indicios y pruebas valorados por el Tribunal, ha permitido al Tribunal Superior de Justicia comprobar que Gervasio acompañó a María al ferry "a fin de realizar funciones de aseguramiento del trayecto hacia Galicia infiriéndose de tal actuación que la misma traslada dinero procedente del tráfico ilícito, concretamente de cocaína.

Es llamativo que Gervasio salga de casa en plena madrugada para acompañar a una persona adulta que viaja en su propio coche a un lugar como el puerto de Palma del que desde Ses Salines se llega por una autopista en la que se señaliza el puerto y se llega recto por el Paseo Marítimo sin ningún cambio de dirección."

También explica el Tribunal la falta de lógica de las explicaciones ofrecidas por la acusada para justificar estos extremos. Mientras ella viaja a Galicia cargada de juguetes y pertenencias de la pareja, éstos vuelan cómodamente en avión.

Pone de manifiesto además que con quien se reúne María en Galicia es con Gervasio, no con Frida, de la que supuestamente constituía su apoyo en la difícil situación de divorcio que estaba atravesando. Afirmación que realiza con base a las declaraciones en juicio efectuadas por los funcionarios de policía que observaron el encuentro.

Asimismo el Tribunal se refiere al posible trabajo de María en la fábrica de patatas en los términos que hemos expresado al analizar el recurso formulado por la Sra. Frida. Destaca el Tribunal Superior de Justicia el razonamiento de la Audiencia en el sentido de que María no supo explicar "qué gestiones hizo y con quien para poder trabajar en esta empresa si como pretende este y no otro era el objetivo de su viaje y Frida, al ser preguntada al respecto, se ha limitado a contestar que durante la estancia de María ella manifestó interés en la empresa de patatas y estuvieron hablando de ello. Nada concreto y nada objetivado".

En el marco expuesto, el examen de la sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia conduce a la desestimación del motivo.

En efecto, el Tribunal de Apelación explica con detalle la suficiencia de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, así como la racionalidad de su valoración.

El recurso de casación reitera las alegaciones formuladas en el de apelación sobre la falta de prueba de cargo, las cuales han de ser desestimadas por las razones ya expuestas; siendo las conclusiones alcanzadas al respecto por el órgano de apelación perfectamente ajustada a Derecho así como a la Jurisprudencia de esta Sala.

Tal y como venimos señalando de forma reiterada (auto núm. 1133/2018, de 6 de septiembre, con expresa remisión a la sentencia 689/2014, de 21 de octubre), "el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo", como, en efecto sucede en el caso que nos ocupa. Continúa el citado auto señalando que "en cuanto a la tesis alternativa planteada por el recurrente, hemos afirmado en numerosos precedentes ( STS 636/2015, de 21 de octubre, entre otras), que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo.

Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba", como en efecto sucede en el presente caso, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

Así las cosas, el motivo no puede acogerse.

El tercer motivo del recurso se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º LECrim, por existir contradicción entre los hechos declarados probados.

En desarrollo de este motivo incide nuevamente la recurrente sobre la aparente contradicción en la que incurre la Audiencia, al afirmar en el hecho probado primero que los coches utilizados para el transporte de la droga tenían caletas o dobles fondos mientras nada se decía en el apartado II del hecho probado segundo.

La queja de la recurrente ya ha obtenido contestación en los fundamentos de derecho vigesimoprimero y vigesimosegundo, a los que por ello nos remitimos.

El motivo no puede acogerse.

El cuarto motivo del recurso se deduce por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º LECrim., por indebida aplicación de los arts. 127 y 374 CP.

Señala que tanto ella como sus dos hijas con las que vivía tenían una vida laboral continua y generadora de ingresos. Tales ingresos eran suficientes para comprar los efectos que le han sido decomisados. Por ello entiende que procedía reintegrar no sólo el coche y parte del dinero intervenido, sino todo y, también el ordenador, la Tablet y los móviles.

