STS 182/2021, 3 de Marzo de 2021

El Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 1709/2003, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, que con fecha 17 de mayo de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Ha resultado probado y así se declara que: La entidad "Promociones Aneto 3000 SL" comenzó un proceso de edificación el año 1999, en la S.A.U de Serracines pedanía perteneciente a la localidad de Fresno del Torote (Madrid), de una urbanización de viviendas unifamiliares, habiendo formalizado contratos de compraventa sobre planos de los distintos inmuebles, pagando por ello los adquirentes una cantidad en concepto de reserva y señal, y una serie de letras mensuales hasta la finalización de la construcción y entrega de viviendas. En el año 2002 la citada promotora fue adquirida por Carlos, comenzando desde ese momento una serie de problemas financieros y económicos de la misma que llevaron a un apercibimiento de embargo; problemas que motivaron que aquel, en concierto de voluntades con Fausto y Eloisa, siendo el primero a la sazón administrador único de la entidad Hogar y Viviendas SL y la segunda actuando en representación de Promociones Aneto 3000 SL, alcanzara un acuerdo con los compradores de las citadas viviendas para la venta de las parcelas y la parte correspondiente a la vivienda construida al no poder la Promotora finalizar las obras. A tal efecto, el 27 de diciembre de 2002, fueron citados los compradores en una Notaría de Madrid con el fin de otorgar la correspondiente escritura pública, exigiendo en ese momento como requisito previo a la firma de aquella, celebrar un contrato privado con la entidad Hogar y Vivienda Urbana SL por el que esta última asumía la obligación de finalizar la construcción de las viviendas y por el que los compradores debían aceptar una letra de cambio debidamente firmada por ellos si bien dejando en blanco tanto el nombre del librador como el número de cuenta bancaria del pago; letras y contrato que fueron entregados a los acusados a través de Eloisa. Los acusados no tenían intención alguna de continuar con la construcción de las viviendas, que de facto, no fueron realizadas, teniendo cada propietario que asumir su construcción final. En los contratos de construcción de las viviendas, se anexaba un presupuesto de realización de las obras, siendo figurando en el encabezado del mismo Fausto en su condición de administrador único de la entidad Hogar y Viviendas Urbanas SL, si bien quien plasmó la firma real en el citado contrato, a la vista y consentimiento de los distintos adquirentes, fue Eloisa quien actuaba en representación de Promociones Aneto 3000 SL. Los acusados finalmente, endosaron algunas de las letras de cambio, siendo parte de ellas objeto de reclamación judicial o extrajudicial, con distinta suerte para los deudores cambiarios, y así: 1. Esther y Epifanio, adquirentes de la vivienda n° NUM000, quienes aceptaron dos letras de cambio a nombre de Esther, por importe cada una de ellas de 3.902,97 euros, con fecha de libramiento 27/12/2002 y de vencimiento 27/6/2003; siendo endosada una de ellas por los acusados a la entidad "Construcciones Villaroya-A Pérez SL", quien reclamó su pago al librado provocando que aquella fuera incluida en el RAI (Registro de Aceptaciones Impagadas). No consta que ninguna de las letras fuera reclamada judicialmente. 2. Isaac y Noelia, adquirentes de la vivienda n° NUM001, aceptaron una letra de cambio firmada por el primero de ellos, por importe de 15.051,22 euros, con fecha de libramiento de 19/12/2002 y de vencimiento de 19/6/2003; no constando que la misma hubiere sido reclamada ni abonada. 3. Oscar y Zaida, adquirentes de la vivienda NUM002, aceptando el primero una letra de cambio por importe de 13.272,52 euros, con fecha de libramiento el 19/12/2002 y vencimiento el 19/6/2003; siendo la misma endosada, lo que provocó su reclamación y la inclusión de Oscar en el RAI. 4. Jose Miguel y Consuelo, adquirentes de la vivienda n° NUM003, firmando el primero una letra de cambio por importe de 9.181,40 euros, con fecha de libramiento de 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003; no constando reclamación ni pago de dicha letra. 5. Adolfo y Estrella, adquirentes de la vivienda n° NUM004, aceptando el primero una letra por importe de 6.454,30 euros con fecha de libramiento de 19/12/2002 y de vencimiento el 19/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados, y descontada de una cuenta de los compradores en la entidad Caja Madrid, teniendo que abonar los mismos 6.946,30 euros más 235,60 euros por los intereses legales en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia n° 2 de Alcobendas a fecha de 21 de noviembre de 2015 en autos de Juicio Ordinario 210/2005. 6. Bernabe y Loreto, adquirentes de la vivienda n° NUM005, aceptando el primero una letra por importe de 6.454,30 euros, con fecha de libramiento el 19/12/2002 y de vencimiento el 19/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados a "Ferreterías Fersan SL" quien la reclamó judicialmente dando lugar al procedimiento de Juicio Cambiario seguido al número 290/2006 en el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de Torrejón de Ardoz, dictándose auto de fecha 28 de junio de 2006 por el que se despachaba ejecución por importe de 6454,30 euros de principal, más 355,23 euros de gastos de devolución de la letra, más 1.359,67 euros para intereses, gastos y costas; siendo el montante total de 8.237,78 euros embargados de la cuenta de los adquirentes en la entidad Ibercaja. 7. Ángela, adquirente de la vivienda n° NUM006, aceptó una letra de cambio por importe de 4.290,40 euros, con fecha de libramiento el 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003, sin que conste ni la reclamación ni el pago de dicha letra. 8. Lucas y Apolonia, adquirentes de la vivienda n° NUM007, aceptando el primero una letra de cambio por importe de 10.832,99 euros, con fecha de libramiento el 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados a la entidad "Construcciones Inmobiliarias Siemens 90-17 SL", siguiéndose Juicio Ordinario al número 171/2004 ante el Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Torrejón de Ardoz, por el que aquel tuvo que abonar la cantidad de 13.000 euros en concepto de principal, intereses y costas. 9. Rogelio y Debora, adquirentes de la vivienda n° NUM008, firmando una letra por importe de 2.538,08 euros con fecha de libramiento de 27/12/2002 y de vencimiento 27/6/2003; no constando pago ni reclamación por la citada cambial. 10. Juan Miguel y Josefa, adquirentes de la vivienda n° NUM009, firmando el primero una letra por importe de 32.981,05 euros, con fecha de libramiento el 19/12/2002 y de vencimiento el 19/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados, provocando que la misma fuera reclamada e incluido Juan Miguel en el RAI. 11. Candido y Zaira, adquirentes de la vivienda n° NUM010, aceptando el primero una letra por importe de 26.673,95 euros, con fecha de libramiento de 19/12/2002 y de vencimiento el 19/6/2003; no constando pago ni reclamación alguna por la citada letra. 12. Amelia y Ildefonso, adquirentes de la vivienda n° NUM011, firmando la segunda una letra de cambio por importe de 10.718,48 euros con fecha de libramiento de 27/12/2002 y de vencimiento de 27/6/2003; no constando que aquella fuera reclamada ni abonada. 13. Lucio y Genoveva, adquirentes de la vivienda n° NUM012, firmando el primero dos letras de cambio por importe de 4.590,20 euros cada una de ellas, con fecha de libramiento 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003; no constando que ninguna de las letras fuera reclamada ni abonada. 14. Rosendo y Nieves, adquirentes de la vivienda n° NUM013, firmando el primero una letra de cambio por importe de 12.743,15 euros con fecha de libramiento el 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados a la entidad "Integral de Materials de Construcció SA" quien reclamó judicialmente a los adquirentes en el Juicio Cambiario seguido al número 788/2003, teniendo que abonar por el mismo la cantidad de 16.543,15 euros de principal, intereses y costas. 15. Alonso y Angelica, adquirentes de la vivienda n° NUM014, aceptando el primero una letra de cambio por importe de 11.897,35 euros con fecha de libramiento el 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003; no constando reclamación ni pago de la citada cambial. 16. Eladio y Esmeralda, adquirentes de la vivienda n° NUM015, aceptando cada uno de ellos una letra por importe de 4.168,58 euros, con fecha de libramiento de 30/12/2002 y de vencimiento el 30/6/2003; no constando reclamación ni pago de la cambial firmada por Eladio, desconociéndose lo acontecido con la letra firmada por Esmeralda. 17. Mariano y Montserrat, adquirentes de la vivienda n° NUM016, aceptando el primero una letra de cambio por importe de 6.454,30 euros con fecha de libramiento 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados a la entidad "Construcciones Inmobiliarias Siemens 90- 17 SL" quien reclamó extrajudicialmente la citada cambial siendo desestimada dicha reclamación por defectos en el endoso, por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de Torrejón de Ardoz de fecha 6/4/2005, ratificada por la Sentencia de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 16/1/2007. 18. Jose Augusto y Clemencia, adquirentes de la vivienda n° NUM017, aceptando el primero una letra de cambio por importe de 23.378,18 euros con fecha de libramiento 19/1212002 y de vencimiento el 19/6/2003; no constando reclamación ni pago de la cambial. 19. Frida y Bernardo, adquirentes de la vivienda n° NUM018, aceptando la primera una letra de cambio por importe de 6.617,01 euros con fecha de libramiento 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003, siendo reclamada judicialmente dicha letra, si bien aquella salió absuelta del pago. 20. Leticia y Heraclio, adquirentes de la vivienda n° NUM019, aceptando la primera una letra de cambio por importe de 2.538 euros con fecha de libramiento 27/12/2002 y de vencimiento el 27/6/2003, siendo dicha letra endosada por los acusados al despacho de abogados Manuel Marín Abogados quienes reclamaron extrajudicialmente, pagando los adquirentes la cantidad de 2.838 euros. 21. María Luisa y Sixto, adquirentes de la vivienda n° NUM020, aceptando la primera una letra de cambio por importe de 12.933,10 euros, con fecha de libramiento de 27/12/2002 y de vencimiento de 27/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados a "Construcciones Inmobiliarias Siemens 90-17 SL" quien reclamó judicialmente la citada letra, siguiéndose Juicio Cambiario ante el Juzgado de Primera Instancia 2 de Torrejón de Ardoz, teniendo que abonar aquellos la cantidad de 13.709,09 euros de principal, faltando por abonar a día de hoy los intereses, gastos y costas del procedimiento. 22. Rodolfo y Juana, adquirentes de la vivienda n° NUM021, aceptando el primero una letra de cambio por importe de 19.472,72 con fecha de libramiento el 27/12/2002 y de vencimiento 27/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados a la entidad Teistor SL, quien la reclamó judicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de El Vendrell (Tarragona) en reclamación de 20.390,20 euros de principal, más 6.117,06 euros de intereses, gastos y costas, dando lugar al Juicio Cambiario 297/2004, donde se procedió al embargo de las propiedades de Ezequiel, encontrándose dicho procedimiento suspendido por prejudicialidad penal a resultas de la presente causa. El presente procedimiento ha tardado en tramitarse desde la presentación de la primera querella, en junio de 2003, hasta la diligencia de remisión de los autos en esta Sección, en julio de 2016 más de 13 años, estando el primer año paralizado en instrucción para determinar la competencia territorial y admitir la querella, tardando desde el año 2004 hasta el año 2011, siete años en fase de instrucción, y desde esa fecha hasta el año 2016, cinco años, en fase intermedia, sufriendo múltiples retrasos y paralizaciones por causas no imputables a los acusados".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

"Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eloisa y Fausto como autores responsables de un delito continuado de estafa, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS a razón de 10 euros cuota diaria; y que indemnicen a los perjudicados, conjunta y solidariamente, en las siguientes cantidades: a) A Adolfo en la cantidad de 7.181,82 (siete mil ciento ochenta y uno con ochenta y dos). b) A Bernabe en la cantidad de 8.237,78 (ocho mil doscientos treinta y siete con setenta y ocho) euros. c) A Rosendo en la cantidad de 16.543,15 (dieciséis mil quinientos cuarenta y tres con quince) euros. d) A Leticia en la cantidad de 2.838 (dos mil ochocientos treinta y ocho) euros. e) A María Luisa en la cantidad de 13.709,09 (trece mil setecientos nueve con nueve) euros; más la que resulte en ejecución de Sentencia por los intereses, gastos y costas que hubiera abonado en el procedimiento judicial seguido por el impago de la cambial. f) Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad HOGAR Y VIVIENDA URBANA SL. Dichas cantidades serán incrementadas con el interés legal desde la fecha en que hubieran sido satisfechas, conforme a lo previsto en el art. 1108 del CC, así como los intereses legales del art. 576 de la L.E.Civil. Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eloisa del delito de falsedad del que venía siendo acusada, con todos los pronunciamientos favorables. Que así mismo condenamos a Eloisa y a Fausto al pago de un cuarto de las costas procesales, incluidas las de las Acusaciones Particulares, declarando el resto de oficio. Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Eloisa y Fausto, de la Responsable Civil Subsidiaria Hogar y Viviendas Urbanas, S.L. y de las Acusaciones Particulares D. Rodolfo y Dña. Noemi, y Dña. Esther, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Eloisa , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del Derecho Fundamental a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución española, por inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervarla.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del punto 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del Derecho Fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24.2 de la Constitución española, por inexistencia de razonamiento suficiente en la sentencia para declarar probados los hechos por los que se impone condena.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal, al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación de la Sala, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter, por aplicación indebida de los artículos que regulan el delito de estafa.

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado Fausto , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el párrafo 49 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Segundo.- Infracción de Ley del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 250.1.1a y 6° y 250.2 CP del actual Código Penal tras la redacción dada por la LO 1/2015, en relación los art. 248 y 74 del mismo cuerpo legal.

   Tercero.- Infracción de ley del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. El recurso interpuesto por la representación de la Responsable Civil Subsidiaria HOGAR Y VIVIENDAS URBANAS, S.L., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Único.- Por infracción de ley. La lectura de la Sentencia condenatoria impugnada, pone de relieve que la entidad HOGAR Y VIVIENDAS SL es responsable civilmente de los importes de las letras que los damnificados tuvieron que hacerse cargo como consecuencia de su endoso a terceros. Esta conclusión se sirven los Ilustrísimos Magistrados al considerar que las letras que los damnificados entregaron devinieron como obligación a la firma de la escritura pública de la compra de su vivienda.

4. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular D. Rodolfo y Dña. Juana, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Infracción de ley del art. 849.1º y 2º. Por vulneración de la norma sustantiva penal recogida en el CP, por inaplicación de los artículos 392 y 395 relativo a la falsificación de documento mercantil y de documento privado y el art. 74 relativo al concurso medial de delitos. Entendemos que existe error de hecho en la apreciación de la prueba en cuanto a la existencia de la falsificación de documento y la manifestación de colaboración que se hace en la sentencia en cuanto a la elaboración de los contratos y de las letras de cambio sin tener en cuenta que era parte del chantaje al que estaban sometidos y parte de la estafa por la que han sido condenados los acusados. La letra fue uno de los conductos vehiculares a través del cual consumaron la estafa y obtuvieron un mayor beneficio, aumentando el desvalor del injusto.

   Segundo.- Quebrantamiento de forma del art. 851 L.E.Cr. por manifiesta contradicción y por incongruencia omisiva. Existe una patente contradicción en uno de los principales hechos probados, toda vez que el Tribunal estima que la letra de cambio es uno de los elementos básicos y necesarios para la comisión de la estafa objeto de litigio, pero, inexplicablemente, considera que esta letra de cambio no es nula, ni falsa y tampoco se pronuncia expresamente sobre que la misma es el vehículo para cometer el delito que sí castiga. Se alega el presente motivo por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación al amparo del artículo 851, apartado 3º, de la LECrim.

   Tercero.- Infracción de precepto constitucional del 852 LECr. Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva en virtud del artículo 852 de la LECrim.

5. El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Dña. Esther y otros, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

   Primero.- Por infracción de ley, de conformidad con el art. 849.2 L.E.Cr., por error en la apreciación de la prueba, en relación con los documentos suscritos por los acusados y los aportados por los querellantes perjudicados acreditativos de los daños y perjuicios sufridos, designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación de la prueba todos los aportados por mis representados a requerimiento del Juzgado instructor, con vulneración sustantiva de los arts. 392 y 395 del C. Penal y 109 del C. Penal.

   Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 L.E.Cr. y del art. 5, apartado 4 de la L.O.P.J., concretamente por vulneración del art. 24 que consagra el derecho a la tutela judicial efectiva.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se opuso a la admisión de todos los motivos, dándose asimismo por instruidas las representaciones de las Acusaciones Particulares, quienes impugnaron los recursos de los acusados y de la Responsable Civil Subsidiaria, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 2 de marzo de 2021, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Fausto Y Eloisa, así como por la entidad mercantil HOGAR Y VIVIENDAS URBANAS SL, condenada como responsable civil subsidiaria y la acusación particular, en nombre y representación de D. Rodolfo y Dª Esther y otros, contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2017, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid.

En concreto, los hechos probados giran sobre la actuación relativa a que la entidad "Promociones Aneto 3000 SL" comenzó un proceso de edificación el año 1999, en la S.A.O. de Serracines pedanía perteneciente a la localidad de Fresno del Torote (Madrid), de una urbanización de viviendas unifamiliares, habiendo formalizado contratos de compraventa sobre planos de los distintos inmuebles, pagando por ello los adquirentes una cantidad en concepto de reserva y señal, y una serie de letras mensuales hasta la finalización de la construcción y entrega de viviendas.

En el año 2002 la citada promotora fue adquirida por Carlos, comenzando desde ese momento una serie de problemas financieros y económicos de la misma que llevaron a un apercibimiento de embargo; problemas que motivaron que aquel, en concierto de voluntades con Fausto y Eloisa, siendo el primero a la sazón administrador único de la entidad Hogar y Viviendas SL y la segunda actuando en representación de Promociones Aneto 3000 SL, alcanzara un acuerdo con los compradores de las citadas viviendas para la venta de las parcelas y la parte correspondiente a la vivienda construida al no poder la Promotora finalizar las obras.

A tal efecto, el 27 de diciembre de 2002, fueron citados los compradores en una Notaría de Madrid con el fin de otorgar la correspondiente escritura pública, exigiendo en ese momento como requisito previo a la firma de aquella, celebrar un contrato privado con la entidad Hogar y Vivienda Urbana SL por el que esta última asumía la obligación de finalizar la construcción de las viviendas y por el que los compradores debían aceptar una letra de cambio debidamente firmada por ellos si bien dejando en blanco tanto el nombre del librador como el número de cuenta bancaria del pago; letras y contrato que fueron entregados a los acusados a través de Eloisa.

Los acusados no tenían intención alguna de continuar con la construcción de las viviendas, que de facto, no fueron realizadas, teniendo cada propietario que asumir su construcción final.

En los contratos de construcción de las viviendas, se anexaba un presupuesto de realización de las obras, siendo figurando en el encabezado del mismo Fausto en su condición de administrador único de la entidad Hogar y Viviendas Urbanas SL, si bien quien plasmó la firma real en el citado contrato, a la vista y consentimiento de los distintos adquirentes, fue Eloisa quien actuaba en representación de Promociones Aneto 3000 SL.

Los acusados finalmente, endosaron algunas de las letras de cambio, siendo parte de ellas objeto de reclamación judicial o extrajudicial, con distinta suerte para los deudores cambiarios. Se relaciona la lista de perjudicados y títulos referidos.

Destaca el Tribunal que en el modus operandi desplegado por los recurrentes condenados, éstos no tenían intención alguna de cumplir lo estipulado en el contrato -la finalización de las obras de construcción de las viviendas-, disimulando su verdadero propósito e intención de no cumplir con dicha prestación pero sí tomando las letras de cambio que no se rellenaron en su totalidad, procediendo al endoso de las mismas a terceras personas tanto físicas como jurídicas, obteniendo así un beneficio patrimonial, por lo que nos encontramos ante un tipo de estafa conocido como negocio jurídico criminalizado.