1. El artículo 127.1 del Código Penal vigente en el momento de los hechos establecía que "Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras serán decomisados, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente." Y en el apartado tercero disponía que "El juez o tribunal podrá acordar el comiso previsto en los apartados anteriores de este artículo aun cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita."

Cabe por tanto el decomiso de efectos y de ganancias directas o indirectas provenientes del delito, así como de bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado, cualesquiera que sean las transformaciones que hubiesen podido experimentar. Se refiere a objetos de cualquier clase, de cualquier naturaleza (muebles, inmuebles, fungibles, no fungibles, etc.). Por tanto, no se refiere exclusivamente al objeto material del delito (cosa sobre la que recae el comportamiento del sujeto activo) ni sólo a delitos patrimoniales.

Esta Sala viene exigiendo en todo caso para que los citados bienes puedan ser decomisados que haya sido probado que la procedencia del dinero o bien incautado sea delictiva, razonándolo así en la sentencia, y que se respete en todo caso el principio acusatorio ( STS núm. 41/2017, de 31 de enero).

Igualmente, esta Sala de forma reiterada viene manteniendo que el decomiso en el Código Penal de 1995 es una consecuencia accesoria y no una pena. De esta forma el artículo 127 dedicado al decomiso se encuentra incluido dentro del Título VI del Libro I, "De las consecuencias accesorias", separado del Título III "De las penas", y del Título IV "De las medidas de seguridad". Su naturaleza es la de una tercera clase de sanciones penales, bajo la denominación de consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias, distinta de la responsabilidad civil. Pero es más, en la sentencia núm. 338/2015, de 2 de junio decíamos que " ... El comiso, en el ordenamiento jurídico español, no es solo una consecuencia accesoria de la pena de los procesos criminales, sino que también es una sanción administrativa susceptible de ser impuesta en los casos de infracciones a la legislación de contrabando, por lo que nada se opondría a su consideración como una medida sui géneris postdelictual que alcanzase a todo el patrimonio directa o indirectamente perteneciente al condenado, otorgando la oportunidad de demostrar el origen legal de los bienes especialmente cuando sus titulares fueran terceras personas. A diferencia de las penas que tienen un carácter personalísimo y sólo pueden imponerse al culpable de un hecho delictivo, la aplicación del comiso en el proceso penal no está vinculada a la pertenencia del bien al responsable criminal ( arts. 127 y 374 CP), sino únicamente a la demostración del origen ilícito del producto o las ganancias, o de su utilización para fines criminales". Igualmente en la referida sentencia se analiza la función que cumpliría el decomiso en nuestro derecho y le asigna tanto una función de prevención general como especial, así declara: " ... Su función es prevenir la comisión de delitos a través de medidas expropiatorias de bienes dirigidas a neutralizar el peligro que de ellas emana ... se trata de una función preventiva especial en cuanto incide sobre personas concretas para evitar la ejecución por su parte de infracciones penales y se impone sobre bienes igualmente concretos para evitar su empleo, directo o indirecto, en la comisión de futuros delitos, ello no obstante, cumple también, aún de forma secundaria una función preventiva general, especialmente en el comiso de ganancias ... "

En la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2001, en el caso Phillips v Reino Unido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró que la presunción de inocencia no es aplicable a un procedimiento cuyo propósito es permitir a los tribunales nacionales determinar apropiadamente el monto del decomiso: "La Corte considera que este procedimiento es análogo a la determinación por un tribunal del monto de una multa o del lapso de prisión impuesto a una persona que ha sido condenada apropiadamente". Más claramente, el TEDH afirmó que: "...a pesar de que resulta claro que el Art. 6.2 gobierna el procedimiento penal en su integridad, y no únicamente el examen de los méritos de la acusación (ver, por ejemplo, Minelli v. Suiza, Sekanina v. Austria y Allenet de Ribemont v. Francia), el derecho a ser presumido inocente bajo el Art. 6.2 sólo rige en relación con el delito acusado. Una vez que un acusado ha sido apropiadamente encontrado culpable de ese delito, el Art. 6.2. no puede tener aplicación en relación con los argumentos sobre el carácter y la conducta del acusado como parte del procedimiento de determinación de la pena, a menos que esas alegaciones sean de tal naturaleza y grado que signifiquen una nueva 'acusación', en el sentido autónomo que la Convención otorga al término..." En conclusión, por lo tanto, el Tribunal declara que el artículo 6.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, ratificado por el Reino de España, (precepto que reconoce el derecho a la presunción de inocencia) no se puede aplicar al proceso de decomiso contra el demandante.

En esta misma línea doctrinal se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, así en la STC 219/2006, F.J. 9º declaró: "Finalmente, y bajo la invocación tanto del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), como del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE), denuncia el recurrente la inexistencia de pruebas que acrediten que los bienes de su propiedad decomisados se hubieran adquirido con el producto de la venta de sustancias estupefacientes o fueran instrumentos para la comisión del ilícito penal, excepción hecha del yate. Antes de dar respuesta a la concreta queja del recurrente, conviene precisar que nuestro canon de control respecto de la fundamentación con la que los órganos de la jurisdicción ordinaria justifican el comiso de los bienes en cuestión no es el del derecho a la presunción de inocencia, puesto que este derecho, como venimos sosteniendo desde la STC 31/1981, de 28 de julio, FJ 3, en su vertiente de regla de juicio y en sede constitucional, implica que nadie pueda ser declarado penalmente responsable de un delito sin pruebas de cargo válidas, que han de estar referidas a los elementos esenciales del delito y han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia (por todas, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3; 189/1998, de 29 de septiembre, FJ 2; 220/1998, de 17 de diciembre, FJ 3; 124/2001, de 4 de junio, FJ 9; 17/2002, de 28 de enero, FJ 2; 180/2002, de 14 de octubre, FJ 3). La presunción de inocencia opera "como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable" ( SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 3; 124/2001, de 4 de junio, FJ 9; 17/2002, de 28 de enero, FJ 2). Una vez constatada la existencia de pruebas a partir de las cuales los órganos judiciales consideran razonadamente acreditada la culpabilidad del acusado, ya no está en cuestión el derecho a la presunción de inocencia. Por ello, en la acreditación de la concurrencia de los presupuestos para la imposición de una consecuencia accesoria como el comiso y en la imposición de la misma habrán de respetarse las garantías del proceso ( art. 24.2 CE) y las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), y será -en cada caso, y en atención a cuál sea la queja del recurrente- conforme a uno u otro canon como debamos llevar a cabo nuestro enjuiciamiento (así, SSTC 123/1995, de 18 de julio, FFJJ 2 y 3; 92/1997, de 8 de mayo, FJ 3; 151/2002, de 15 de julio, FFJJ 2 y 3)."

En los que respecta a la prueba sobre el origen de los bienes, señala la sentencia de esta Sala núm. 16/2009, de 27 de enero que la "procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictiva de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000, 28.7.2001, 5.2.2003, 10.2.2003, 14.4.2003, 29.11.2003, 19.1.2005 y 20.9.2005).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada. Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacía tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venía dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación lícita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito."

2. En el supuesto sometido a consideración, el motivo escogido por la recurrente obliga a respetar el hecho probado. En el mismo se refiere que el ordenador, la Tablet y los siete teléfonos móviles que se ocuparon a la Sra. María eran utilizados por ésta para el desarrollo de su ilícita actividad. Igualmente se expresa que parte del dinero que le fue intervenido en su domicilio (7.445,37 Euros procedían de la ilícita actividad por la que ha sido condenada. Ello bastaría para desestimar el motivo.

En todo caso, el Tribunal ha realizado un estudio pormenorizado y razonado de los ingresos de la recurrente y de sus hijas, y los ha puesto en relación con los efectos que le fueron intervenidos en el registro practicado en su domicilio. En base a ello concluye que los bienes sobre los que mantiene el decomiso proceden de su ilícita actividad.

En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en la recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular.

El motivo por tanto se desestima.

Recurso formulado por D. Eulalio.