Despliega el Tribunal la referencia de tres subtipos agravados en relación a:

1. - Nº 1 del art. 250. CP.- 1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

   Señala, así, el Tribunal que:

   "Del mismo modo los hechos son incardinables dentro de los subtipos agravados de estafa de los art. 250.1.1° al recaer aquella sobre la vivienda en su condición de morada del perjudicado pues no tratándose de una urbanización de lujo ni de segunda residencia o residencia vacacional o de cualquier otra finalidad recreativa, cobra sentido la protección al tratarse de un bien de primera necesidad -muchos de los perjudicados señalaron que era la primera vivienda que adquirían con intención de casarse o independizarse- viendo así frustradas sus expectativas iniciales que, finalmente se defirieron en el tiempo.

2. - Nº 5 del art. 250 CP: 5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

   Concreta el Tribunal que:

   "El subtipo previsto en el art. 250.1.5° del mismo cuerpo legal (antiguo art. 250.1.6°), donde se recoge la especial gravedad por el valor de la defraudación, requiere que el perjuicio fuera superior a los 50.000 euros, que no se dan en el presente supuesto a la vista de la prueba practicada y de las cuantías que se entienden acreditadas, las mismas ascienden en su totalidad a 48.503,84 euros.

3. - Nº 3 del art. 250 CP:

   Concreta el Tribunal que:

   "Por su parte la aplicación del subtipo previsto en el art. 250.1.3° del Código Penal vigente a fecha de los hechos y reclamado por las partes -que la estafa se realice mediante cheque, pagaré o letra de cambio en blanco-, ha resultado despenalizado en el nuevo texto legal, por lo que no procede así mismo su aplicación".

   Prueba sobre la que se basa la condena del Tribunal

1. - Extensa documental obrante en las actuaciones -desde las hojas registrales de las distintas empresas que intervinieron en todo el proceso de edificación hasta las escrituras públicas de venta y contratos firmados con Hogar y Vivienda Urbana adjuntando las cambiales

2. - Declaración testifical prestada por los perjudicados que acudieron a la citación judicial.

   a.- Inicio normalizado de las relaciones entre promotor y adquirentes.

   "La entidad Promociones Aneto 3000 SL fue constituida en el año 1998 por Hernan teniendo en su objeto social la construcción de inmuebles (Certificación del Registro Mercantil a los folios 1153 y siguientes de las actuaciones), siendo la misma y bajo aquella administración, la que comenzó la promoción de las viviendas pareadas unifamiliares en el término municipal de Serracines firmando los contratos privados de compraventa con los distintos adquirentes entre los años 1999 y 2002. Es en esta fecha, y una vez iniciadas las obras como evidencia la tasación efectuada por TINSA que obra a los folios 2930 y siguientes y fechada en abril de 2002 (ejecutada la obra en un 38,7%) cuando Hernan cede a fecha de 30 de mayo del mismo año la citada sociedad a Carlos, quien asume el cargo de administrador único, habiendo sido hasta ese momento el constructor encargado de las obras, modificando el domicilio social a la localidad de El Vendrell (Tarragona) tal y como consta en la citada certificación registral.

   Hasta este momento los contratos suscritos entre las partes, promotor y adquirentes de las futuras viviendas, se desarrollaron con normalidad, pues aquel había comenzado la construcción tal y como venía obligado por el contrato suscrito, y estos habían abonado las distintas letras mensuales a las que se habían obligado como contraprestación junto con una cantidad inicial en concepto de reserva.

   b.- Inicio del ilícito penal.

   "Es a partir de esta coyuntura, cuando la empresa se encuentra en manos de Carlos, cuando comienzan las circunstancias y avatares que desembocan en la comisión del hecho delictivo hoy enjuiciado.

   Siguiendo con la documental obrante en autos, la siguiente certificación del Registro Mercantil (folios 1174 y siguientes) revela la existencia de la segunda entidad que interviene en los hechos, Hogar y Vivienda Urbana SL, que fue constituida en el año 1998 apareciendo como administrador único de la misma desde el 8 de septiembre del año 2000 el mismo Carlos, quien, justo antes de adquirir Promociones Aneto 3000 SL, nombra el 3 de abril de 2002, a Fausto administrador único. Dicha entidad tenía como objeto social el telemarketin, asistencia administrativa, formación de estudios, etc.... si bien ninguna actividad relacionada ni con la construcción ni con la promoción de viviendas.

   C.- Fausto.

   "Señaló en el plenario que él era un simple administrativo contratado por Carlos para una inmobiliaria que tenía en la localidad de El Vendrell, asumiendo el cargo de administrador por unos 200 euros mensuales, otorgando al mismo tiempo un poder absoluto a favor de Carlos quien gestionó todas las vicisitudes de la construcción en Madrid, no obrando en autos tal apoderamiento pero sí numerosa documentación firmadas por el propio Fausto en su condición de administrador de la citada sociedad lo que lleva a decaer esas alegaciones; documentación como son rescisiones de los contratos de obra firmados por Hogar y Vivienda Urbana SL (así al folio 2648 rescisión de contrato firmado entre Fausto a fecha de 23 de abril de 2003 como administrador de Hogar y Vivienda SL y el matrimonio formado por Genoveva y Lucio; o al folio 1056 idéntico contrato suscrito por Noelia y Isaac el 26 de marzo de 2003; al folio 1061 el 24 de abril de 2003 con Salvador) o los burofax remitidos por distintos adquirentes instando no solo a la resolución contractual sino también la devolución de las distintas letras de cambio suscritas y que fueron recogidos por el propio Fausto (folio 1058 burofax de Teodoro, folio 1062 burofax de Coro, folio 1077 de Ángela, folio 1088 remitido por Alonso, folio 1090 Eladio entre otros) no habiendo sido dicha documental impugnada por ninguna de las partes, y deviniendo fundamental a fin de anudar la participación del mismo en los hechos.

   La documental aludida desvirtúa la declaración prestada por el acusado pues si bien él no firmó los contratos de ejecución de obra por Hogar y Vivienda, señalando que se enteró de lo sucedido cuando "llegaron los papeles del juzgado", "cuando se presentó la querella", sí los conocía pues con carácter previo a la presentación de la misma en junio de 2013, habiendo tardado un año en ser admitida, Fausto había firmado ya rescisiones de los contratos de ejecución de obra en el año 2003 antes siquiera de la interposición y menos que aquella llegara a su conocimiento en el año 2004. Los burofax constan igualmente recibidos por él, dirigidos a su persona, y no a Carlos, añadiendo en su declaración, en clara línea argumental con lo anterior, que en ellos se pedían unas letras pero que él no se interesó por ellas ni por preguntar.

   d.- Eloisa

   "Ofreció una explicación con claro carácter exculpatorio sobre su participación en los hechos, si bien la misma quedaría de nuevo desvirtuada tanto por

1. - La documental obrante en autos como por

2. - La declaración prestada por los perjudicados en su calidad de testigos.

   Así las cosas, la acusada señaló que ella era una simple comercial de Promociones Aneto 3000 SL trabajando para el Sr. Carlos quien la propuso desplazarse a Madrid desde Tarragona para la comercialización de las viviendas, siendo quien estaba en la caseta de obra de enlace con los compradores. Añadía que solo fue apoderada por el Sr. Carlos para la escritura pública de compra del terreno y la parte edificada, que los documentos ya firmados por Hogar y Vivienda SL le fueron entregados junto con las letras por el mismo Carlos, sirviendo la misma solo de "porteadora", desconociendo todas las vicisitudes del contrato.

   Ahora bien, tal desconocimiento que argumentó en primer término devino imposible al continuar con su declaración pues señaló que las letras eran para el pago del precio del terreno y lo ya construido, de tal manera que el precio de la venta se alcanzaba con la subrogación de la hipoteca de Ibercaja, más el importe de la letra y el importe de las cantidades ya entregadas, pero que en ningún caso la letra era imputable a la terminación de la obra. Dicho tesón en defender la forma de pago denota que tenía un amplio conocimiento sobre los contratos de compra suscritos como sobre los contratos de ejecución y letra adherida a los mismos.

   De forma insistente añadió que los perjudicados estuvieron asesorados en todo momento por un Letrado de su libre designación, el Sr. Cobo, a quien ya mencionó en su declaración en fase de instrucción; pudiendo señalar esta Sala que la declaración de tal Letrado hubiera sido muy esclarecedora en orden a saber lo acontecido entre la empresa promotora, la constructora y él mismo pues su presencia se revela fundamental por un lado, y cierta por otro en la medida que en todas las escrituras públicas consta el nombre de Cobo y un teléfono para avisar, y que los perjudicados señalaron que en efecto, fue su abogado pero no les informó de nada hasta que los reunió en la Notaría y les manifestó que tenían que firmar el contrato de construcción y la letra para escriturar. Sobre este punto, algunos de ellos llegaron a relatar - Jose Augusto, Frida, Leticia o Heraclio- que solo vieron al Letrado en la notaría, que iba más con ellos que con sus clientes, que no les asesoró sino solo los llamó para firmar, y que al final del día se marchó en compañía de Eloisa.

   De nuevo una remisión a la documental hace inviable todo lo narrado por la acusada pues la simple suma aritmética de las cantidades entregadas a cuenta que obran en los contratos iniciales de compraventa privada firmados con Aneto 3000 SL, junto con la subrogación del montante de hipoteca que compete a cada uno de los perjudicados, arroja como resultado el precio de la compraventa que se fija en escritura pública, sin que la letra de cambio forme parte de dicho precio ni pueda ser encajada -como llegaron a manifestar los acusados- en concepto de IVA pues por un lado la cuenta del 7% que gravaría la parte edificada y del 16% correspondiente al terreno no casa con el importe de la letra; y por otro porque consta en la estipulación sexta de todos los contratos firmados ese día que "manifiestan los otorgantes que la presente operación está sujeta a IVA por darse los requisitos, y que la sociedad vendedora ha repercutido a la parte compradora dicho impuesto con anterioridad a este acto y entregado el oportuno recibo". Es más, en las certificaciones unidas a autos y emitidas por Promociones Aneto 3000 SL cuando su administrador era el Sr. Hernan, consta la parte repercutida ya de IVA por la compra.

   Que Eloisa ejercía como representante de la entidad Promociones Aneto 3000 SL en todo momento y no solo para el otorgamiento de la escritura pública, se desprende de la declaración de los perjudicados señalando que ellos trataban siempre de forma directa con ella que se encontraba en la caseta de obra, siendo la única que "daba la cara", ofrecía una explicación sobre los avatares de la edificación, o cuando comenzaron los problemas económicos de la posibilidad de embargo por parte de la entidad bancaria Ibercaja -hecho que a ellos les ratificó Oscar director de la sucursal a quien nadie llamó a declarar en el plenario-, momento en que decidieron formar una plataforma y contratar un Letrado para que les asesorara. Parte de los perjudicados señalaron en el acto del juicio que fue Eloisa quien firmó en su presencia los contratos de construcción con Hogar y Vivienda Urbana, aún cuando aparecía otro nombre en el encabezamiento, y ello a la vista y con la anuencia de los mismos perjudicados.

   La documental de nuevo avala lo anterior, y así obra al folio 434, documento 58, un escrito firmado por Eloisa en calidad de representante de Promociones Aneto 3000 SL a fecha de 9 de diciembre de 2002 (antes de la firma de la escritura pública); al folio 606 documento 79 un escrito como representante, de la misma fecha, asumiendo determinados gastos así como señalando los metros reales de la vivienda que había sido ampliada; folio 805 documento 105, idéntico escrito y en el mismo sentido al igual que el documento que obra al folio 229; en idénticos términos documento al folio 1064.

   La acusada incluso actúa como representante de Promociones Aneto con posterioridad a la firma de los contratos, pues consta al folio 1972 una denuncia formulada por la misma ante la Comisaría de la Policía Nacional de Alcalá de Henares a fecha de 21 de enero de 2003, en su condición de mandataria verbal de la empresa, señalando aquella cual es el domicilio social en El Vendrell pese a señalar en su declaración desconocerlo; añadiendo en su declaración policial que ella misma entregó dos letras a una empresa subcontratada -distinta de Hogar y Vivienda- para las obras; lo que denota por un lado la nula intención, medios y capacidad de Hogar y Vivienda de finalización de las obras, y por otro que Eloisa estaba al corriente de la existencia de las letras, que ella misma las llegó a endosar y, que Promociones Aneto 3000 SL era quien seguía detrás de las mismas pese al descontento de los adquirentes quienes, de haber sabido que era la misma empresa y el mismo representante, Carlos, no hubieran firmado ni el contrato con Hogar y Vivienda ni la letra de cambio; razón por la que aquel hizo figurar a Fausto como representante de Hogar y Vivienda a fin de crear una apariencia jurídica de solvencia y con ello de confianza con los futuros adquirentes.

   La propia acusada en el plenario señaló que los perjudicados no querían seguir ni contratar con Carlos, sobre cuya empresa pesaban además embargos, de ahí que colocara a Fausto, al que exigió estar "limpio" en el RAI como él mismo manifestó, al frente de Hogar y Vivienda creando así la apariencia ficticia para el consiguiente engaño".

   e.- Dos conclusiones de relevancia.

1. - Las cambiales no pudieron ser imputables al precio de la compra del terreno junto con la proporción edificada.

2. - La suma aritmética no se corresponde, como así mismo tampoco procede su imputación al pago del IVA como argumentaba la defensa de Fausto puesto que tampoco se corresponden las cantidades con ninguno de los tipos impositivos de tal impuesto, ya fuera sobre la parte edificada, ya sobre el terreno.

   f.- Dinámica comisiva:

   La firma de un contrato nuevo que era innecesario.

   "Es la firma de este último contrato con la letra como condición sine qua non para la firma de la escritura pública de adquisición de la parcela es el eje sobre el que se fundamenta la estafa, con una clara intención ya de los acusados de no verificar la ejecución de la obra al yuxtaponer una empresa que carecía de medios y capacidad para ello -véase los estatutos sociales-, presionando a los perjudicados en una ante sala de la misma notaría quienes se encontraban angustiados ante la inminente ejecución de la hipoteca con la consecuente pérdida de la casa y de las cantidades entregadas; revistiendo así de apariencia solemne y legal al acto, pasando uno por uno con carácter previo a la firma del contrato privado para, a continuación, pasar a una sala contigua donde sí se encontraba ya el Notario, y proceder a la firma de la escritura pública para adquirir al menos el terreno y no perder todo lo invertido".

   g.-Consumación de la estafa.

   "En algunos supuestos la estafa fue consumada pues consta que las letras de cambio fueron endosadas y cobradas o al menos intentadas, mientras que en otros la estafa fue en grado de tentativa pues no consta que las cambiales fueran endosadas, reclamadas o cobradas. Con carácter previo conviene precisar que existen algunos desfases de céntimo de euro que es debido a la conversión de euros a pesetas en función del conversor que se emplee para transformar las pesetas a euro (o bien 166 ptas. o 166,386 ptas.).

   h.- Relación de compradores y operaciones desplegadas.

1. - El matrimonio formado por Esther y Epifanio (documentos 27 a los folios 159 y siguientes de las actuaciones) entregan a cuenta un total de 2.001.380 ptas. (12.027,99 euros), reflejando el precio de compra de la escritura pública de 27 de diciembre de 2002 el precio total de 54.245,33 euros, abonando la cantidad de 32.272,74 euros con la subrogación de la hipoteca, y el resto ya recibido; esto es 21.972,59 euros. Si bien en el presente supuesto existe un desfase de 9.944,6 euros, en la escritura pública al no reseñar cada una de las cantidades percibidas, escrituras que no han sido impugnadas ni explicadas o detalladas por los acusados, se entiende que otorgan carta de pago por las cantidades recibidas, que en este supuesto serían de 9.944,6 euros. Dicha cantidad no cuadraría siquiera con las dos letras de cambio que los adquirentes firman, folio 191, por importes de 3.902,97 euros cada una de ellas lo que sumaria un total de 7.805,94 euros.

2. - Isaac y Noelia (documental 32 a los folios 197 y siguientes de las actuaciones) el precio de compra del terreno con un 22% de edificación se cifra en 54.316,46 euros que se abonan con la subrogación de hipoteca por 37.728,53 euros, declarando ya recibido el resto, esto es 16.587,93 euros (2.787.324 ptas.) que cuadran a la perfección con el montante entregado a cuenta según el contrato inicial de compraventa. En este caso a mayor abundamiento, la parte acredita el pago de las cantidades iniciales mediante letras, entrega a cuenta en la reserva y en la firma del contrato inicial de 25 de mayo de 2001. Con el contrato de edificación se firma una letra de 15.051,22 euros que no cuadra en el precio anterior sino que es a mayores.

3. - Oscar y Zaida (documento 52 a los folios 371 y siguientes de las actuaciones) el precio de compraventa del terreno se fija con un 30% construido en 47.201,91 euros que se abonan, en la subrogación de hipoteca la cantidad de 34.881,16 euros y el resto declara la acusada haberlos recibido, esto es 12.320,75 que cuadran con las cantidades entregadas a cuenta con anterioridad en el contrato inicial de fecha 3 de septiembre de 2001. La letra firmada por Oscar ascendía a la cantidad de 13.272,52 euros que excede del precio.

4. - Jose Miguel y Consuelo (documental 60 a los folios 435 y siguientes) con un precio de compra fijado en la escritura pública al 30% construido de 52.515,88 euros que se abonan en la subrogación de hipoteca 48.451 euros y el resto ya recibido, 4.064,85 euros. Dichas cantidades no cuadran con las entregadas con anterioridad por los adquirentes, pues el contrato inicial de 6 de junio de 1999 fija como cantidades a cuenta 2.001.330 ptas. o 12.027,99 euros (810.000 ptas. a la firma y 18 letras mensuales por importe de 66.185 ptas.), estando debidamente acreditados todos los pagos. Declarando como recibida una cantidad menor de la realmente abonada, en concreto de 7.963,14 euros que asimismo tampoco serían encuadrables dentro de la cantidad fijada en la letra de cambio, 9.181,40 euros; existe un exceso de pago anterior que la parte debería haber reclamado frente a Promociones Aneto 3000 SL, pues todos los pagos están debidamente acreditados, y que no se incluyó en el precio de la venta.

5. - El matrimonio formado por Adolfo y Estrella (documental 64 a los folios 464 y siguientes) adquieren el 51% construido en la escritura pública de compraventa, por un precio total de 60.479,27 euros, abonando 48.451,03 euros en la subrogación de hipoteca, y el resto recibido; esto es 12.028,24 euros que se corresponde a la perfección con las cantidades entregadas a cuenta según consta en el contrato inicial de 1 de octubre de 1999 (12.027,99 euros) estando debidamente acreditadas el pago de las mismas. A mayores los adquirentes firman una letra por importe de 6.454,30 euros.

6. - Bernabe y Loreto (documento 68 a los folios 511 y siguientes) adquieren la parcela por escritura pública al 51% construido, por un precio total de 60.479,27 euros que se abonan, 48.451,03 euros por la hipoteca subrogada y el resto ya recibidos, esto es 12.028,24 euros que se corresponden con las cantidades abonadas a cuenta por el contrato privado de 1 de octubre de 1999. Firman asímismo una letra por importe de 6.454,30 euros que, obviamente, no puede ser imputable al precio que ya estaba abonado.

7. - Lucas y Apolonia (documento 76 al folio 578 y siguientes) adquirieron el 28% construido por un precio de 44.474,39 euros que se abonó en la parte de la hipoteca subrogada 33.178,8 euros, y el resto ya recibido (11.295,59 euros) que se corresponde con las cantidades entregadas a cuenta por contrato de 19 de septiembre de 2002. La letra firmada por los mismos ascendía a 10.832,99 euros.