El único motivo del recurso formulado por el Sr. Eulalio se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim, por infracción del art. 24 CE en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para afirmar que el vehículo conducido por él cuando se dirigió a Mallorca portase sustancia estupefaciente proporcionada por el Sr. Sabino con destino al Sr. Gervasio, y que a su regreso portase el dinero procedente de esa venta. Tampoco ha quedado acreditado a su juicio que él tuviera conocimiento de lo que transportaba.

Partimos nuevamente de la doctrina sentada por esta Sala en relación a la valoración de la prueba y el derecho fundamental a la presunción de inocencia expuesta en fundamentos anteriores. Solo cabe recordar en este momento que "el derecho a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria ( SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1)".

El Tribunal Superior de Justicia ha repasado la prueba analizada por la Audiencia, llegando a idénticas conclusiones que las alcanzadas por el Tribunal de instancia, esto es que el día 9 de febrero de 2018 se desplazó desde Galicia a Mallorca portando una cantidad indeterminada de cocaína oculta en el vehículo marca Citroën modelo C3 con placa de matrícula ....-SYY, titularidad del también acusado Carlos Ramón, que le había sido proporcionada por Sabino para su entrega a Gervasio. A su vez, en el viaje de vuelta a Galicia, llevó el dinero que constituía el precio de la mercancía para su entrega al suministrador, siendo consciente de que portaba a la ida la sustancia estupefaciente y a la vuelta el dinero procedente de su venta.

De esta forma se refiere en primer lugar a las conversaciones telefónicas mantenidas con Gervasio, las cuales han sido admitidas por el recurrente, en cuanto a su contenido y a sus interlocutores.

Se detiene en la conversación del día 24/12/17, a las 20:34:50 horas que mantiene con Gervasio y que fue explicada en el Juicio Oral por el Inspector de la UDYCO CNP NUM009 en el sentido de que el hablante se estaba refiriendo a lo que en argot se denomina "vuelco" (robo de sustancia estupefaciente), siendo ésta la primera vez que tienen noticia de su existencia y el motivo por el que le introdujeron como otro posible objetivo de la investigación.

Se destacan además otras conversaciones con Gervasio en las que utilizan un lenguaje opaco y en las que concierta citas con él.

El acusado admite la realidad del viaje de ida y vuelta a Galicia con destino Mallorca que efectuó el día 9/2/2018.

El acuerdo con Gervasio sobre este viaje se detectó en las conversaciones que mantuvo con el mismo los días 7/2/2018 y 08/02/2018 que se transcriben también por el Tribunal, en las que quedaron para verse, lo que determinó que se montara un dispositivo de vigilancia que se llevó a cabo por loa funcionarios NUM012 y NUM014, quienes relataron en el juicio oral como los dos acusados se reunieron sobre las 12:55 horas siendo además acompañados por Frida, introduciéndose los tres en una agencia de viajes de la que salieron por separado, primero Gervasio y Frida y después Eulalio comprobando como éste adoptaba medidas de contra vigilancia.

Analiza a continuación las conversaciones que mantienen Eulalio y Gervasio durante el viaje de Galicia a Mallorca el día 09/02/2018. A través de ellas se constata que ambos realizaron el mismo trayecto, circulando Gervasio en su vehículo por delante del vehículo de recurrente como lanzadera. Este extremo es acreditado también por la documental obtenida de la compañía naviera que confirma todo lo anterior, esto es, que ambos viajaron el mismo día y en idéntico trayecto. A través de ella también se pudo conocer que Frida les acompañaba.

El día 10/02/2018 mantienen otras conversaciones sobre la avería en el vehículo que sufre Eulalio, en las que Eulalio se muestra nervioso, y en las que ambos interlocutores mostraban su preocupación por no poder dejar el vehículo en las dependencias del puerto de Palma por la presencia allí de la Guardia Civil a la que habría que avisar. Se valora también que el recurrente acudiera a Gervasio cuando se averió el vehículo, no siendo ni su propietario ni el tomador del seguro.

A través también de las conversaciones que mantuvo Gervasio con Eulalio y con Sabino en la madrugada del día 15/2/2018 se ha podido comprobar que también Gervasio controló el viaje de vuelta de Eulalio de Mallorca a Galicia.