8. - Rogelio y Debora (documento 80 de las actuaciones) adquieren la parcela con un 22% de edificación al precio de 48.758,97 euros que se abonan, con la subrogación de hipoteca 36.730,73 declarando el resto ya recibido (12.028,24 euros) que se corresponden con lo abonado con anterioridad en virtud del contrato de fecha 1 de julio de 1999. La letra por ellos aceptada ascendía a la cantidad de 2.538,08 euros.

9. - Juan Miguel y Josefa (documento 83 a los folios 639 y siguientes) pagaron por un 25% de construcción la cantidad de 46.701,58 euros que fueron abonados con la subrogación de hipoteca 33.178,8 euros, y el resto ya recibido (13.522,78) que se corresponde con lo abonado con anterioridad al tiempo del contrato inicial de 6 de junio de 2002; pudiendo reseñar que en este supuesto en concreto, dicho contrato ya fue firmado por Carlos como representante legal de Promociones Aneto 3000 fijando un pago inicial de reserva de 11.226,04 euros y tan solo cinco letras en distintas cantidades, de 364,90 euros y 601,01 euros, que se abonarían hasta el mes de septiembre de 2002. La letra que aceptaron ascendía a la cantidad de 32.981,05 euros.

10. - Amelia y Ildefonso (documental 93 a los folios 718 y siguientes) adquirieron la parcela con un 51% construido por el precio total de 61.681,29 euros, fijando como forma de pago del mismo la cantidad de 48.451,03 euros con la subrogación de hipoteca y el resto declarado como ya recibido (13.230,26 euros). En este supuesto existe de nuevo un desfase a favor de los compradores pues los mismos abonaron inicialmente a la firma del contrato privado de fecha 1 de julio de 1999, 2.001.330 ptas. o 12.027,99 euros, si bien, firmaron un Anexo al citado contrato de mejoras para ampliar la vivienda que suponía un incremento del precio que tendría su reflejo en las cantidades a cuenta, de tal suerte que se preveía en estas el pago de dos letras por 252.852 ptas. cada una de ellas (2.507,03 euros), lo que supondría un incremento total del pago inicial hasta alcanzar los 15.067,27 euros. Ahora bien, dicha cantidad tampoco se refleja en la escritura, pero sirviendo esta de carta de pago como se ha indicado con anterioridad, la cantidad que señala como haber sido recibido con anterioridad, ha de darse por válida, debiendo en su caso la parte reclamar el exceso de pago pues aún añadiendo la letra firmada por importe de 10.718 euros, aquellas cifras no cuadrarían.

11. - Lucio y Genoveva (documento 98 a los folios 772 y siguientes) adquirieron la parcela con un 30% construido por el precio total de 52.515,88 euros que se abonaron en la subrogación de hipoteca, 40.487,88 euros, y el resto ya recibido (12.028 euros) que se corresponde con las cantidades entregadas a cuenta en el contrato privado de fecha 30 de agosto de 1999. Junto con el contrato de Hogar y Vivienda firman dos letras de cambio por importe de 4.590,20 euros cada una de ellas.

12. - Rosendo y Nieves (documento 102 a los folios 805 y siguientes) adquieren el 22% construido junto con la parcela por un precio de 58.598,82 euros, abonando 37.728,53 euros en la subrogación de hipoteca y el resto ya recibido según declara la acusada en la escritura, lo que arroja la cifra de 20.870,29 euros. Ahora bien, en el contrato privado de fecha 10 de mayo de 1999 se fijó como adelanto del precio la cantidad de 2.001.330 ptas. (12.027,99 euros), si bien en este supuesto los adquirentes efectuaron una ampliación de la buhardilla mediante un contrato Anexo que incrementaba el precio en más de cuatro millones de pesetas, debiendo abonar como anticipo dos letras, con vencimiento el 25/8 y el 25/11 de 2001, por importe de 252.825 ptas. cada una de ellas. Al servir la escritura como carta de pago, la diferencia entre los 20.870,29 euros imputados en la misma como ya recibidos, y los 12.027,99 euros que se abonaron inicialmente, se justifican con los pagos a mayores por la ampliación de la buhardilla. La letra firmada por los adquirentes ascendía a 12.743,15 euros, que obviamente tampoco correspondería a dicho diferencial de 8.842,3 euros.

13. - Alonso y Angelica (documento 106 folio 841) adquieren el 22% construido por un precio de 55.444,62 euros, abonando 38.574,33 de hipoteca subrogada y el resto declarado recibido, esto es 16.870 euros, que se corresponden con las cantidades entregadas a cuenta tanto del contrato privado de compra de fecha 1 de febrero de 2000 como del Anexo de ampliación de la vivienda de fecha 20 de julio de 2001, pago que está perfectamente acreditado por las dos certificaciones emitidas por Promociones Aneto 3000 SL por 1.335.130 ptas. (8.024,13 euros) y 1.471.850 ptas. (8.845,82 euros). La letra firmada por los mismos asciende a la cantidad de 11.897,35 euros a mayores.

14. - Eladio y Esmeralda (documento 110 a los folios 878 y siguientes) adquirieron el 30% edificado junto con la parcela por un precio de 52.515,88 euros, abonando 40.487,65 euros por la subrogación de hipoteca, y el resto declarado ya recibido (12.028,23 euros) que se corresponde con los pagos inicialmente pactados en el contrato de compraventa de fecha 15 de septiembre de 1999. Cada uno de los iniciales adquirentes firmó una letra de cambio por importe de 4.168,58 euros.

15. - Mariano (documento 114 al folio 915 y siguientes) quien inicialmente compró con Montserrat, si bien la misma no ha sido incluida ni traída al procedimiento, adquirió el 51% de la edificación junto con el terreno por importe de 60.479,27 euros, abonando 48.451,03 euros en la hipoteca y el resto ya recibido (12.046,24 euros) que se corresponden con el pago inicial de 12.027,99 euros. En este supuesto el desfase es de 19 euros que se imputan de nuevo a la escritura, pudiendo tratarse de un error aritmético en la transformación de pesetas a euros por su escasa entidad del mismo. La letra firmada por Mariano ascendía a la cantidad de 6.454,30 euros.

16. - Jose Augusto y Clemencia (documento 122 al folio 987 y siguientes) abonaron un total de 56.388,73 euros por la compra de la parcela y un 30% edificado, subrogándose en una hipoteca de 39.800,8 euros y declarando el vendedor haber recibido el resto, 16.537,93 euros, que se corresponde, a excepción de 30 euros con las cantidades abonadas a cuenta en el contrato inicial de fecha 24 de mayo de 2001; esto es 16.587,6 euros. El diferencial se imputa de nuevo a la escritura, si bien tan nimia cantidad es posible que sea debida a un error de cálculo en la transformación de pesetas a euros. La letra firmada por estos ascendía a 23.378,18 euros.

17. - Frida y Bernardo (folio 3526 de las actuaciones en el Tomo VIII aportada por los mismos en el ofrecimiento de acciones) adquirieron en escritura pública al 25% construido por un precio de 49.886,38 euros que se abonaron en la hipoteca subrogada 37.858,15 euros y el resto declarado recibido por el vendedor (12.028,23 euros). Estos adquirentes denunciaron sin abogado ni procurador, por lo que su documental está unida con posterioridad, produciéndose un desfase a su favor entre lo acreditado del pago inicial pues según los recibos aportados abonó 13.561,77 euros, señalando la perjudicada que abonó 15.305,01 euros, aumentando así el desfase pero sin acreditar el pago de dicha cantidad. Sea cual fuere el desfase, la cantidad declarada como recibida está abonada, habiendo pagado en el presente supuesto de más, lo que hace todavía más inverosímil que la letra pudiera imputarse al precio. La cambial aceptada era por importe de 6.617,01 euros.

18. - Hermana de la anterior, Leticia y Heraclio (folios 3486 y siguientes quienes denunciaron sin personarse en la causa) abonaron por escritura pública al 22% edificado, el precio de 56.787,97 euros, siendo 36.730,73 euros de hipoteca y el resto declarado ya abonado (20.057,24 euros). Dicha cantidad no concuerda con lo inicialmente pagado a cuenta según el contrato de fecha 7 de octubre de 1999 que arroja el importe de 2.001.330 ptas. (12.027,99 euros). Dicho exceso tampoco puede justificarse con la letra de cambio firmada por cuantía de 2.538 euros; por lo que habrá de imputarse a la escritura como carta de pago.

19. - María Luisa y Sixto (documento 2 a los folios 1335 y siguientes), adquieren el 25% edificado junto con la parcela por importe de 46.850,01 euros, abonando mediante la hipoteca subrogada 33.178,8 euros y el resto declarado como recibido (13.671,21 euros). En este supuesto se vuelve a producir un desfase pues las cantidades pagadas a cuenta por el contrato privado de 24 de abril de 2001 arrojan un resultado de 12.320,5 euros, existiendo una diferencia de 1.350,71 euros imputable a la escritura como carta de pago. Dicha cantidad asímismo no justificaría la letra firmada por importe de 12.933,10 euros.

20. - Finalmente Rodolfo y Juana (documento 2 al folio 1797 y siguientes de las actuaciones) adquirieron el 25% construido a un precio de 55.099,4 euros, de los cuales 38.511,47 euros se correspondían con la hipoteca subrogada y el resto declarado como ya recibido, esto es 16.587,93 euros, que se correspondería a la perfección con las cantidades ya entregadas a cuenta según el contrato privado de 30 de mayo de 2001. La letra de cambio firmada a mayores fue por importe de 19.472,72 euros".

    i.- Relevancia de la declaración testifical en la práctica de la prueba.

    Se desarrolla por el Tribunal la intervención de los siguientes testigos:

    a.- Adolfo y Estrella y Bernabe -a la sazón hermano de la anterior-, coincidiendo todos ellos en señalar que tras la adquisición de las viviendas en planos y pago de las primeras cantidades, la construcción no avanzaba pese al transcurso del tiempo, uniéndose todos ellos en una plataforma que contrató a un letrado, el Sr. Cobo, para negociar con Promociones Aneto 3000 SL pues de la entidad bancaria los avisaron de un posible embargo del terreno.

    Con el fin de no perder todo, el dinero entregado a cuenta y el terreno, el citado letrado los asesoró para adquirir las parcelas y la proporción edificada -si bien todos insistían en que esta no se correspondía con la realidad llegando a señalar Rodolfo que en su vivienda solo había cuatro pilares- y cuando se personaron en la notaría el día pactado, 27 de diciembre de 2002, fueron informados que o bien firmaban antes un contrato para la construcción con Hogar y Viviendas Urbanas SL junto con una letra de cambio en blanco a cuenta de la construcción futura, o bien se quedaban sin nada, no permitiendo escriturar el terreno a su nombre.

    En esas circunstancias todos indicaron que era Eloisa quien o bien firmó en su presencia, o bien no lo recordaban pero que intervenía como representante de Hogar y Vivienda entregando a la firma tanto las cambiales como el contrato; narrando después cada uno de ellos las distintas vicisitudes que atravesaron tanto para finalizar la construcción de la vivienda, que obviamente no verificó Hogar y Vivienda, como por la reclamación de las cambiales firmadas.

    Todos ellos insistieron que firmaron la letra en blanco y el contrato de construcción para no perder el terreno, forzados por la amenaza de embargo sobre el mismo, siendo informados de esta condición en la misma notaría, momentos antes de la firma notarial, verificándose en una sala contigua; siendo muy esclarecedor Bernabe al indicar que "iban entrando todos en fila e iban firmando todo, el contrato privado, la letra y luego la escritura; añadiendo todos ellos que la letra era a mayores de lo ya pagado y su imputación a la construcción de la vivienda y no a la adquisición de lo ya construido y del terreno o parcela.

    b.- Los testigos que depusieron en la siguiente sesión, Lucio, Rosendo, Nieves, Eladio y Pedro Francisco, en la misma línea que los anteriores narraron las circunstancias en las que se desarrollaron los acontecimientos, desde la compra inicial por planos hasta el momento en que firmaron en la notaría, insistiendo todos ellos que en aquel lugar fueron informados de la obligación de firmar un contrato con Hogar y Vivienda y una letra en blanco como parte del precio de la construcción que asumía tal empresa; que se vieron coaccionados, que era Eloisa la única cabeza visible, quien firmó en alguna ocasión los contratos mientras que otros testigos no lo recordaban, que representaba a Hogar y Viviendas así como a Promociones Aneto; que todo se desarrolló en una sala contigua de la notaria siendo obligados a firmar primero el contrato de ejecución de obra y la letra, para poder pasar después con el notario y firmar la escritura pública de compraventa.

    c.- Dentro de las testificales, ofrece una versión más clarificadora de lo acontecido la prestada por Eladio pues ejerció las funciones de presidente de la Plataforma que crearon todos los vecinos cuando fueron informados del riesgo de embargo, contratando al Letrado.

    El mismo señaló que hicieron una consulta al letrado Sr. Cobo y al director de la sucursal bancaria de Ibercaja sita en Algete ( Oscar) y ambos les recomendaron comprar las parcelas en el estado en que estuvieran con el fin de no perder todo, añadiendo que de hecho hubo dos propietarios que se negaron a comprar en esas condiciones y perdieron todo porque las parcelas se embargaron; relatando que las condiciones de compra incluían la firma de un contrato privado y una letra para poder escriturar, no teniendo otra opción; añadiendo que en el momento de la escritura pública, y no antes, su abogado les informó a todos que o firmaban o perdían la casa.

    El mismo testigo reconoció que todos los tratos se realizaron con Eloisa siendo la que ofrecía información y se encontraba en la promoción, insistiendo ante las dudas que surgían que no se preocuparan; llegando a relatar una caravana que el promotor organizó a una urbanización en la provincia de Zaragoza a fin que vieran como iban a quedar sus viviendas, siendo Promociones Aneto quien dio el testigo a Hogar y Viviendas, y Eloisa quien "estuvo al pie del cañón".

    d.- Finalmente, las declaraciones prestadas por Frida, Leticia, Heraclio, María Luisa, Alicia, Ezequiel, Juana y Coro, insisten en la misma línea argumental que los anteriores, pudiendo resaltar que Leticia añadió que era como si Promociones Aneto y Hogar y Vivienda estuvieran unidas; que allí había un complot y que al firmar la última del día 27 de diciembre, vio como Eloisa y el Sr. Cobo salían juntos de la notaria -"ella recogió el dinero y se marcharon"-, no gustándole el tema.

    j.- Autoría.

    Tras la valoración de la prueba el Tribunal desglosa la autoría en cuanto a:

    "1.- Eloisa, ya se ha indicado que la misma actuaba como representante de Promociones Aneto 3000 SL no solo en el acto del otorgamiento de la escritura pública, sino también con anterioridad firmando documentos a los adquirentes en relación con la construcción y pagos efectuados o debidos así como ampliaciones de superficie de construcción; y con posterioridad llegando a presentar una denuncia por dos cambiales que ella misma endosó a una tercera empresa constructora. Lo anterior unido a las declaraciones de los testigos señalando a Eloisa como la cabeza visible de la promotora, la única que daba la cara, o con quien manejaban la situación, lleva a considerarla autora.

2. - Para el caso de Fausto, su participación ha de ser, al menos como cooperador necesario puesto que sin su actuación no se hubiera podido ejecutar el plan preconcebido; su aportación al plan establecido resulta imprescindible pues ante la pérdida total de confianza de todos los adquirentes tanto en la sociedad Promociones Aneto 3000 SL como en su único administrador, Carlos, era necesario presentar a aquellos una nueva sociedad que en apariencia estuviera desvinculada de la anterior, de ahí que asumiera el cargo de administrador único de Hogar y Vivienda Urbana SL aún cuando fuera solo para figurar en el contrato de ejecución de obra a fin de generar confianza, y aquellos procedieran a la firma pues lo que estaba meridianamente claro es que después de todo lo acontecido, con la amenaza de un embargo y las viviendas sin construir, los nuevos adquirentes no hubieran firmado con quien ya había incumplido el contrato inicial".

   RECURSO DE Fausto

1.- Por el cauce del art. 852 LECr y 5.4 LOPJ se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Sobre esta cuestión debemos recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada ( STS. 383/2010 de 5.5, 84/2010 de 18.2, 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12, STS 45/2011 de 11 Feb. 2011) la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5; en virtud del art. 852 LECrim, el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto, el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión íntegra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12, 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1. - En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2. - En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3. - En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

   En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS. 1507/2005 de 9.12:

   " El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral.

1. - Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal.

2. - Cómo lo dice.

3. - Las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

   Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   a.- El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio".

   b.- El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 o 28 de Enero de 1002, o de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, pero ajustado a las limitaciones que ya se han expuesto.

   Así, para resumir, se deben comprobar varias cuestiones que desgajamos en las siguientes:

1. - Si hay prueba en sentido material (prueba personal o real).

2. - Si estas pruebas son de contenido incriminatorio.

3. - Si la prueba ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral.

4. - Si ha sido practicada con regularidad procesal.

5. - Si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente

6. - Si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador.

   Las cinco primeras exigencias en orden a la obtención y práctica de la prueba deben ser tenidas en cuenta por el juez o tribunal penal para luego proceder este al juego de la valoración de la prueba consistente en la debida motivación de la sentencia, que es la sede en donde radica la función del juez para explicitar de forma razonada por qué opta por una determinada conclusión y cuál es la base probatoria sobre la que descansa esta elección. Además, en la resolución debe dejarse patente una suficiente motivación que evidencie que esta no es arbitraria o adoptada sin las exigencias de explicación suficiente acerca de por qué se llega a una determinada conclusión.

   Además, como decimos, el privilegio de la inmediación veta a los órganos superiores, funcionalmente hablando, a revisar esta valoración de la prueba, como recuerda el TS al señalar que cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa ( STS 28-12-2005).

   Y dado que se alega que no ha habido "prueba de cargo" señalar que la doctrina apunta que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990, de 5 de julio; 87/2001, de 2 de abril; 233/2005, de 26 de septiembre; 267/2005, de 24 de octubre; 8/2006, de 16 de enero; y 92/2006, de 27 de marzo).

   En la misma dirección, la doctrina constitucional ha establecido que la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías

   La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias:

   1. ) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabolica de los hechos negativos ( STC 140/1991, de 20 de junio);

   2. ) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad;

   3. ) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción ( SSTC 82/1992, de 28 de mayo; y 138/1992, de 13 de octubre); y

   4. ) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.

   Se cuestiona por el recurrente que no ha resultado probado que el Sr. Fausto tuviera conocimiento ni intervención en la planificación y/o en la ejecución de los contratos que se dicen criminalizados, que es donde presuntamente residiría el engaño propio de la estafa, ni en el aprovechamiento de los beneficios que se afirman obtenidos, sin estar suficientemente acreditado el concierto previo entre el Sr. Fausto con los Sres. Carlos y Eloisa para engañar a los compradores y lucrarse a su costa.

   Se alega que entró a trabajar por cuenta ajena para la sociedad HOGAR Y VIVIENDAS URBANAS SL en la agencia sita en El Vendrell (Tarragona), con la categoría de administrativo, y que el rebelde Carlos, que era el gerente de dicha sociedad y su jefe directo, fue quien le contrató y quien le exigió como condición sine qua non para contratarle que constara como administrador formal de la sociedad, a lo que accedió el Sr. Fausto para conseguir dicho empleo pues estaba en el paro, y porque el Sr. Carlos le aseguró que se trataba de un nombramiento meramente formal, pues en efecto Carlos estaba apoderado en el momento de los hechos y ejerció como el auténtico administrador de hecho de la empresa.

   Se incide en que quien estaba apoderado era el Sr. Carlos y que la sentencia incide en un error en este extremo.

   No obstante, hay que señalar que, como apunta la fiscalía, con independencia de que aquél no firmara los contratos de ejecución de obra en representación de Hogar y Viviendas, conocía perfectamente su existencia al haber firmado rescisiones de dichos contratos en el año 2003 antes de la interposición de la querella en contra de lo sostenido por él, quien alegaba haber conocido la situación objeto de ésta cuando "llegaron los papeles del Juzgado".

   Se ataca la valoración de la prueba en este motivo, y con ello se ataca la intangibilidad de los hechos probados. Por ello, la existencia de prueba suficiente y articulada la debida fundamentación al respecto es motivo suficiente para desestimar el motivo.

   Y así, hay que recordar que consta en los hechos probados que existió un concierto de voluntades con Fausto y Eloisa, siendo el primero a la sazón administrador único de la entidad Hogar y Viviendas SL.

   Se añade que "En los contratos de construcción de las viviendas, se anexaba un presupuesto de realización de las obras, siendo figurando en el encabezado del mismo Fausto en su condición de administrador único de la entidad Hogar y Viviendas Urbanas SL, si bien quien plasmó la firma real en el citado contrato, a la vista y consentimiento de los distintos adquirentes, fue Eloisa quien actuaba en representación de Promociones Aneto 3000 SL.

   Los acusados finalmente, endosaron algunas de las letras de cambio, siendo parte de ellas objeto de reclamación judicial o extrajudicial, con distinta suerte para los deudores cambiarios. Se relaciona la lista de perjudicados y títulos referidos".

   Frente al alegato del recurrente de que el apoderado era el Sr. Carlos, no es relevante este alegato, ya que el Tribunal señala en la valoración probatoria que "siguiendo con la documental obrante en autos, la siguiente certificación del Registro Mercantil (folios 1174 y siguientes) revela la existencia de la segunda entidad que interviene en los hechos, Hogar y Vivienda Urbana SL, que fue constituida en el año 1998 apareciendo como administrador único de la misma desde el 8 de septiembre del año 2000 el mismo Carlos, quien, justo antes de adquirir Promociones Aneto 3000 SL, nombra el 3 de abril de 2002, a Fausto administrador único. Dicha entidad tenía como objeto social el telemarketin, asistencia administrativa, formación de estudios, etc.... si bien ninguna actividad relacionada ni con la construcción ni con la promoción de viviendas".

   Así pues, frente al alegato de que la prueba valorada es incorrecta, lo que no tiene cabida en este motivo hay que señalar que el Tribunal sí que entiende que está acreditado la participación como administrador del recurrente, ya que señala que:

   "Existe numerosa documentación firmada por el propio Fausto en su condición de administrador de la citada sociedad lo que lleva a decaer esas alegaciones; documentación como son rescisiones de los contratos de obra firmados por Hogar y Vivienda Urbana SL (así al folio 2648 rescisión de contrato firmado entre Fausto a fecha de 23 de abril de 2003 como administrador de Hogar y Vivienda SL y el matrimonio formado por Genoveva y Lucio; o al folio 1056 idéntico contrato suscrito por Noelia y Isaac el 26 de marzo de 2003; al folio 1061 el 24 de abril de 2003 con Salvador) o los burofax remitidos por distintos adquirentes instando no solo a la resolución contractual sino también la devolución de las distintas letras de cambio suscritas y que fueron recogidos por el propio Fausto (folio 1058 burofax de Teodoro, folio 1062 burofax de Coro, folio 1077 de Ángela, folio 1088 remitido por Alonso, folio 1090 Eladio entre otros) no habiendo sido dicha documental impugnada por ninguna de las partes, y deviniendo fundamental a fin de anudar la participación del mismo en los hechos.

   La documental aludida desvirtúa la declaración prestada por el acusado pues si bien él no firmó los contratos de ejecución de obra por Hogar y Vivienda, señalando que se enteró de lo sucedido cuando "llegaron los papeles del juzgado", "cuando se presentó la querella", si los conocía pues con carácter previo a la presentación de la misma en junio de 2013, habiendo tardado un año en ser admitida, Fausto había firmado ya rescisiones de los contratos de ejecución de obra en el año 2003 antes siquiera de la interposición y menos que aquella llegara a su conocimiento en el año 2004. Los burofax constan igualmente recibidos por él, dirigidos a su persona, y no a Carlos, añadiendo en su declaración, en clara línea argumental con lo anterior, que en ellos se pedían unas letras pero que él no se interesó por ellas ni por preguntar".

   Y, por último, la participación del mismo se deriva de que:

   "Para el caso de Fausto, su participación ha de ser, al menos como cooperador necesario puesto que sin su actuación no se hubiera podido ejecutar el plan preconcebido; su aportación al plan establecido resulta imprescindible pues ante la pérdida total de confianza de todos los adquirentes tanto en la sociedad Promociones Aneto 3000 SL como en su único administrador, Carlos, era necesario presentar a aquellos una nueva sociedad que en apariencia estuviera desvinculada de la anterior, de ahí que asumiera el cargo de administrador único de Hogar y Vivienda Urbana SL aún cuando fuera solo para figurar en el contrato de ejecución de obra a fin de generar confianza, y aquellos procedieran a la firma pues lo que estaba meridianamente claro es que después de todo lo acontecido, con la amenaza de un embargo y las viviendas sin construir, los nuevos adquirentes no hubieran firmado con quien ya había incumplido el contrato inicial".

   Con ello, la existencia de prueba válida y de cargo está debidamente constatada en la sentencia, lejos de la crítica del recurrente a su ausencia, aunque en realidad es una crítica de valoración probatoria, lo que no cabe en este caso.

   La condena no descansa en la inexistencia del apoderamiento del Sr. Carlos, sino en la decisiva participación del recurrente, que fue en grado de necesidad para el buen fin pretendido de conseguir la asistencia de los perjudicados en las firmas de cada uno en las notarías para conseguir el apoderamiento de dichas cantidades. Cuestiona el recurrente que la documentación en la que se basa el Tribunal sea bastante para la condena, pero ello supone cuestionar la valoración y no que exista prueba bastante y válida, que en este caso la hay, como se ha explicado y que determina la intervención del recurrente en el proceso de valoración de la prueba.

   Cuestiona la documental aportada, pero que se disienta de la valoración probatoria por el Tribunal no tiene cabida en el motivo referido a la presunción de inocencia. La intervención del recurrente está acreditada en hechos y extremos antes referidos, y la circunstancia del apoderamiento documental del sr. Carlos, o la intervención más decisiva de Eloisa no altera la colaboración del recurrente en el grado y medida fijado por el Tribunal. Por ello, su pretendido "desconocimiento de los hechos" no ha sido tenido en cuenta por el Tribunal por la circunstancia de "una mayor participación" en la ejecución de los hechos de Eloisa, no obstante lo cual el Tribunal sí determina su autoría por cuanto es "ante la pérdida total de confianza de todos los adquirentes tanto en la sociedad Promociones Aneto 3000 SL como en su único administrador, Carlos, era necesario presentar a aquellos una nueva sociedad que en apariencia estuviera desvinculada de la anterior, de ahí que asumiera el cargo de administrador único de Hogar y Vivienda Urbana SL aún cuando fuera solo para figurar en el contrato de ejecución de obra a fin de generar confianza", todo lo cual es acreditado en la documental antes referida, lo que está lejos del pretendido desconocimiento alegado, por cuanto su intervención era necesaria en las firmas de los documentos.

   No se trata en este caso de un mero testaferro sin conocimiento de actividad delictiva y en operaciones basadas en su mera designación nominal, sino que el Tribunal, sino que tiene conocimiento de la trama orquestada y participa en la misma de modo voluntario.

   Añade el Tribunal en la declaración de la recurrente Eloisa que: "La propia acusada en el plenario señaló que los perjudicados no querían seguir ni contratar con Carlos, sobre cuya empresa pesaban además embargos, de ahí que colocara a Fausto, al que exigió estar "limpio" en el RAI como él mismo manifestó, al frente de Hogar y Vivienda creando así la apariencia ficticia para el consiguiente engaño".

   La convicción del Tribunal acerca de la intervención del recurrente es correcta. Su participación era necesaria ante la desconfianza existente ante el Sr. Carlos, por lo que su intervención como administrador permitiría generar esa confianza que se consiguió para el fin pretendido de la estafa, por lo que su actividad desplegada que consta en la documental, aunque el recurrente cuestione su conclusión valorativa por el Tribunal, determina la "suficiencia probatoria" exigida que cuestiona el recurrente atacando la valoración probatoria del Tribunal.

   La intervención decisiva del designado administrador societario para la consecución del fin de la estafa en la generación de la confianza suficiente para la comisión del delito.

   Necesidad de la participación del administrador societario designado a tal fin.

   En este tipo de operaciones nos encontramos con personas que aceptan una designación como administradores, porque su presencia es básica en el fin ilícito preexistente al acto contractual. Y es lo que aquí ha ocurrido, porque aunque el recurrente pretenda configurar su defensa en que aparece como víctima del proceso llevado a cabo en su determinación como administrador, ello lo realizó obligado por las circunstancias. Sin embargo, el Tribunal ha diseñado su valoración probatoria en la circunstancia de que el administrador societario era pieza esencial del engaño, ya que las víctimas de la estafa precisaban de un tercero ajeno a lo que constituyó el proceso previo de contratación que les generara la confianza necesaria y suficiente para llevar a cabo las firmas de los documentos reseñados.

   Surge en estos casos la figura del administrador designado ad hoc para la comisión de la estafa por sociedad que ejerce de pantalla para generar la confianza societaria necesaria en la apariencia del buen fin contractual que es la base de la suscripción de los documentos por los estafados. Pero la intervención eficaz y física de éste, como aquí ha ocurrido, no le exime de responsabilidad, sino que es su actuación, y no solo "su presencia" lo que determina el ilícito penal. La mera "presencia" sin actuación, la hubiera excluido, pero no es el caso, como queda probado.

   En estos casos no puede servir de excusa que otro de los intervinientes le hubiera designado para cubrir su aparente mayor responsabilidad en el iter delictivo, ya que por esta circunstancia no queda exonerado de responsabilidad quien participa con su visto bueno en la designación como administrador para dar forma a la trama delictiva orquestada.

   La actividad del recurrente no queda diseñada como un mero acto formal de designación, sino que existen actos ejecutivos que impiden que se altere su núcleo de responsabilidad. Y que los de otra persona sean mayores no le exime de su grado de responsabilidad, en este caso como cooperador necesario, ya que no se trata de una actitud pasiva de "consentir" una designación, sino que coadyuva en los actos ejecutivos, como valora el Tribunal. Puede que en otros casos la designación sola de una persona para un cargo en una sociedad que es utilizada para delinquir no permita admitir la generación de responsabilidad penal, pero sí cuando esa designación viene aderezadacon actos ejecutivos declarados probados y que determinan un concierto previo que se suma a su "aceptación" a esa designación y que exceden a un mero acto de firma de su cargo societario, y que lo ubican en el grado de responsabilidad que en este caso ha fijado el Tribunal.

   El motivo se desestima.

2.- Por el cauce del art. 849.1 LECr se invoca infracción de Ley, por inaplicación indebida de los artículos 250.1.1º y 6º CP, en relación con los artículos 248 y 74 CP.

Con respecto a los subtipos agravados el Tribunal señala lo siguiente:

Del mismo modo los hechos son incardinables dentro de los subtipos agravados de estafa de los art. 250.1.1° al recaer aquella sobre la vivienda en su condición de morada del perjudicado pues no tratándose de una urbanización de lujo ni de segunda residencia o residencia vacacional o de cualquier otra finalidad recreativa, cobra sentido la protección al tratarse de un bien de primera necesidad -muchos de los perjudicados señalaron que era la primera vivienda que adquirían con intención de casarse o independizarse- viendo así frustradas sus expectativas iniciales que, finalmente se defirieron en el tiempo.

El subtipo previsto en el art. 250.1.5° del mismo cuerpo legal (antiguo art. 250.1.6°), donde se recoge la especial gravedad por el valor de la defraudación, requiere que el perjuicio fuera superior a los 50.000 euros, que no se dan en el presente supuesto a la vista de la prueba practicada y de las cuantías que se entienden acreditadas, las mismas ascienden en su totalidad a 48.503,84 euros.

Por su parte la aplicación del subtipo previsto en el art. 250.1.3° del Código Penal vigente a fecha de los hechos y reclamado por las partes -que la estafa se realice mediante cheque, pagaré o letra de cambio en blanco-, ha resultado despenalizado en el nuevo texto legal, por lo que no procede así mismo su aplicación.

Es decir, solo acepta la concurrencia del nº 1 del art. 250.1 CP.

Con respecto a esta agravación en los hechos probados se recoge que:

"Una urbanización de viviendas unifamiliares, habiendo formalizado contratos de compraventa sobre planos de los distintos inmuebles, pagando por ello los adquirentes una cantidad en concepto de reserva y señal, y una serie de letras mensuales hasta la finalización de la construcción y entrega de viviendas".

Es decir, se recoge el elemento determinante de la concurrencia del supuesto de la agravación, como es que recaiga la estafa "sobre vivienda"; otra cosa es que en el desarrollo de esta agravación la doctrina de esta Sala haya exigido, como se recoge en el recurso, que lo sea primera vivienda. Y esto no consta en modo alguno en el relato fáctico lo que conlleva la estimación del motivo.

Pero ello solo está escuetamente definido y reflejado en los fundamentos de derecho, lo que supone una construcción incorrecta en perjuicio del reo, ya que el objeto de la estafa sobre vivienda habitual no se describe en el hecho probado, recurriendo el Tribunal al desarrollo argumentativo que se verifica en los fundamentos de derecho a las razones por las que concurre esa agravación y su aplicación por tratarse de "viviendas de primera residencia".

Pero esta Sala ha exigido reiteradamente que la mención referencial de esta agravante y todas deben tener un reflejo fáctico en los hechos probados. Y así en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 581/2009 de 2 Jun. 2009, Rec. 509/2008 se recoge que:

"En relación al subtipo agravado el art. 250.1.1 CP ., esta Sala, por ejemplo STS. 372/2006 de 31.3 , dado que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ).

En efecto, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1 , que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas, sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ).

El art. 47 de esta misma ley Fundamental recoge como uno de los principios rectores de la política social y económica el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Y aunque cualquier espacio cerrado utilizado para el desarrollo de la intimidad merece la especial protección que la Constitución y las Leyes reconocen al domicilio ( art. 18.2 CE .), sin embargo cualquier vivienda no se encuentra comprendida en el ámbito de la aquí estudiada circunstancia 1ª del art. 250.1, sino solo aquella que pude considerarse bien de " primera necesidad" o " de reconocida utilidad social" , esto es, la primera vivienda que tenga una persona para la satisfacción de esa fundamental necesidad de disponer de un albergue que le permita atender sus propias exigencias personales, y en su caso, familiares, excluyendo las que no sirven para este derecho prioritario. El subtipo agravado no será de aplicación, por tanto, en los casos en que la víctima dispone de dinero para adquirir otra vivienda, distinta de aquella en la que habita, como inversión, recreo o para aumentar su patrimonio, o incluso en los casos de cambio de domicilio, si no se acredita la venta de la primera vivienda y la realidad del traslado, pues siendo esta condición de primera vivienda elemento del tipo agravado, la carga de la prueba de tal circunstancia comprenderá a la acusación por aplicación de la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Pues bien en los apartados del relato fáctico en que se trata de manera pormenorizada a cada perjudicado, se distingue entre los que entregan determinadas cantidades como inversión con un interés mensual entre el 8 y el 10% mensual, y en los que no se hace referencia a vivienda alguna, y entre los que tales entregas tenían por finalidad la adquisición de un vivienda en subasta pública, pero en estos últimos no se precisa si las entregas de dinero pretendían la compra de primeras viviendas o si por el contrario, realizar una inversión ante las expectativas de revalorización que entendían existentes en el sector inmobiliario en aquellos años ( SSTS. 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 ). Así en el factum solo se refiere a que uno de los compradores -entre más de 60- Juan Manuel el 5.6.2000 celebró con Lucio -uno de los acusados- (en representación de Mecasa Nobel SL.), un contrato de compraventa de una vivienda en la CALLE000 de El Masnou, por un precio de 30.940.771 Ptas., entregando en el momento de la firma del contrato la suma de 19.303.789, añadiendo, a continuación: " vivía en Zaragoza y se iba trasladar a vivir a El Masnou a la vivienda que se proponía adquirir a los acusados".

De tan escueto relato no se evidencian los presupuestos fácticos precisos para la concurrencia del subtipo agravado, pues con independencia de que, a diferencia del resto de los perjudicados, no se dice que la entrega fue para la adquisición mediante subasta pública por los acusados de la vivienda referida, lo cierto es que tampoco se recoge en el relato fáctico que tuviera que vender el piso que habitaba en Zaragoza para obtener el dinero que entregó para la compra de la vivienda en "El Masnou" sin que exista prueba documental de tal hecho. Nada de ello se hizo constar en la querella criminal presentada por el Sr. Juan Manuel ni en su escrito de conclusiones provisionales, y tampoco está acreditado si, en todo caso, ese cambio de domicilio se produjo realmente.

Siendo así y no declarándose probado que las entregas de dinero fueran destinadas a adquirir primeras viviendas, la agravación no resulta procedente por lo que este aspecto del motivo debe ser estimado."

También esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 689/2020 de 14 Dic. 2020, Rec. 681/2019 incide en lo mismo. Y en esta interpretación restrictiva del art. 250.1.1º CP exigiendo que conste en los hechos probados alguna referencia a que se trate de viviendas de primera residencia (en este caso eran de protección oficial y se entendió como tal que era de primera residencia), y si no consta en el relato fáctico no puede apreciarse la agravación.

No puede, así, integrarse el elemento de "vivienda de primera residencia o habitual" mediante su remisión a los fundamentos de derecho, ya que debe constar en los hechos probados este dato. No siendo así, la agravante debe desaparecer de su aplicación al tipo penal de la estafa, porque la vivienda por sí misma y sin especificar el destino "de su uso" no asimila la agravación, ya que el mayor reproche penal se dirige a las viviendas que constituyen la residencia habitual del adquirente, no la segunda vivienda. Es ese destino relevante del inmueble vivienda el que con la estafa sobre ese bien cualifica la agravación por suponer una sanción penal mayor por el desprecio que le supone al autor el ataque a una vivienda sobre la que el adquirente ha puesto todo su esfuerzo personal y económico para que constituya su única residencia habitual y la de su familia. Es, pues, en este contexto de relevancia habitacional permanente donde se desencadena la agravación y no sobre cualquier otro tipo de vivienda.

Y así lo recoge en la sentencia al puntualizar, pero en los FD, que:

"Pues no tratándose de una urbanización de lujo ni de segunda residencia o residencia vacacional o de cualquier otra finalidad recreativa, cobra sentido la protección al tratarse de un bien de primera necesidad -muchos de los perjudicados señalaron que era la primera vivienda que adquirían con intención de casarse o independizarse- viendo así frustradas sus expectativas iniciales que, finalmente se defirieron en el tiempo."

Más tarde, en orden de la determinación de la pena señala el Tribunal que:

"Teniendo presente que nos encontramos, por un lado, ante un delito de estafa de los art. 250.1.1° al cometerse la estafa sobre viviendas; lo que reconduce a su vez a la aplicación de la agravante específica prevista en el art. 250.2 del mismo cuerpo legal -la imposición de la pena de cuatro a ocho años en abstracto-; dicho tipo agravado impide la aplicación del art. 74 del Código Penal por la continuidad delictiva, a fin de no incurrir en un no bis in idem por cuanto que ninguna de las estafas aisladamente consideradas supera el límite de 50.000 euros por lo que procede imponer la pena a cada uno de los acusados de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS a razón de 10 euros cuota diaria."

El error consiste en que el Tribunal aplica en la sentencia solo uno de los supuestos de agravación, que es el del art. 250.1.1º CP, por lo que en modo alguno concurre ni declara probada otra más, ni tan siquiera la del nº 6 del art. 250 CP, por cuanto no hay motivación alguna al respecto.