Junto a ello se valora el reconocimiento del hecho por Sabino admitiendo que su función era la de suministrar la sustancia estupefaciente y recibir el dinero procedente de la misma.

También se toma en consideración el vehículo usado por Eulalio en el viaje. Se trata de un vehículo Citroën C3 ....-SYY, que es el mismo en el que fue detenido Carlos Ramón a su llegada a Galicia procedente de Málaga con siete kilos de cocaína y cuyo seguro figuraba a nombre de Sabino, habiendo admitido ambos los hechos. El vehículo tenía preparado un doble fondo.

A través del resultado probatorio expuesto, el Tribunal avala la conclusión de la Audiencia en los términos expresados en el hecho probado.

Además, también ha tomado en consideración la versión de los hechos que ofrece el recurrente en su defensa, la cual desestima. De esta forma excluye la justificación que Eulalio ofrece sobre el "vuelco" señalando que le habían robado el dinero que llevaba para comprarse un coche. Destaca el Tribunal que se desconoce la procedencia del dinero y que no se formuló denuncia por el robo. Tampoco da credibilidad a que el motivo del viaje fuera que iba a ayudar a Gervasio en su mudanza. A este respecto señala el Tribunal que "Si Gervasio se mudaba a Mallorca no se ha explicado el motivo de su vuelta a Galicia, que efectúa además en avión, dejando que Eulalio, su amigo, que en teoría le está haciendo un favor, efectúe el viaje de vuelta solo de forma mucho más incómoda, con un largo trayecto en ferry y teniendo que atravesar media península en coche para llegar a Galicia. Además, consta por la conversación del día 15/2/2018 que Eulalio, que hace el viaje en coche, mientras el interesado en la mudanza ya está tranquilamente en el destino, no conoce el camino y tiene que recibir instrucciones de Gervasio. En absoluto es lógico que Eulalio volviese en coche a Galicia solo si el motivo del viaje era ayudar a Gervasio en una mudanza".

Tampoco concuerda con las horas "intempestivas" en las que se comunicaron con motivo de la "mudanza". A este respecto señala el Tribunal que "Sumamente indicativa es la llamada a Gervasio al llegar a Galicia a las 3 de la madrugada, para informarle de que "ya ha entregado las llaves", llamada incomprensible si el objeto del viaje era una mudanza; sin haber dado una versión convincente de esta llamada, dado que la explicación que dio en el plenario, no coincide con el contenido de la conversación, pues ha afirmado que dejó el coche en un parking con las llaves puestas porque llovía mucho, cuando hemos visto que lo que afirma por teléfono es que entregó las llaves.

Por las conversaciones entre Gervasio y Sabino, se evidencia que la entrega de las llamadas llaves, en lenguaje opaco, fue de dinero procedente del tráfico de cocaína a Sabino, que ha admitido los hechos".

Se refiere asimismo al hecho de que no revelara el nombre completo del tomador del seguro del vehículo con el que viajó a Mallorca cuando, tras la avería sufrida, telefoneó a la compañía aseguradora para que le mandara una grúa.

Por último, compara la mecánica observada en este viaje con el realizado por Teofilo quien también ha reconocido los hechos y a quien se intervinieron siete kilos de cocaína en el Wolksvagen Golf, droga que recepcionaba personalmente Gervasio cuando fue detenido.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos.

Los indicios relacionados resultan concordantes, unidireccionales, racionales y convergentes, sin que concurran en este caso otras inferencias alternativas que desvirtúen la conclusión que extrae. Además, la concordancia entre los distintos indicios hace que se refuercen entre ellos recíprocamente y que acaben corroborando la mendacidad de las explicaciones con las que el recurrente trata de desvirtuar lo que resulta evidente.

El motivo se desestima.

La desestimación de los recursos formulados por D. Hilario. D. Gervasio, D.ª Frida, D. Leandro, D.ª María y D. Eulalio conlleva la condena en costas a los recurrentes, de conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.