Pero es que, además, tampoco la agravante del art. 250.1.1º CP puede aplicarse por ausencia absoluta de la referencia al concepto de primera vivienda determinante de la agravación en los hechos probados, lo que nos lleva al tipo básico del art. 248 y 249 CP.

De esta manera se trataría de aplicar la estafa en continuidad delictiva del art. 74 CP y, por ello, acudir al arco de 1 año y 9 meses de prisión a 3 años, pero aplicando la rebaja penal por la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y rebaja en dos grados, por lo que la pena se iría a la de 9 meses de prisión además de la responsabilidad civil fijada en sentencia.

Se estima el motivo.

3.- Por el cauce del art. 849.2º LECr se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental los folios 3745 y 3746; 3748 y 3751 así como 1174 y 1186.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios".

Así, señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 872/2016 de 18 Nov. 2016, Rec. 407/2016 que como es frecuente en las partes recurrentes de acudir a este amparo procesal de "error facti", existe una confusión sobre el alcance y posibilidades del motivo, que indirectamente se descubre de la formulación del mismo, cuando al invocar el artículo 24.1º y 2º de la Constitución y 120 del mismo cuerpo normativo están derivando la protesta a un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Recordemos una vez más los condicionamientos jurisprudenciales de una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala Segunda.

Para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza (error facti) se requiere:

1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

3. Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4. Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr.

5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6. Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio).

7. A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr.- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre).

En este caso, el Tribunal señala que:

" Carlos, quien, justo antes de adquirir Promociones Aneto 3000 SL, nombra el 3 de abril de 2002, a Fausto administrador único.

Dicha entidad tenía como objeto social el telemarketin, asistencia administrativa, formación de estudios, etc.... si bien ninguna actividad relacionada ni con la construcción ni con la promoción de viviendas. Aquel último señaló en el plenario que él era un simple administrativo contratado por Carlos para una inmobiliaria que tenía en la localidad de El Vendrell, asumiendo el cargo de administrador por unos 200 euros mensuales, otorgando al mismo tiempo un poder absoluto a favor de Carlos quien gestionó todas las vicisitudes de la construcción en Madrid, no obrando en autos tal apoderamiento pero sí numerosa documentación firmadas por el propio Fausto en su condición de administrador de la citada sociedad lo que lleva a decaer esas alegaciones; documentación como son rescisiones de los contratos de obra firmados por Hogar y Vivienda Urbana SL (así al folio 2648 rescisión de contrato firmado entre Fausto a fecha de 23 de abril de 2003 como administrador de Hogar y Vivienda SL y el matrimonio formado por Genoveva y Lucio; o al folio 1056 idéntico contrato suscrito por Noelia y Isaac el 26 de marzo de 2003; al folio 1061 el 24 de abril de 2003 con Salvador) o los burofax remitidos por distintos adquirentes instando no solo a la resolución contractual sino también la devolución de las distintas letras de cambio suscritas y que fueron recogidos por el propio Fausto (folio 1058 burofax de Teodoro, folio 1062 burofax de Coro, folio 1077 de Ángela, folio 1088 remitido por Alonso, folio 1090 Eladio entre otros) no habiendo sido dicha documental impugnada por ninguna de las partes, y deviniendo fundamental a fin de anudar la participación del mismo en los hechos.

La documental aludida desvirtúa la declaración prestada por el acusado, pues si bien él no firmó los contratos de ejecución de obra por Hogar y Vivienda, señalando que se enteró de lo sucedido cuando "llegaron los papeles del juzgado", "cuando se presentó la querella", si los conocía pues con carácter previo a la presentación de la misma en junio de 2013, habiendo tardado un año en ser admitida, Fausto había firmado ya rescisiones de los contratos de ejecución de obra en el año 2003 antes siquiera de la interposición y menos que aquella llegara a su conocimiento en el año 2004. Los burofax constan igualmente recibidos por él, dirigidos a su persona, y no a Carlos, añadiendo en su declaración, en clara línea argumental con lo anterior, que en ellos se pedían unas letras pero que él no se interesó por ellas ni por preguntar".

El recurrente pretende excluir su responsabilidad, pero a la vista de la prueba practicada y la valoración del Tribunal sobre la documental existente debe entenderse que existe prueba que contradice la alegada por el recurrente en torno a que la actuación y actividad desplegada al mismo tiempo, antes o después, por el Sr. Carlos no altera su participación como cooperador y en la medida que se ha explicado en el FD nº 2 de la presente sentencia en orden a la " participación decisiva" del recurrente en la operación orquestada y de la que era partícipe en el grado que ha fijado el Tribunal y con la consecuencia penológica más reducida que se ha explicado anteriormente.

La determinación concreta de la intervención y participación del Sr. Carlos no altera ni minimiza la responsabilidad del recurrente, como ya se ha explicado con detalle anteriormente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Eloisa

1.- Por el cauce del art. 5.4 LOPJ se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Al igual que en el mismo motivo alegado por el anterior recurrente debe entenderse que existe prueba bastante y válida, ya que se ha señalado por el Tribunal en los hechos probados que:

"En el año 2002 la citada promotora fue adquirida por Carlos, comenzando desde ese momento una serie de problemas financieros y económicos de la misma que llevaron a un apercibimiento de embargo; problemas que motivaron que aquel, en concierto de voluntades con Fausto y Eloisa, siendo el primero a la sazón administrador único de la entidad Hogar y Viviendas SL y la segunda actuando en representación de Promociones Aneto 3000 SL, alcanzara un acuerdo con los compradores de las citadas viviendas para la venta de las parcelas y la parte correspondiente a la vivienda construida al no poder la Promotora finalizar las obras.

A tal efecto, el 27 de diciembre de 2002, fueron citados los compradores en una Notaría de Madrid con el fin de otorgar la correspondiente escritura pública, exigiendo en ese momento como requisito previo a la firma de aquella, celebrar un contrato privado con la entidad Hogar y Vivienda Urbana SL por el que esta última asumía la obligación de finalizar la construcción de las viviendas y por el que los compradores debían aceptar una letra de cambio debidamente firmada por ellos si bien dejando en blanco tanto el nombre del librador como el número de cuenta bancaria del pago; letras y contrato que fueron entregados a los acusados a través de Eloisa.

Los acusados no tenían intención alguna de continuar con la construcción de las viviendas, que de facto, no fueron realizadas, teniendo cada propietario que asumir su construcción final.

En los contratos de construcción de las viviendas, se anexaba un presupuesto de realización de las obras, siendo figurando en el encabezado del mismo Fausto en su condición de administrador único de la entidad Hogar y Viviendas Urbanas SL, si bien quien plasmó la firma real en el citado contrato, a la vista y consentimiento de los distintos adquirentes, fue Eloisa quien actuaba en representación de Promociones Aneto 3000 SL.

Los acusados finalmente, endosaron algunas de las letras de cambio, siendo parte de ellas objeto de reclamación judicial o extrajudicial, con distinta suerte para los deudores cambiarios. Se relaciona la lista de perjudicados y títulos referidos.

Destaca el Tribunal que en el modus operandi desplegado por los recurrentes condenados, éstos no tenían intención alguna de cumplir lo estipulado en el contrato -la finalización de las obras de construcción de las viviendas-, disimulando su verdadero propósito e intención de no cumplir con dicha prestación pero sí tomando las letras de cambio que no se rellenaron en su totalidad, procediendo al endoso de las mismas a terceras personas tanto físicas como jurídicas, obteniendo así un beneficio patrimonial, por lo que nos encontramos ante un tipo de estafa conocido como negocio jurídico criminalizado.

Del mismo modo, se argumenta por el Tribunal que la recurrente:

"Ofreció una explicación con claro carácter exculpatorio sobre su participación en los hechos, si bien la misma quedaría de nuevo desvirtuada tanto por

1. - La documental obrante en autos como por

2. - La declaración prestada por los perjudicados en su calidad de testigos.

Así las cosas, la acusada señaló que ella era una simple comercial de Promociones Aneto 3000 SL trabajando para el Sr. Carlos quien la propuso desplazarse a Madrid desde Tarragona para la comercialización de las viviendas, siendo quien estaba en la caseta de obra de enlace con los compradores. Añadía que solo fue apoderada por el Sr. Carlos para la escritura pública de compra del terreno y la parte edificada, que los documentos ya firmados por Hogar y Vivienda SL le fueron entregados junto con las letras por el mismo Carlos, sirviendo la misma solo de "porteadora", desconociendo todas las vicisitudes del contrato.

Ahora bien, tal desconocimiento que argumentó en primer término devino imposible al continuar con su declaración pues señaló que las letras eran para el pago del precio del terreno y lo ya construido, de tal manera que el precio de la venta se alcanzaba con la subrogación de la hipoteca de Ibercaja, más el importe de la letra y el importe de las cantidades ya entregadas, pero que en ningún caso la letra era imputable a la terminación de la obra. Dicho tesón en defender la forma de pago denota que tenía un amplio conocimiento sobre los contratos de compra suscritos como sobre los contratos de ejecución y letra adherida a los mismos.

De forma insistente añadió que los perjudicados estuvieron asesorados en todo momento por un Letrado de su libre designación, el Sr. Cobo, a quien ya mencionó en su declaración en fase de instrucción; pudiendo señalar esta Sala que la declaración de tal Letrado hubiera sido muy esclarecedora en orden a saber lo acontecido entre la empresa promotora, la constructora y él mismo pues su presencia se revela fundamental por un lado, y cierta por otro en la medida que en todas las escrituras públicas consta el nombre de Cobo y un teléfono para avisar, y que los perjudicados señalaron que en efecto, fue su abogado pero no les informó de nada hasta que los reunió en la Notaría y les manifestó que tenían que firmar el contrato de construcción y la letra para escriturar. Sobre este punto, algunos de ellos llegaron a relatar - Jose Augusto, Frida, Leticia o Heraclio- que solo vieron al Letrado en la notaría, que iba más con ellos que con sus clientes, que no les asesoró sino solo los llamó para firmar, y que al final del día se marchó en compañía de Eloisa.

De nuevo una remisión a la documental hace inviable todo lo narrado por la acusada pues la simple suma aritmética de las cantidades entregadas a cuenta que obran en los contratos iniciales de compraventa privada firmados con Aneto 3000 SL, junto con la subrogación del montante de hipoteca que compete a cada uno de los perjudicados, arroja como resultado el precio de la compraventa que se fija en escritura pública, sin que la letra de cambio forme parte de dicho precio ni pueda ser encajada -como llegaron a manifestar los acusados- en concepto de IVA pues por un lado la cuenta del 7% que gravaría la parte edificada y del 16% correspondiente al terreno no casa con el importe de la letra; y por otro porque consta en la estipulación sexta de todos los contratos firmados ese día que "manifiestan los otorgantes que la presente operación está sujeta a IVA por darse los requisitos, y que la sociedad vendedora ha repercutido a la parte compradora dicho impuesto con anterioridad a este acto y entregado el oportuno recibo". Es más, en las certificaciones unidas a autos y emitidas por Promociones Aneto 3000 SL cuando su administrador era el Sr. Hernan, consta la parte repercutida ya de IVA por la compra.

Que Eloisa ejercía como representante de la entidad Promociones Aneto 3000 SL en todo momento y no solo para el otorgamiento de la escritura pública, se desprende de la declaración de los perjudicados señalando que ellos trataban siempre de forma directa con ella que se encontraba en la caseta de obra, siendo la única que "daba la cara", ofrecía una explicación sobre los avatares de la edificación, o cuando comenzaron los problemas económicos de la posibilidad de embargo por parte de la entidad bancaria Ibercaja -hecho que a ellos les ratificó Oscar director de la sucursal a quien nadie llamó a declarar en el plenario-, momento en que decidieron formar una plataforma y contratar un Letrado para que les asesorara. Parte de los perjudicados señalaron en el acto del juicio que fue Eloisa quien firmó en su presencia los contratos de construcción con Hogar y Vivienda Urbana, aún cuando aparecía otro nombre en el encabezamiento, y ello a la vista y con la anuencia de los mismos perjudicados.

La documental de nuevo avala lo anterior, y así obra al folio 434, documento 58, un escrito firmado por Eloisa en calidad de representante de Promociones Aneto 3000 SL a fecha de 9 de diciembre de 2002 (antes de la firma de la escritura pública); al folio 606 documento 79 un escrito como representante, de la misma fecha, asumiendo determinados gastos así como señalando los metros reales de la vivienda que había sido ampliada; folio 805 documento 105, idéntico escrito y en el mismo sentido al igual que el documento que obra al folio 229; en idénticos términos documento al folio 1064.

La acusada incluso actúa como representante de Promociones Aneto con posterioridad a la firma de los contratos, pues consta al folio 1972 una denuncia formulada por la misma ante la Comisaría de la Policía Nacional de Alcalá de Henares a fecha de 21 de enero de 2003, en su condición de mandataria verbal de la empresa, señalando aquella cual es el domicilio social en El Vendrell pese a señalar en su declaración desconocerlo; añadiendo en su declaración policial que ella misma entregó dos letras a una empresa subcontratada -distinta de Hogar y Vivienda- para las obras; lo que denota por un lado la nula intención, medios y capacidad de Hogar y Vivienda de finalización de las obras, y por otro que Eloisa estaba al corriente de la existencia de las letras, que ella misma las llegó a endosar y, que Promociones Aneto 3000 SL era quien seguía detrás de las mismas pese al descontento de los adquirentes quienes, de haber sabido que era la misma empresa y el mismo representante, Carlos, no hubieran firmado ni el contrato con Hogar y Vivienda ni la letra de cambio; razón por la que aquel hizo figurar a Fausto como representante de Hogar y Vivienda a fin de crear una apariencia jurídica de solvencia y con ello de confianza con los futuros adquirentes.

La propia acusada en el plenario señaló que los perjudicados no querían seguir ni contratar con Carlos, sobre cuya empresa pesaban además embargos, de ahí que colocara a Fausto, al que exigió estar "limpio" en el RAI como él mismo manifestó, al frente de Hogar y Vivienda creando así la apariencia ficticia para el consiguiente engaño".

En cuanto a la prueba testifical destaca el Tribunal la decisiva intervención en el modus operandi de la recurrente, ya que en cuanto a la testifical se constata que:

"a.- Adolfo y Estrella y Bernabe -a la sazón hermano de la anterior-, coincidiendo todos ellos en señalar que tras la adquisición de la viviendas en planos y pago de las primeras cantidades, la construcción no avanzaba pese al transcurso del tiempo, uniéndose todos ellos en una plataforma que contrató a un letrado, el Sr. Cobo, para negociar con Promociones Aneto 3000 SL pues de la entidad bancaria los avisaron de un posible embargo del terreno.

Con el fin de no perder todo, el dinero entregado a cuenta y el terreno, el citado letrado los asesoró para adquirir las parcelas y la proporción edificada -si bien todos insistían en que esta no se correspondía con la realidad llegando a señalar Bernabe que en su vivienda solo había cuatro pilares- y cuando se personaron en la notaría el día pactado, 27 de diciembre de 2002, fueron informados que o bien firmaban antes un contrato para la construcción con Hogar y Viviendas Urbanas SL junto con una letra de cambio en blanco a cuenta de la construcción futura, o bien se quedaban sin nada, no permitiendo escriturar el terreno a su nombre.

En esas circunstancias todos indicaron que era Eloisa quien o bien firmó en su presencia, o bien no lo recordaban pero que intervenía como representante de Hogar y Vivienda entregando a la firma tanto las cambiales como el contrato; narrando después cada uno de ellos las distintas vicisitudes que atravesaron tanto para finalizar la construcción de la vivienda, que obviamente no verificó Hogar y Vivienda, como por la reclamación de las cambiales firmadas.

Todos ellos insistieron que firmaron la letra en blanco y el contrato de construcción para no perder el terreno, forzados por la amenaza de embargo sobre el mismo, siendo informados de esta condición en la misma notaría, momentos antes de la firma notarial, verificándose en una sala contigua; siendo muy esclarecedor Bernabe al indicar que "iban entrando todos en fila e iban firmando todo, el contrato privado, la letra y luego la escritura; añadiendo todos ellos que la letra era a mayores de lo ya pagado y su imputación a la construcción de la vivienda y no a la adquisición de lo ya construido y del terreno o parcela.

b.- Los testigos que depusieron en la siguiente sesión, Lucio, Rosendo, Nieves, Eladio y Pedro Francisco, en la misma línea que los anteriores narraron las circunstancias en las que se desarrollaron los acontecimientos, desde la compra inicial por planos hasta el momento en que firmaron en la notaría, insistiendo todos ellos que en aquel lugar fueron informados de la obligación de firmar un contrato con Hogar y Vivienda y una letra en blanco como parte del precio de la construcción que asumía tal empresa; que se vieron coaccionados, que era Eloisa la única cabeza visible, quien firmó en alguna ocasión los contratos mientras que otros testigos no lo recordaban, que representaba a Hogar y Viviendas así como a Promociones Aneto; que todo se desarrolló en una sala contigua de la notaria siendo obligados a firmar primero el contrato de ejecución de obra y la letra, para poder pasar después con el notario y firmar la escritura pública de compraventa.

c.- Dentro de las testificales, ofrece una versión más clarificadora de lo acontecido la prestada por Eladio pues ejerció las funciones de presidente de la Plataforma que crearon todos los vecinos cuando fueron informados del riesgo de embargo, contratando al Letrado.

El mismo señaló que hicieron una consulta al letrado Sr. Cobo y al director de la sucursal bancaria de Ibercaja sita en Algete ( Oscar) y ambos les recomendaron comprar las parcelas en el estado en que estuvieran con el fin de no perder todo, añadiendo que de hecho hubo dos propietarios que se negaron a comprar en esas condiciones y perdieron todo porque las parcelas se embargaron; relatando que las condiciones de compra incluían la firma de un contrato privado y una letra para poder escriturar, no teniendo otra opción; añadiendo que en el momento de la escritura pública, y no antes, su abogado les informó a todos que o firmaban o perdían la casa.

El mismo testigo reconoció que todos los tratos se realizaron con Eloisa siendo la que ofrecía información y se encontraba en la promoción, insistiendo ante las dudas que surgían que no se preocuparan; llegando a relatar una caravana que el promotor organizó a una urbanización en la provincia de Zaragoza a fin que vieran como iban a quedar sus viviendas, siendo Promociones Aneto quien dio el testigo a Hogar y Viviendas, y Eloisa quien "estuvo al pie del cañón".

d.- Finalmente, las declaraciones prestadas por Frida, Leticia, Heraclio, María Luisa, Alicia, Ezequiel, Juana y Coro, insisten en la misma línea argumental que los anteriores, pudiendo resaltar que Leticia añadió que era como si Promociones Aneto y Hogar y Vivienda estuvieran unidas; que allí había un complot y que al firmar la última del día 27 de diciembre, vio como Eloisa y el Sr. Cobo salían juntos de la notaria -"ella recogió el dinero y se marcharon", no gustándole el tema.

Eloisa, ya se ha indicado que la misma actuaba como representante de Promociones Aneto 3000 SL no solo en el acto del otorgamiento de la escritura pública, sino también con anterioridad firmando documentos a los adquirentes en relación con la construcción y pagos efectuados o debidos así como ampliaciones de superficie de construcción; y con posterioridad llegando a presentar una denuncia por dos cambiales que ella misma endosó a una tercera empresa constructora. Lo anterior unido a las declaraciones de los testigos señalando a Eloisa como la cabeza visible de la promotora, la única que daba la cara, o con quien manejaban la situación, lleva a considerarla autora".

La recurrente lo que cuestiona es el hecho probado y la valoración probatoria, pero se ha examinado la concurrencia de la mínima actividad probatoria de cargo, y lo que impugna el Tribunal, en realidad, es el proceso valorativo, cuando se ha destacado la existencia de prueba bastante, debidamente admitida y practicada, por lo que no puede bajo la cobertura de la presunción de inocencia atacarse el proceso valorativo.

Se infringe con tal proceder, una ya reiterada doctrina expuesta al efecto tanto por el Tribunal Constitucional como por esa Excma. Sala, en orden a que lo que se debe poner de manifiesto es la ausencia de pruebas de tales características; pero que, una vez constatada en la causa la existencia de dicha prueba, no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se ha efectuado por el Tribunal el proceso de análisis de las operaciones contractuales llevadas a cabo y la ineficacia de la letra que se firma en los actos descritos en los hechos probados, pero lo más relevante es la inexistencia del proceso constructivo llevado a cabo. Las operaciones llevadas a cabo no respondían a ningún fin lícito, sino al de apropiación de las cantidades que se hacían constar y se endosaban. Además, las acciones para evitar el pago de la deuda firmada no desnaturaliza el desarrollo delictivo llevado anteriormente por la recurrente, por cuanto ello constituía una acción defensiva para evitar la ejecución.

Frente al alegato de la recurrente en torno a que existía un mayor valor real del inmueble que se iba a recibir y que eso justificaba las cambiales hay que recordar que el proceso de valoración del Tribunal es detallado en este extremo en orden a la existencia de una firma de un contrato nuevo que era innecesario y que:

"Es la firma de este último contrato con la letra como condición sine qua non para la firma de la escritura pública de adquisición de la parcela es el eje sobre el que se fundamenta la estafa, con una clara intención ya de los acusados de no verificar la ejecución de la obra al yuxtaponer una empresa que carecía de medios y capacidad para ello -véase los estatutos sociales- , presionando a los perjudicados en una ante sala de la misma notaría quienes se encontraban angustiados ante la inminente ejecución de la hipoteca con la consecuente pérdida de la casa y de las cantidades entregadas; revistiendo así de apariencia solemne y legal al acto, pasando uno por uno con carácter previo a la firma del contrato privado para, a continuación, pasar a una sala contigua donde sí se encontraba ya el Notario, y proceder a la firma de la escritura pública para adquirir al menos el terreno y no perder todo lo invertido".

Las letras de cambio firmadas no respondía a una operación real que se iba a llevar a cabo, sino que supuso en algunos casos unos perjuicios tasados y que constan en la relación de hechos probados y que integran la responsabilidad civil. Además, no cuadran económicamente las alegaciones de la recurrente en cuanto al mayor que se alega del valor de inmueble con respecto al contenido de las letras libradas en la firma en la notaría. En ningún caso consta el objetivo de esas cambiales ni está justificado, pese a que la recurrente pretenda ampararla en un "mayor valor del bien".

La fundamentación del Tribunal en cuanto a la intervención del recurrente como representante de Promociones Aneto 3000 SL no solo en el acto del otorgamiento de la escritura pública, sino también con anterioridad firmando documentos a los adquirentes en relación con la construcción y pagos efectuados o debidos así como ampliaciones de superficie de construcción determinan la existencia de un control del operativo desplegado y que determina la existencia de prueba suficiente. Los testigos antes citados la señalan como la principal responsable del operativo desplegado para la comisión de la estafa a los perjudicados, sin sustento o soporte alguno real detrás de la maquinaria desplegada para la firma de las letras y con una evidencia aplastante de que no existía intención alguna para con la empresa llevara a cabo el proceso de finalización de las obras.

El motivo se desestima.

2.- Por el cauce del art. 5.4 LOPJ se invoca vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.2 CE, alegándose insuficiencia en la motivación de la resolución.

Se alega insuficiencia y falta de motivación de la sentencia, alegato que debe rechazarse, ya que no puede confundirse que el rechazo a los alegatos de la parte constituya una "insuficiencia en la motivación" desplegada por el Tribunal.

Así, se ha desarrollado en el motivo 1º la explicación detallada del tribunal acerca del iter seguido en el negocio jurídico criminalizado llevado a cabo por la recurrente, y el fin pretendió de apoderarse de los importes obtenidos con las firmas de las cambiales y su descuento, sin que existiera una intención de finalización del proceso constructivo.

Existe una motivación necesaria en supuestos que se repiten con frecuencia en procesos constructivos en los que ante la angustia de los adquirentes de viviendas en construcción la aparición de una empresa en la que sus representantes alegan la terminación de la obra suspendida se construye como una especie de válvula de oxígeno de los adquirentes que les lleva a que sea más sencillo conseguir el fin de la estafa, al estar disminuida su capacidad defensiva y de control en la aceptación de lo que se les solicita para la continuidad de la obra, llegando a firmar lo que se les proponga para tal fin, siendo éste falso y sin ninguna intención previa de llevarlo a cabo.

Por ello, se ha expuesto de una manera razonada y razonable, como se ha manifestado en el FD 1º de esta resolución, el hilo argumental que le condujo a desestimar las pretensiones del recurrente y aceptar la tesis acusatoria. El recurrente ha obtenido una respuesta sobre el fondo de la cuestión planteada, en la medida en que el pronunciamiento de la Sala de instancia resulta del todo incompatible con lo pretendido por aquél.

No es irrazonable el discurso de la sentencia, sino que éste es lógico. Otra cosa es que la recurrente disienta del discurrir del proceso motivador. Por ello, el análisis del proceso motivador conlleva que la suficiencia de las explicaciones dadas por el Tribunal en orden a determinar la comisión del ilícito penal, que no se trata de una mera cuestión civil, las pruebas practicadas que determinan la convicción del Tribunal con la suficiente individualización y detalle que ya se ha explicitado, y el resultado final que nos ofrece el mismo en orden a la admisión del delito de estafa. Por ello, que la recurrente disienta del proceso valorativo no tiene incidencia en la exigencia de motivación por cuanto son aspectos radicalmente distintos.

No existe una insuficiente motivación, ni una "motivación aparente", que es aquella que la doctrina señala como la que encubre una decisión carente de racionalidad en cuanto se contenta con una referencia a normas o criterios generales valorativos pero sin realizar el menor esfuerzo justificativo real. Se trata de aquellos casos en que el contenido motivacional es realmente inexistente, como sucede en los casos de "motivación ilativa". Y lo mismo, en los supuestos en que "el juicio sobre la prueba es débil" ( STS 25-5-2006) "no excluye la duda razonable de un resultado valorativo diferente", y el Tribunal no precisó las razones - más allá de su mera afirmación- por las que se inclina por una de las alternativas que ofrece la prueba.

O cuando la motivación no satisface los cánones constitucionales motivacionales ( STS 441/2008, de 10 de julio) al tratarse de justificar los pronunciamientos de la sentencia mediante "un discurso aquejado de una patente circularidad, esto es, puramente tautológico", en el que falta el debido análisis de la prueba practicada -toda-, incluyendo la prueba de descargo que tantas veces ni se considera, acogiéndose al cómodo expediente de una supuesta motivación implícita.

Pues bien, nada de esto concluye en el presente caso, en donde se describe la concurrencia y concierto de las voluntades de los recurrentes en orquestar la operación desplegada con el fin final de apropiación, y sin una realidad objetiva de querer llevar a cabo la obra, desarrollando la prueba practicada en orden a configurar los elementos de la estafa por la que se les ha condenado. Y no se trata de que el alegato exculpatorio se tenga como prueba en su contra, sino que no se sostiene el mismo para el fin pretendido de la exculpación al ser comparado con el arsenal probatorio con el que ha contado el Tribunal y que éste ha explicitado debidamente.

También hay que señalar que no se le condena porque "conociera" los pormenores de la operación, sino por su decisiva y relevante participación en los hechos probados, como se desprende de la documental y testifical llevada a cabo en la que se le señala como la verdadera partícipe de las operaciones desplegadas, y así se ha hecho constar anteriormente. No es el conocimiento la base de la condena, sino la relevante participación probada. Y ante la situación de rebeldía del Sr. Carlos no se trata de que se condene a "dos empleados", que es el argumento que sostienen los recurrentes, sino que su intervención fue decisiva y determinante para la comisión del delito, no solo con conocimiento, sino con participación relevante.

El motivo se desestima.

3.- Por el cauce del art. 849.2 LECr se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental la escritura de poder especial otorgada a la acusada.

Esta designación no es motivo suficiente para la estimación, ya que se ha explicado con detalle, y consta en los hechos probados, que la recurrente actuaba en representación de Promociones Aneto 3000 SL, y que lo que hizo es alcanzar un acuerdo con los compradores de las citadas viviendas para la venta de las parcelas y la parte correspondiente a la vivienda construida al no poder la Promotora finalizar las obras.

Así, frente al desconocimiento que se alega por la recurrente respecto al operativo llevado a cabo y que no tenía funciones representativas de la empresa el Tribunal ha dejado constancia en su proceso valorativo que "tal desconocimiento que argumentó en primer término devino imposible al continuar con su declaración pues señaló que las letras eran para el pago del precio del terreno y lo ya construido, de tal manera que el precio de la venta se alcanzaba con la subrogación de la hipoteca de Ibercaja, más el importe de la letra y el importe de las cantidades ya entregadas, pero que en ningún caso la letra era imputable a la terminación de la obra. Dicho tesón en defender la forma de pago denota que tenía un amplio conocimiento sobre los contratos de compra suscritos como sobre los contratos de ejecución y letra adherida a los mismos".

Del mismo modo, se ha hecho constar que:

" Eloisa ejercía como representante de la entidad Promociones Aneto 3000 SL en todo momento y no solo para el otorgamiento de la escritura pública, se desprende de la declaración de los perjudicados señalando que ellos trataban siempre de forma directa con ella que se encontraba en la caseta de obra, siendo la única que "daba la cara", ofrecía una explicación sobre los avatares de la edificación, o cuando comenzaron los problemas económicos de la posibilidad de embargo por parte de la entidad bancaria Ibercaja -hecho que a ellos les ratificó Oscar director de la sucursal a quien nadie llamó a declarar en el plenario-, momento en que decidieron formar una plataforma y contratar un Letrado para que les asesorara. Parte de los perjudicados señalaron en el acto del juicio que fue Eloisa quien firmó en su presencia los contratos de construcción con Hogar y Vivienda Urbana, aún cuando aparecía otro nombre en el encabezamiento, y ello a la vista y con la anuencia de los mismos perjudicados.

La documental de nuevo avala lo anterior, y así obra al folio 434, documento 58, un escrito firmado por Eloisa en calidad de representante de Promociones Aneto 3000 SL a fecha de 9 de diciembre de 2002 (antes de la firma de la escritura pública); al folio 606 documento 79 un escrito como representante, de la misma fecha, asumiendo determinados gastos así como señalando los metros reales de la vivienda que había sido ampliada; folio 805 documento 105, idéntico escrito y en el mismo sentido al igual que el documento que obra al folio 229; en idénticos términos documento al folio 1064.

La acusada incluso actúa como representante de Promociones Aneto con posterioridad a la firma de los contratos, pues consta al folio 1972 una denuncia formulada por la misma ante la Comisaría de la Policía Nacional de Alcalá de Henares a fecha de 21 de enero de 2003, en su condición de mandataria verbal de la empresa, señalando aquella cual es el domicilio social en El Vendrell pese a señalar en su declaración desconocerlo; añadiendo en su declaración policial que ella misma entregó dos letras a una empresa subcontratada -distinta de Hogar y Vivienda- para las obras; lo que denota por un lado la nula intención, medios y capacidad de Hogar y Vivienda de finalización de las obras, y por otro que Eloisa estaba al corriente de la existencia de las letras, que ella misma las llegó a endosar y, que Promociones Aneto 3000 SL era quien seguía detrás de las mismas pese al descontento de los adquirentes quienes, de haber sabido que era la misma empresa y el mismo representante, Carlos, no hubieran firmado ni el contrato con Hogar y Vivienda ni la letra de cambio; razón por la que aquel hizo figurar a Fausto como representante de Hogar y Vivienda a fin de crear una apariencia jurídica de solvencia y con ello de confianza con los futuros adquirentes.

La propia acusada en el plenario señaló que los perjudicados no querían seguir ni contratar con Carlos, sobre cuya empresa pesaban además embargos, de ahí que colocara a Fausto, al que exigió estar "limpio" en el RAI como él mismo manifestó, al frente de Hogar y Vivienda creando así la apariencia ficticia para el consiguiente engaño".

Se alega que el precio de la obra es mayor que el consignado lo que es compatible con la entrega de una letra de cambio para pagar el resto del precio, pero no se individualiza esa diferencia y justifica en cada caso la cambial librada para esa diferencia, que en ningún caso se cohonesta con un pretendido "mayor valor" de una entrega que no se iba a realizar, porque queda probada que no había intención alguna de llevarla a cabo. La documental que se refiere por la vía del art. 849.2 LECRIM queda contrarrestada por la abundante prueba que se ha reseñado que lleva a la desestimación del motivo.

Frente a la insistencia en que la recurrente no representaba a la empresa ha quedado acreditado, y así lo refleja la sentencia por las declaraciones de testigos que "todos los tratos se realizaron con Eloisa siendo la que ofrecía información y se encontraba en la promoción, insistiendo ante las dudas que surgían que no se preocuparan; llegando a relatar una caravana que el promotor organizó a una urbanización en la provincia de Zaragoza a fin que vieran como iban a quedar sus viviendas, siendo Promociones Aneto quien dio el testigo a Hogar y Viviendas, y Eloisa quien "estuvo al pie del cañón"." Y que, por lo tanto, "actuaba como representante de Promociones Aneto 3000 SL no solo en el acto del otorgamiento de la escritura pública, sino también con anterioridad firmando documentos a los adquirentes en relación con la construcción y pagos efectuados o debidos así como ampliaciones de superficie de construcción; y con posterioridad llegando a presentar una denuncia por dos cambiales que ella misma endosó a una tercera empresa constructora. Lo anterior unido a las declaraciones de los testigos señalando a Eloisa como la cabeza visible de la promotora, la única que daba la cara, o con quien manejaban la situación, lleva a considerarla autora", tal y como con detalle argumenta el Tribunal.

El motivo se desestima.

4.- Por la vía del art. 849.1 LECr se invoca infracción de Ley, por indebida aplicación del delito continuado de estafa apreciado en el fallo.

Se cuestiona que se haya cometido un delito de estafa alegando que no concurren los elementos de este tipo penal.

Sin embargo, el Tribunal desglosa con detalle en el FD 1º de la sentencia que "Dentro del delito de estafa los hechos declarados probados se encuadran dentro del supuesto de hecho de la norma en relación con los llamados contratos civiles criminalizados, figura jurídica ya delimitada por la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, habiendo señalado que en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

Del conjunto de la prueba practicada en el acto del juicio y valorada en conciencia por este Tribunal de conformidad con el art. 741 de la LECr, queda acreditado que los acusados, actuando de común acuerdo sobre un negocio jurídico subyacente y perfectamente legal y válido como es la compra de una vivienda unifamiliar sobre planos para su construcción, aprovecharon los problemas financieros por los que estaba atravesando la promotora de las mismas, Promociones Aneto 3000 SL, sobre quien pesaba un anuncio de embargo por parte de la entidad de crédito que financiaba aquellas; aprovechó tal coyuntura para transmitir a los distintos adquirentes de las viviendas las respectivas parcelas con la proporción de la parte ya construida; exigiendo como requisito imprescindible para consumar tal adquisición, -esto es para la firma de la escritura pública- celebrar un contrato de ejecución de obra futura con la entidad Hogar y Vivienda Urbana SL junto con la firma de una letra de cambio en la que solo aparecía el librador y la cantidad; documentos que fueron firmando cada uno de los perjudicados en una ante sala de la misma notaría con carácter previo a la firma de la escritura pública y como requisito sin el cual no podría verificarse tal firma.

Los acusados no tenían intención alguna de cumplir lo estipulado en el contrato -la finalización de las obras de construcción de las viviendas-, disimulando su verdadero propósito e intención de no cumplir con dicha prestación pero sí tomando las letras de cambio que no se rellenaron en su totalidad, procediendo al endoso de las mismas a terceras personas tanto físicas como jurídicas, obteniendo así un beneficio patrimonial, por lo que nos encontramos ante un tipo de estafa conocido como negocio jurídico o contrato criminalizado como se explicará a continuación en los siguientes fundamentos de la presente resolución".

Pues bien, esta Sala ya se ha pronunciado sobre los elementos de la estafa en la reciente sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 262/2019 de 24 May. 2019, Rec. 1924/2017 donde apuntamos que:

"Sobre los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados, se pueden citar los siguientes:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.

2. Error esencial en el sujeto pasivo, al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, toda vez que el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trata, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que incluso, siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado.

6. Propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

   El Tribunal Supremo refleja, en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 que "el dolo penal consiste en el propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento, versando el contrato sobre un negocio vacío que oculta la realidad de un atentado contra el patrimonio ajeno".

   Nos movemos en el elemento puramente subjetivo del conocimiento e intención clara del sujeto de no cumplir con las estipulaciones marcadas en el contrato con la otra parte, y ello aunque haya iniciado, incluso, el cumplimiento de lo pactado entre las partes, ya que, si lo que pretendía era no cumplir definitivamente, no excluye la comisión del delito de estafa el hecho de que el sujeto haya dado inicio al cumplimiento de su prestación y posteriormente cese en este cumplimiento cuando era ésta su idea inicial.

   O, como apunta el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en su Auto 834/2016, de 28 de abril: en el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe, desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina es la conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados.

7. El negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Se exige dolo más engaño.

   La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1997 proclama que el denominado por la doctrina negocio criminalizado sólo será instrumento de la estafa si es una pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno (en el mismo sentido las de 12 de mayo de 1998 y 17 de septiembre de 1999). En este sentido, el dolo no conlleva per se la concurrencia del ilícito penal, ya que en el marco del derecho civil es definido como vicio del consentimiento ( arts. 1265, 1269 y 1270 CC). Por ello, por sí sólo no constituye ese engaño requerido por el tipo de la estafa, es decir, la maniobra torticera y falaz por medio de la cual el agente, ocultando la realidad, juega dentro de la apariencia para ganar la voluntad del perjudicado o perjudicados, haciéndoles creer y aceptar lo que no es verdadero.

   El delito de estafa hace preciso que concurra por parte del sujeto activo un medio engañoso de cualquier tipo que induzca a la víctima, por la vía del error, a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, que persigue desde el inicio ese fin lucrativo; sus elementos son, por tanto, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal ( SSTS 16 de junio y 16 de octubre de 1992, 18 de octubre de 1993, 15 de junio de 1995 y 31 de enero de 1996, entre otras).

   Se exige, al mismo tiempo, un específico dolo que abarque esa voluntad en el sujeto de que, cuando realiza la actividad contractual con la parte perjudicada, no vaya a ejecutar la parte el contrato que al mismo le compete, unido ello a cualquier medio de engaño que lleve a la otra parte a aceptarlo por la vía de la creencia de que se va a producir ese cumplimiento que se le ofrece. El dolo por sí mismo entendido supondría aisladamente la existencia de un vicio en el consentimiento que tendría sus consecuencias en la órbita del derecho civil, pero que, por el principio de intervención mínima del Derecho penal, no es aceptado para entender que ese incumplimiento del contrato tiene efectos y sanciones penales.

8. Idoneidad del engaño para entender cometido un delito.

   Esta Sala del Tribunal Supremo recoge, en sus sentencias de 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000, que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.

   También declaramos a estos efectos, en la sentencia de 24 de marzo de 1999, que "no se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial".

   Del mismo modo, se añade en la sentencia de 21 de septiembre de 1998 que "no se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado".

9. Posibilidad del sujeto afectado de detectar la estafa.

   En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que, si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento, dadas las condiciones profesionales del perjudicado, habría que acudir a esta vía civil.

   Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal, nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que sí, dada su condición profesional, hubiera sido posible detectar la situación venidera de incumplimiento, podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado".

   En el presente caso concurren los citados elementos en tanto en cuanto concurre un engaño bastante de los recurrentes condenados, que actuaron de común acuerdo sobre un negocio jurídico subyacente y perfectamente legal y válido como es la compra de una vivienda unifamiliar sobre planos para su construcción, y es en base a ello por lo que se aprovecharon de los problemas financieros por los que estaba atravesando la promotora de las mismas, Promociones Aneto 3000 SL, sobre quien pesaba un anuncio de embargo por parte de la entidad de crédito que financiaba aquellas, y a tal fin se aprovechó de tal coyuntura para transmitir a los distintos adquirentes de las viviendas las respectivas parcelas con la proporción de la parte ya construida; exigiendo como requisito imprescindible para consumar tal adquisición, -esto es para la firma de la escritura pública- celebrar un contrato de ejecución de obra futura con la entidad Hogar y Vivienda Urbana SL junto con la firma de una letra de cambio en la que solo aparecía el librador y la cantidad; documentos que fueron firmando cada uno de los perjudicados en una ante sala de la misma notaría con carácter previo a la firma de la escritura pública y como requisito sin el cual no podría verificarse tal firma.

   Existe una actividad de engaño y éste es bastante, como lo demuestra el buen fin de la ideación criminal, dado que, como hemos explicitado, en estos casos de angustia de adquirentes de viviendas que ven suspendido el proceso de ejecución quedan en manos de personas que, como en este caso, se aprovechan de la necesidad de querer ver el fin del proceso constructivo y aceptan firmar la oferta engañosa que se les presenta.

   El engaño concurre con el ánimo de lucro, ya que señala el Tribunal que "Los acusados no tenían intención alguna de cumplir lo estipulado en el contrato -la finalización de las obras de construcción de las viviendas-, disimulando su verdadero propósito e intención de no cumplir con dicha prestación pero sí tomando las letras de cambio que no se rellenaron en su totalidad, procediendo al endoso de las mismas a terceras personas tanto físicas como jurídicas, obteniendo así un beneficio patrimonial".

   Y no se trata de que los perjudicados tuvieran que adoptar medidas de autoprotección, ya que ello era inviable en el escenario que se ha descrito en cuanto a que se veían abocados a llevar a cabo los actos que se han descrito acuciados por su necesidad. Y es, precisamente, de esta necesidad de lo que se aprovechan los recurrentes, tanto el anterior, como la presente, para realizar las operaciones descritas.

   Existe, por ello, la generación de un error en el sujeto pasivo del delito facilitado por esa necesidad de los mismos, un acto de disposición patrimonial descrito en la firma de los documentos objeto del descuento, un nexo causal entre el actuar los recurrentes por engaño y el perjuicio patrimonial de los perjudicados, y un claro propósito de no cumplir o de tan sólo iniciar su cumplimiento, para desembocar en un definitivo incumplimiento.

   Se ha descrito de forma detallada la concurrencia del iter desplegado en donde concurren los elementos determinantes de la estafa.

   Sin embargo, dado que se ha estimado el motivo nº 2 del anterior recurrente nos remitimos al FD nº 3 de la presente resolución en orden a señalar que debe reducirse la pena a la recurrente a la de 6 meses de prisión, y multa de dos meses a razón de 10 euros de cuota diaria además de la responsabilidad civil fijada en sentencia.

   Se estima el motivo.

   RECURSO DE LA ENTIDAD HOGAR Y VIVIENDAS URBANAS S.L. RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA

1.- Por vía inespecífica se invoca en trance casacional, infracción de Ley, por indebida aplicación de lo previsto en el art. 120.4 CP.

Se alega que las letras no fueron entregadas como anticipo para la ejecución de la obra sino como parte de la negociación en la formalización de la compra de la vivienda, y solamente se endosaron a aquellos propietarios que les faltaba pagar alguna cantidad.

Se refleja en la sentencia que "De todas las cantidades responderá, de forma subsidiaria, de conformidad con lo previsto en el art. 120.4° del Código Penal, la entidad Hogar y Vivienda Urbana SL".

Y ello, por cuanto consta en los hechos probados que:

"... Fausto y Eloisa, siendo el primero a la sazón administrador único de la entidad Hogar y Viviendas SL y la segunda actuando en representación de Promociones Aneto 3000 SL, alcanzara un acuerdo con los compradores de las citadas viviendas para la venta de las parcelas y la parte correspondiente a la vivienda construida al no poder la Promotora finalizar las obras.

A tal efecto, el 27 de diciembre de 2002, fueron citados los compradores en una Notaría de Madrid con el fin de otorgar la correspondiente escritura pública, exigiendo en ese momento como requisito previo a la firma de aquella, celebrar un contrato privado con la entidad Hogar y Vivienda Urbana SL por el que esta última asumía la obligación de finalizar la construcción de las viviendas y por el que los compradores debían aceptar una letra de cambio debidamente firmada por ellos si bien dejando en blanco tanto el nombre del librador como el número de cuenta bancaria del pago; letras y contrato que fueron entregados a los acusados a través de Eloisa.

Los acusados no tenían intención alguna de continuar con la construcción de las viviendas, que de facto, no fueron realizadas, teniendo cada propietario que asumir su construcción final.

En los contratos de construcción de las viviendas, se anexaba un presupuesto de realización de las obras, siendo figurando en el encabezado del mismo Fausto en su condición de administrador único de la entidad Hogar y Viviendas Urbanas SL, si bien quien plasmó la firma real en el citado contrato, a la vista y consentimiento de los distintos adquirentes, fue Eloisa quien actuaba en representación de Promociones Aneto 3000 SL.

Los acusados finalmente, endosaron algunas de las letras de cambio, siendo parte de ellas objeto de reclamación judicial o extrajudicial, con distinta suerte para los deudores cambiarios. Se relaciona la lista de perjudicados y títulos referidos".

Se añade, además, que "Siguiendo con la documental obrante en autos, la siguiente certificación del Registro Mercantil (folios 1174 y siguientes) revela la existencia de la segunda entidad que interviene en los hechos, Hogar y Vivienda Urbana SL, que fue constituida en el año 1998 apareciendo como administrador único de la misma desde el 8 de septiembre del año 2000 el mismo Carlos, quien, justo antes de adquirir Promociones Aneto 3000 SL, nombra el 3 de abril de 2002, a Fausto administrador único. Dicha entidad tenía como objeto social el telemarketin, asistencia administrativa, formación de estudios, etc.... si bien ninguna actividad relacionada ni con la construcción ni con la promoción de viviendas".

La responsabilidad civil subsidiaria del art. 120.4 CP de la recurrente es evidente, ya que el art. 120.4 CP, establece que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente "las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios".

Sobre la aplicación de la vía del art. 120.4 CP señala esta Sala en sentencia del Tribunal Supremo 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 que:

"A primera vista podría pensarse que la relevancia criminal del empleado la aleja, normalmente de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4, nada tiene que ver con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones ( STS. 47/2006 de 26.1).

Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP, es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia -se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario ( SSTS. 89/2007 de 9.2 , 51/2008 de 6.2. Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014).

"Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales".

Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).

Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo "en los pilares tradicionales de la culpa in eligiendo y la culpa in vigilando", sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum" ( Sentencias 525/2005 de 27.4; 948/2005 de 19.7), de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS nº 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal, "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada ( STS. 47/2007 de 26.1).

Por tanto, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no solo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.

En definitiva para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS. 348/2014 de 1.4, precisa que "el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal".

En este caso queda clara la intervención de la parte recurrente como tal en el proceso delictivo y la participación por ella del responsable antes indicado. La intervención de esta mercantil está fijada en el relato de hechos probados y surge en el proceso de necesidad delictiva ideada por los recurrentes para llevar a buen fin la estafa con el libramiento de las cambiales y operaciones de descuento llevados a cabo".

Además, en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1226/2006 de 15 Dic. 2006, Rec. 2239/2005 se añade que:

"Según la doctrina de esta Sala, -por ejemplo S. 822/2005 de 23.6- para que proceda declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 del Código Penal, es preciso de un lado, que entre el infractor y el responsable civil se haya dado un vinculo jurídico o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción que se sanciona haya actuado bajo la dependencia del segundo, o al menos, la actividad desarrollada por él haya contado con su anuencia o conformidad; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación. Por lo demás, la interpretación de estos parámetros de imputación se hace con amplitud, no solo según los criterios de la culpa in eligendo y la culpa in vigilando, sino también, y muy especialmente, conforme a la teoría de la creación del riesgo, de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados.

Por ello la jurisprudencia ha venido interpretando el art. 120.4 de forma cada vez más flexible, de modo que personas no responsables del delito o falta, pero relacionadas de algún modo con la actividad punible, pudieran ser obligadas a los correspondientes pagos civiles en beneficio de los perjudicados totalmente inocentes de los hechos criminales, y ha declarado incluso de manera reiterada que no es necesario que la relación entre el responsable penal y el civil tenga un carácter jurídico concreto, tampoco se exige que la actividad concreta del inculpado penal redunde en beneficio del responsable civil subsidiario; y basta con que exista una cierta dependencia, de modo que la actuación del primero esté potencialmente sometida a una posible intervención del segundo; y añade que basta la realización de actividad o prestación de servicios que potencialmente beneficien al responsable, sin que tampoco sea preciso un beneficio efectivo. Por otra parte -dice la STS. 29.11.2001-, el delito siempre supone una extralimitación para la que no hay autorización del principal, y termina reconociendo que la actividad realizada redunda siempre en beneficio de la compañía, el cual se habría producido de no existir el ilícito penal. Extremo en el que incide la STS. 29.11.2002 al señalar que tal beneficio se habría producido de no existir ilícito penal... y de hecho se pudo producir en los contratos culminados correctamente. Y la STS. 14.7.2000, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el delincuente no produce ningún beneficio en su principal "bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma", lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo mencionada más arriba".

Y hay que añadir, por último, en un tema que es básico en la determinación de esta responsabilidad, como es el carácter objetivo, y no subjetivo de esta responsabilidad del art. 120.4 CP, como señalamos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1492/2014 de 10 Jun. 2014, Rec. 2224/2013, donde se añade que:

"Se preconiza la interpretación de los requisitos mencionados con un criterio amplio que acentúe el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio".

Con ello, es este riesgo el que es base de la derivación de la responsabilidad. Pero en este caso es obvio el carácter de intervención de la sociedad por medio de su representante para el buen fin operativo de la estafa que actuaba como ideación inicial en el dolo antecedente que se ha declarado probado, de lo que se desprende la clara responsabilidad civil de la recurrente.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Rodolfo Y Juana, ACUSACIÓN PARTICULAR.

1.- Por el cauce del art. 849.1 LECr se invoca infracción de Ley por indebida inaplicación de lo dispuesto en los artículos 392 y 385 CP en relación con la falsificación de documento mercantil y privado y art. 74 del mismo cuerpo legal.

Señalan los recurrentes que "deberá ser aplicado tanto el art. 392 y el 395 CP, pues son los documentos de los que venimos hablando, el contrato privado así como la letra de cambio, el medio utilizado para cometer la estafa por la que han venido condenados los acusados, debiendo declararse tanto el contrato privado como la letra de cambio (esta última con más razón, pues ha supuesto una alteración del tráfico mercantil) documentos falsos y ser los acusados condenados por estos delitos en concurso medial con el de estafa a la pena señalada en nuestro escrito de acusación".

Sin embargo, esta alegación deberá ser desestimada, por cuanto señala el Tribunal en el FD 8º que:

"En el acto del juicio Eloisa negó haber firmado ninguno de los referidos contratos, señalando que fue Carlos quien se los hizo llegar desde Tarragona, añadiendo Fausto que él tampoco había firmado dichos documentos, llegando a realizarse sin su consentimiento ni conocimiento. De los distintos testigos que depusieron en el plenarios unos aseveraban haber visto firmar a Eloisa junto con ellos, mientras que otros no recordaban si estaban firmados o no o incluso quien había estampado su firma.

Que firmara Eloisa los citados contratos, habiendo quedado demostrado que Fausto sí tuvo conocimiento pues con posterioridad firmó la rescisión de los mismos contratos como se ha señalado con anterioridad, no constituye ningún delito de falsedad que se pretenden imputar las acusaciones particulares pues todos los otorgantes participaron en la falsedad, no solo Eloisa firmando por Fausto quien además no ejercito acción ni penal ni civil contra la misma, sino también los perjudicados pues sabían que Eloisa no era Fausto, y que aquella actuaba como representante en todo momento de Promociones Aneto 3000, consintiendo que plasmara la firma por una persona que no se encontraba en el lugar, e incluso como manifestó algún testigo, firmando tanto el contrato como la letra de cambio en su presencia lo que evidencia que aquella firmó por Promociones Aneto y por Hogar y Vivienda SL a la vista, paciencia y sin protesto de los demás otorgantes. Ellos contribuyeron con su participación a la falsedad imputada por lo que la misma deviene inocua e irrelevante desde un punto de vista penal".

No puede cometerse la falsedad ante la evidencia de lo llevado a cabo a presencia de los intervinientes con su anuencia y autorización, así como sin impugnación alguna ante la evidencia de lo llevado a cabo. Debe entenderse que cuando se especifica en los arts. 392 y 395 la descripción del acto falsario ello se lleva a cabo sin la presencia del "perjudicado" y, obviamente, sin su anuencia. Pero ello se deja sin efecto como ilícito penal cuando el reclamante como perjudicado está presente en el acto donde se alega que se lleva a cabo la falsedad, y es consciente de esta y la admite, lo que impide el ilícito penal falsario por el asentimiento del reclamante en el despliegue del acto.

La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido, Sentencia del Tribunal Supremo 843/2015, de 22 de diciembre, de forma consolidada que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una imitación de la verdad y además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerca al objeto falsificado pueda percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito ( STS 2-11-2011). Es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí misma de manera evidente ( STS. 509/2012, de 27-6; y 974/2012, de 5-12).

En el mismo sentido afirman las SSTS 687/2006, de 7-6; 1224/2006, de 7-12; y 398/2009, de 11-4, que una alteración de un documento formalmente típica puede no resultar antijurídica si es claramente perceptible por su carácter burdo, en cuanto no supone ningún riesgo ni daño efectivo para el bien jurídico protegido. Para ello es preciso que se trate de una falsificación fácilmente perceptible por cualquiera.

Y es también numerosa la jurisprudencia que exige que la "mutatio veritatis" o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a su normal eficacia en las relaciones jurídicas, de modo que no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva ( SSTS 165/2010, de 18-2; 880/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29- 4).

Difícilmente, pues, puede admitirse una "imitación" de la verdad cuando está presente en el acto el reclamante y asiente y consiente en su ejecución, por lo que no será el hecho probado constitutivo de falsedad y sí de estafa, por cuanto la primera es llevada a cabo con aquiescencia y la segunda sí que concurre por la concurrencia de los elementos antes descritos.

El motivo se desestima.

SUBMOTIVO PRIMERO: Por el cauce del nº 2 del art. 849 LECr se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental particulares analizados en el motivo anterior. Por el cauce del nº 2 del art. 849 LECr se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental particulares analizados en el motivo anterior.

Se reproduce la jurisprudencia antes referida en relación al art. 849.2 LECRIM y la inexistencia de los elementos determinantes de la falsedad, porque la circunstancia de que fueran compelidos a firmar las letras para el fin de la finalización de la construcción se ha tenido en cuenta para la construcción de la estafa, pero ello no puede, a su vez, dar como consecuencia, que, además, constituya un delito de falsedad, dado que, aunque el recurrente ponga en duda el "consentimiento", lo cierto y verdad es que se firma a sabiendas de las circunstancias que concurrían, no existiendo ocultación o acto falsario llevado a cabo al margen de los reclamantes. La cuestión relativa al aprovechamiento de la situación y posición de necesidad de los reclamantes ya se ha tenido en cuenta para configurar la concurrencia de la estafa. Pero no puede, además, integrar, la falsedad, como ya se ha explicado anteriormente.

Se introduce por la vía del error en la valoración de la prueba las dilaciones del procedimiento y la aceptación de las dilaciones indebidas, y pese a la improcedencia técnica de la vía utilizada hay que señalar que el Tribunal apunta que:

"El procedimiento ha tenido una tramitación larga, tediosa, con periodos de paralización o de práctica de diligencias inútiles o incluso reiteradas, tardando desde la presentación de la querella en junio del año 2003 hasta el cierre de la fase intermedia con remisión al órgano de enjuiciamiento, octubre de 2016, más de 13 años en su tramitación, sin que la práctica de diligencias por su complejidad o tipo justifiquen tal retraso. No se ha practicado ninguna prueba o informe pericial que pudiera justificar los tiempos muertos, la instrucción se limitó a tomar declaración a los imputados, eso sí en varias ocasiones, y al ofrecimiento de acciones a los perjudicados, no en su totalidad, faltando algunos por prestar tal declaración; uniéndose la documental que los mismos fueron aportando pues no se interesó la remisión de la misma por ningún organismo público o similar.

Dentro de las numerosas paralizaciones se puede señalar a título de ejemplo que solo con la presentación de la querella inicial en junio de 2003 el procedimiento estuvo un año paralizado a la espera de solventar la competencia y que el Juzgado de Instrucción se pronunciara sobre la admisión a trámite o no de la querella.

Una vez admitida aquella por Auto de 4 de mayo de 2014 se limita la instrucción a tomar declaración a los entonces imputados, que eran cuatro, no pronunciándose sobre una acumulación de querella presentada desde septiembre de 2007 -por otros perjudicados- hasta el 12 de marzo de 2009; esto es casi dos años después, lo que además origina que se vuelva a tornar declaración a los imputados con el consiguiente retraso para la causa.

En marzo de 2009 comienza a efectuarse el ofrecimiento de acciones a los perjudicados, que no declaración testifical como tal, que finaliza y no completa, con el Auto de Transformación del Procedimiento a los trámites del Abreviado dictado el 15 de marzo de 2011; esto es dos años después.

El 3 de abril de 2013 se dicta el Auto de Apertura de Juicio Oral, dos años después, sin que el Ministerio Fiscal ni las Acusaciones Particulares instaran la práctica de diligencias complementarias que pudieran justificar la dilación en dicha fase; esto es solo para presentar los escritos de acusación.

Finalmente el 13 de julio de 2016, se da por finalizada la fase intermedia y se acuerda la remisión de los Autos a la Audiencia para su enjuiciamiento que se verifica en julio de 2016, lo que supone un total de cinco años solo para la fase intermedia, no siendo la instrucción ni compleja ni extraordinaria".

Por ello, con independencia de los actos que se alegan que se imputan a los condenados, cierto y verdad es que la duración procedimental ha sido extensa, lo que ha merecido que el Tribunal admita la existencia de la atenuante como muy cualificada conforme a la doctrina de esta Sala.

El motivo se desestima.

2.- Por quebrantamiento de forma, se formulan dos submotivos.

a.- Se argumenta la existencia de contradicción, argumentando que el tribunal tras estimar que la letra de cambio es uno de los elementos configuradores del delito de estafa, no se pronuncia sin embargo acerca de su trascendencia penal en el marco de los hechos imputados.

Señala el recurrente que "Existe una patente contradicción en uno de los principales hechos probados, toda vez que el Tribunal estima que la letra de cambio es uno de los elementos básicos y necesarios para la comisión de la estafa objeto de litigio, pero, inexplicablemente, considera que esta letra de cambio no es nula, ni falsa y tampoco se pronuncia expresamente sobre que la misma es el vehículo para cometer el delito que sí castiga".

Recoge el Tribunal en este punto que "las indemnizaciones se han de circunscribir a los perjudicados que tuvieron que abonar la letra de cambio, ya fuere por vía judicial ya por extrajudicial, junto con los intereses, gastos y costas que son intrínsecos a dicha reclamación pues así los previene tanto la L.E.Civil al efectuar una estimación de los mismos para la demanda ejecutiva inicial, como la Ley Cambiaria y del Cheque".

Y se añade que: "No ha lugar a declarar la nulidad de las letras de cambio aceptadas por los perjudicados al no haberse ejercitado dicha acción en el presente procedimiento, no siendo además el trámite procesal adecuado para ello".

Cierto y verdad es que consta respecto a la parte recurrente que:

" Rodolfo y Juana, adquirentes de la vivienda n° NUM021, aceptando el primero una letra de cambio por importe de 19.472,72 con fecha de libramiento el 27/12/2002 y de vencimiento 27/6/2003. Dicha letra fue endosada por los acusados a la entidad Teistor SL, quien la reclamó judicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de El Vendrell (Tarragona) en reclamación de 20.390,20 euros de principal, más 6.117,06 euros de intereses, gastos y costas, dando lugar al Juicio Cambiario 297/2004, donde se procedió al embargo de las propiedades de Ezequiel, encontrándose dicho procedimiento suspendido por prejudicialidad penal a resultas de la presente causa".

Sin embargo, en los antecedentes de hecho se refiere en cuanto a la petición de condena que:

"La acusación particular representada por el Procurador Juan de la Ossa Montes, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, del art. 250.1.1°. 3° y 6° y 250.2 en relación con el art. 248 y 74 del Código Penal, en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos); respondiendo en concepto de autor los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a Fausto y Eloisa, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 24 MESES a razón de 30 euros por el delito continuado de estafa en concurso medial con los delitos de falsedad en documento mercantil y falsedad en documento privado. Las penas de prisión llevarán aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas".

De suyo, el propio recurrente reconoce en el siguiente submotivo en el recurso deducido en las páginas nº 25 y 26 que:

"En la Sentencia recurrida se indica que esta parte solicitó condena por delito continuado de estafa y por delito de falsedad en concurso medial con los delitos de falsedad en documento privado y documento mercantil:

"La acusación particular representada por el Procurador Juan de la Ossa Montes, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA, del art. 250.1.1º. 3 º y 6 º y 250.2 en relación con el art. 248 y 74 del Código Penal , en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado del art. 395 del CP (en la redacción vigente a la fecha de los hechos); respondiendo en concepto de autor los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procediendo imponer a Fausto y Eloisa, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 24 MESES a razón de 30 euros por el delito continuado de estafa en concurso medial con los delitos de falsedad en documento mercantil y falsedad en documento privado. Las penas de prisión llevarán aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas".

En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán ser condenados a indemnizar solidariamente a mis representados, por los daños y perjuicios ocasionados en la cantidad de: 3.000€ por los perjuicios irrogados por la reclamación judicial de la letra y los embargos sufridos, 5.518'10€ por los gastos de urbanización, 440'20€ por el pago al ayuntamiento por la renovación de la licencia, 1419'57£ por el pago a una nueva dirección facultativa, 81.416'42 por la diferencia entre el presupuesto firmado con Hogar y Viviendas S.L. y el firmado posteriormente para la terminación de la vivienda, 2.514'50£ por trabajos adicionales que hubo que hacer en los pilares de la vivienda, 8.48 8'59€ por el coste de la electricidad de la vivienda, 2.956'40€ por el coste de la carpintería de la vivienda y 1033'39 por el coste de la puerta de la vivienda.

A estas cantidades se les habrá de aplicar el interés legal desde la fecha de su satisfacción conforme a lo previsto en el art. 1108 del CC, así como el interés legal del art. 576 de la LEC".

De ahí que el Tribunal declare que: "No ha lugar a declarar la nulidad de las letras de cambio aceptadas por los perjudicados al no haberse ejercitado dicha acción en el presente procedimiento".

Lo cierto y verdad es que consta como hecho probado el endoso llevado a cabo en este caso "a la entidad Teistor SL, quien la reclamó judicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de El Vendrell (Tarragona) en reclamación de 20.390,20 euros de principal, más 6.117,06 euros de intereses, gastos y costas, dando lugar al Juicio Cambiario 297/2004, donde se procedió al embargo de las propiedades de Ezequiel, encontrándose dicho procedimiento suspendido por prejudicialidad penal a resultas de la presente causa".

Pero el motivo se desestima en coherencia con el siguiente recurso formulado en su motivo segundo.

b.- Se argumenta en relación con la acusación formulada por la acusación respecto al delito continuado de estafa y falsedad documental, en sus modalidades sobre documentos públicos y privados, aduciendo que fue objeto de acusación y sin embargo, el tribunal no aclaró a pesar del recurso formalizado al respecto.

No existe la pretendida incongruencia omisiva, ya que el Tribunal sí que se ha pronunciado sobre la inexistencia de la falsedad, lo que integra tanto la relativa a documento privado como mercantil, y a ello ya se ha hecho referencia expresamente en el FD nº 10 de la presente al tratamiento de la falsedad que alberga y abriga ambas modalidades falsarias, por lo que no existe la pretendida incongruencia omisiva, ya que está resuelta en el Fundamento Jurídico Octavo, rechazando la existencia de falsedad alguna ante la connivencia de las partes contratantes respecto a los particulares expresados en las respectivas cambiales.

El motivo se desestima.

3.- Por el cauce del art. 852 LECr. se invoca vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, aduciéndose que el fallo no se corresponde con el relato de hechos probados ni con las pruebas practicadas.

De nuevo se efectúa una alegación en un motivo donde no tiene cabida lo que se reclama, ya que se ubica sobre la vía del art. 852 LECRIM en relación con el art. 24.1 CE la desestimación de determinadas pretensiones que han sido objeto de alegación, y ello no tiene cabida por este cauce.

Se alega que "el fallo recogido en la Sentencia no se corresponde ni con el relato de Hechos Probados ni con las pruebas practicadas, pues pese a condenar a los acusados por el delito de estafa y reconocer en los fundamentos de derecho que mi representado ha sido una víctima de esta estafa, en el fallo no existe pronunciamiento acerca de algunas pretensiones solicitadas por esta parte".

El motivo se sustenta en que no se han estimado las pretensiones del recurrente, pero ello no puede hacerse girar sobre la falta de tutela judicial efectiva, ya que ésta no puede confundirse con una especie de derecho a que a la parte le sean otorgadas sus pretensiones.

Lo que se exige al Tribunal es la debida motivación de sus sentencias. Y sobre ello ya nos hemos pronunciado en el FD nº 6º de la presente resolución. La sentencia está debidamente motivada en cuanto a lo que estima probado y las consecuencias que de ello se deriva en cuanto a la determinación de la pena y las consecuencias civiles del delito. Pero no aceptar algunas pretensiones de las partes no supone invadir el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que nos situamos en escenarios diferentes.

La queja del recurrente en cuanto a la desestimación de sus pretensiones, ya ha sido debidamente analizada, pero que se hayan desestimado por el Tribunal, ello no supone la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Se incide en el pronunciamiento relativo a la responsabilidad civil, pero sobre ello ya se ha hecho referencia en el FD nº 12 de la presente sentencia.

Recordemos que ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 338/2015 de 2 Jun. 2015, Rec. 2057/2014, donde se recoge que:

"En cuanto a la vulneración de la tutela judicial por motivación irracional ya hemos dicho en recursos precedentes como tanto el Tribunal Constitucional (SS. 231/97, 54/97, 46/46) como esta Sala (SS. 533/2003 de 16.4, 621/97 de 5.5, 1009/96 de 30.12), han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.

Bien entendido que según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

La motivación existe, y a ello ya hemos hecho referencia. Otra cuestión es que se disienta por el recurrente sobre la respuesta a las pretensiones deducidas, pero ello no afecta a la tutela judicial efectiva.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Esther Y OTROS, ACUSACIÓN PARTICULAR

1.- Por el cauce del art. 849.2 LECr se invoca error en la apreciación de la prueba, designándose como referencia documental los documentos suscritos por los perjudicados acreditativos de los daños y perjuicios sufridos.

Se recoge por la recurrente que "las cantidades que mis representados han reclamado son todas y cada una de ellas consecuencia del delito cometido y están perfectamente justificadas. Además de las letras abonadas, han tenido otros daños tales como ser incluidos en el RAI, tener que abonar los gastos de urbanización y sobre todo han tenido un sobre coste entre la cantidad presupuestada por la entidad Hogar y Viviendas Urbanas S.L. y el coste final de la construcción o terminación de las viviendas mediante la contratación de otra constructora o por sus propios medios".

Sin embargo, no se da cumplimiento a lo previsto en el cauce que se utiliza del art. 849.2 LECRIM en cuanto a la designación de documentos.

Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en "documentos que obren en autos", que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten "contradichos por otros elementos probatorios". Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim). Y no se hace designación alguna de documentos.

Por otro lado, el Tribunal ya ha señalado que:

"Todos los conceptos indemnizatorios, como se ha señalado anteriormente, han de estar presididos por dos notas; a saber, que sean consecuencia del delito cometido la estafa, y que resulten debidamente acreditados, no pudiendo incluirse en los mismos conceptos que derivan del incumplimiento del contrato suscrito inicialmente con Promociones Aneto 3000 SL para la edificación de las obras pues el mismo debería haber sido reclamado a la citada entidad como un incumplimiento contractual de obligaciones y no intentar encajar todos aquellos perjuicios que realmente se circunscriben al incumplimiento de obligaciones contractuales en el delito de estafa que se comete en un momento determinado y con un contrato específico.

La estafa cometida no puede arrastrar todas las vicisitudes anteriores de las relaciones contractuales entre las partes como son la falta de edificación de las construcciones pues desde el mismo momento en que adquirieron las parcelas sin finalizar las obras, los adquirentes eran perfectamente conscientes que tenían que acabar aquellas por sus propios medíos y economía, eligiendo ya de forma individual tanto los profesionales que verificarían las mismas -algún perjudicado señaló que él mismo finalizó la obra- como los materiales que se iban a emplear, los acabados, el tipo de calefacción, de carpintería -lo cual viene a colación porque incluso algún perjudicado reclama tales conceptos-; y obviamente debiendo abonar los gastos de urbanización que se encuadraban dentro del presupuesto inicial de adquisición de viviendas.

Es más, cabe añadir que los adquirentes si bien abonaron un precio inicial, tampoco terminaron de pagar la construcción total de las edificaciones, ni con Promociones Aneto 3000 SL ni con Hogar y Vivienda Urbana SL, pues incluso algunas cambiales no fueron siquiera endosadas con lo que no existe tal detrimento patrimonial. Tal razonamiento es aplicable a todas las cantidades reclamadas ya sean por los gastos de urbanización, de construcción o edificación, de materiales, de profesionales en la materia, o diferencias de presupuesto y coste real de la construcción.

La falta de acreditación es aplicable a todos las cantidades solicitadas como perjuicios en concepto de las letras de cambio no restituidas, de la inclusión en el RAI, de las molestias irrogadas por las reclamaciones judiciales, pago de honorarios de letrado, la enfermedad de Guillerma quien ni siquiera acudió al plenario para explicar en qué consistió, limitándose a presentar un informe médico de una extirpación quirúrgica sin establecer causa efecto y sin llegar a determinar de qué se trataba pues estaba pendiente de análisis médico. No se practica la más mínima prueba sobre cuáles fueron los perjuicios reales que se ocasionó a cada perjudicado por la reclamación de la letra (con la salvedad de los pagos efectuados que sí han de ser indemnizados), por su inclusión en el RAI, y menos aún por las letras no devueltas ni reclamadas. No hay ningún elemento que permita, aún de forma indiciaria determinar que aquellos se produjeron en realidad, cuales fueron y fijar así una base para su cuantificación, de tal suerte que todas esas peticiones han de ser desestimadas en su integridad.

Así las cosas, las indemnizaciones se han de circunscribir a los perjudicados que tuvieron que abonar la letra de cambio, ya fuere por vía judicial ya por extrajudicial, junto con los intereses, gasto y costas que son intrínsecos a dicha reclamación pues así los previene tanto la LECivil al efectuar una estimación de los mismos para la demanda ejecutiva inicial, como la Ley Cambiaria y del Cheque".

En cualquier caso, la ausencia de designación documental para verificar el análisis del motivo hace inviable la estimación del motivo.

El motivo se desestima

2.- Por el cauce del art. 852 LECr. se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Ya se ha especificado en el motivo anterior que el Tribunal afirma de forma acertada que el delito no puede llevar aparejada la consecuencia civil de todas las vicisitudes habidas en el proceso de compra y construcción de las viviendas, sino las derivadas del acto del que dimana la estafa. Y ya se ha especificado en el FD nº 13 que la tutela judicial efectiva no se infringe por desestimación de pretensiones, ya que no existe un derecho omnímodo a que se concedan en cualquier caso, por cuanto lo que se exige del Tribunal es la debida motivación en este caso en cuanto a la indemnización.

Ahora bien, frente a la reclamación efectuada hay que hacer constar que el problema viene por la ausencia de audiencia a aquellas partes que intervienen en un negocio jurídico y que no han sido traídas al juicio oral, lo que impide la fijación de consecuencias civiles de nulidad negocial en la sentencia penal si no existe la preceptiva audiencia, al menos.

Cierto y verdad es que ello obliga a los perjudicados a plantear en el procedimiento suspendido el resultado de la presente sentencia, pero, en cualquier caso, sea el resultado que se ofrezca en la reclamación civil por las letras endosadas y no pagadas por los condenados y reclamadas a los perjudicados firmantes de la letra, en su caso, quedaría abierta la vía civil de reclamación frente a los autores del ilícito penal por la responsabilidad civil existente y acreditada frente a los perjudicados que han suspendido las reclamaciones civiles por esta causa penal al firmar las letras en las condiciones y circunstancias en que lo hicieron como se ha recogido en la sentencia condenatoria.

Hay que recordar que, como ya dijimos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 540/2019 de 6 Nov. 2019, Rec. 1962/2018:

"Señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 420/2015 de 26 Jun. 2015, Rec. 1649/2014 que:

"La pretensión de nulidad, efectivamente de clara naturaleza civil, no puede ser atendida por cuanto la nulidad supondría un pronunciamiento frente a un tercero que no ha sido parte en el proceso (vd. sentencia núm. 719/2014, de 15 de noviembre).

Respecto de la necesidad de que sean llamadas o emplazadas las personas frente a las que se dicte pronunciamientos civiles, precisa la STS 215/2013 de 15 de marzo, que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no la equipara a la de la parte penal. No solamente porque en el artículo 784.1 de la misma no se prevé la designación de oficio de representación y defensa para el caso de no ser designado por la persona responsable civil. Más determinadamente porque el artículo 786.1 párrafo último ordena seguir el juicio, si fue debidamente citada la responsable civil, aunque ésta no comparezca. Ahora bien, ese régimen procesal no releva de la oportunidad de la que ha de disponer para llevar a cabo la personación efectiva en el proceso. Y ello no solamente para conjurar toda indefensión de esa parte. También porque, precisamente la proscripción de esa indefensión, supondría la imposibilidad de su condena, lo que acarrearía un déficit en la tutela judicial de quien formula pretensiones civiles contra ella.

Por su parte, la STS núm. 480/2009, de 22 de mayo (FJ 193º) señala que es evidente que todos aquellos que en uno u otro concepto, penal o civil, resultan sujetos pasivos de pretensiones ejercitadas en el juicio oral, deben ser citados al mismo para permitir el ejercicio del derecho de defensa, pues aunque no puedan equipararse sin más, al responsable penal o civil, ello, no impide que el órgano jurisdiccional está obligado a ofrecerles las posibilidades de contradicción y defensa, quienes desde este momento "podrán" intervenir en el proceso, nombrando letrado y procurador, si preciso fuere para proponer los medios de defensa de sus derechos e intervenir en las diligencias acordadas al respecto, llegando su intervención a la formalización de calificaciones provisionales o escrito de defensa, con la pertinente proposición de pruebas, en la defensa exclusiva de sus derechos.

De forma más directamente relacionada con el caso de autos, la STS núm. 167/2008, de 14 de abril, establece:

En principio, no existe obstáculo jurídico alguno para la declaración de nulidad, en el mismo proceso penal, de aquellos negocios jurídicos que sirven de falsa cobertura para la obtención de un lucro económico a costa de un tercero.

Esta Sala ha afirmado de forma reiterada, básicamente en relación con la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes, que en esta clase de infracciones penales la reparación civil no se produce ordinariamente a través de una indemnización de perjuicios, sino por medio de la restitución de la cosa ( artículos 109 a 111 del Código Penal) que indebidamente salió del patrimonio del deudor o de la declaración de nulidad de los gravámenes ilícitamente constituidos.

Y cuando se ha realizado un negocio jurídico en la comisión del delito, como ocurre en el caso presente, tal reparación civil se realiza a través de la declaración de nulidad de dicho negocio.

Ahora bien, para que tal declaración pueda hacerse en la sentencia penal -razona la STS 745/2006, 7 de julio-, es necesario que se ejercite la acción correspondiente en debida forma esto es, de acuerdo con los principios procesales que regulan el ejercicio de estas acciones de carácter civil.

Uno de tales principios es el respeto al derecho de defensa, de modo que no cabe hacer en sentencia ningún pronunciamiento que pueda perjudicar a quien no fue llamado como parte en el correspondiente proceso, elevado a la categoría de derecho fundamental de la persona por lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Una aplicación concreta de esta norma fundamental es lo que en el proceso civil se conoce con el nombre de litis consorcio pasivo necesario, que existe cuando varias personas se encuentran ligadas a una relación jurídica de forma tan próxima e indisoluble que cualquier resolución judicial dictada contra una forzosamente ha de afectar a la otra u otras o, como dice el actual art. 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados". Y por ello, para que en tales supuestos quede correctamente constituida la relación jurídica procesal, es obligado llamar al litigio a todas esas personas conjuntamente, de modo que todas y cada una de ellas puedan actuar como partes en el procedimiento. Si no se cumple esta norma, hay que apreciar, incluso de oficio, la existencia de este defecto procesal y dictar sentencia absolutoria en la instancia sin entrar a resolver el fondo del pleito."

Es por ello por lo que no puede procederse a la declaración de nulidad en este caso de las cambiales. Como ya se avanzó en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 66/2007 de 5 Feb. 2007, Rec. 1001/2006 podría declararse la nulidad de las letras cuando "no existan terceros perjudicados que no hayan sido partes en la causa", pero en este caso sí existen. De suyo hay reclamaciones civiles suspendidas por la prejudicialidad penal. Debería efectuarse el alegato de la reclamación por estas cantidades por esta razón en sede civil en su caso.

Se desestima el motivo.

Estimándose parcialmente los recursos de Fausto por estimación de su motivo 2º y Eloisa por estimación de su motivo 4º, no se les imponen las costas, imponiéndoselas al resto de los recurrentes cuyos recursos han sido desestimados.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones del acusado Fausto , con estimación de su motivo segundo y de la acusada Eloisa con estimación de su motivo cuarto, con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Veintinueve, de fecha 17 de mayo de 2017, en causa seguida contra los anteriores acusados por delito de estafa.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de la Acusación Particular Rodolfo y Juana y de la también Acusación Particular Esther y otros, ni de la Responsable Civil Subsidiaria HOGAR y VIVIENDAS URBANAS, S.L., condenándolos al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos, con pérdida de los depósitos constituidos por las Acusaciones Particulares. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Vicente Magro Servet

Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián

RECURSO CASACION núm.: 1813/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

4. Andrés Martínez Arrieta

4. Andrés Palomo Del Arco

4. Vicente Magro Servet

   Dª. Carmen Lamela Díaz

4. Ángel Luis Hurtado Adrián

   En Madrid, a 3 de marzo de 2021.

   Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 992/16, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1709/2003, del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguido por delito de estafa contra los acusados Fausto , mayor de edad por cuanto nacido el NUM022 de 1958, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia y contra Eloisa , mayor de edad por cuanto nacida el NUM023 de 1965, sin antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 17 de mayo de 2017, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, haciendo constar lo siguiente:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.