STS 1557/2002, 17 de Octubre de 2002

La sentencia recurrida condenó a Carlos Daniel como autor de dos delitos continuados (art. 69 bis): uno de apropiación indebida por el que impuso la pena de tres años de prisión menor con aplicación de los arts. 535, 528 y 529-7º, este último referido a la agravación especifica como muy cualificada en consideración a la especial gravedad del hecho por el valor de la defraudación; y otro de falsedad en documento mercantil de los arts. 303 y 302.1º, que se sancionó con un año de prisión menor y doscientas mil pesetas de multa, todos ellos del Código Penal de 1973, vigente cuando los hechos ocurrieron, al no ser más favorables las normas del posterior código de 1995.

Entre los años de 1988 y 1993, cuando el acusado era director de la agencia nº NUM000 que Citibank España S.A. tenía en Madrid en la calle DIRECCION000 nº NUM001 , prevaliéndose de tal cargo, captó numerosos clientes que allí llevaron su dinero, sin que doce de ellos lo pudieran recuperar porque la actuación de Carlos Daniel lo impidió.

Los perjudicados fueron:

- Juan Francisco , en 24 millones de pesetas.

- Marí Trini , en 32 millones pts.

- Luis Pablo , Lourdes y María Consuelo , en 20.365.015 de pesetas.

- Marí Luz , en 9.500.000 pts.

- Esther y Rogelio , en 4.329.645 pts.

- Aurelio , en 7 millones pts.

- Germán , en 3 millones.

- Ángel , en 2 millones pts.

- Raúl , en 1.500.000 pts.

Estas cantidades, salvo la reconocida a favor de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo , no han sido impugnadas en el presente recurso.

Se condenó a Carlos Daniel al pago de todas ellas y asimismo a Citibank España S.A. como empresa responsable civil subsidiaria.

Recurren ahora en casación dichos Carlos Daniel , la mencionada entidad en el doble concepto en que actuó en el proceso, como responsable civil y como acusación particular, así como dos de las acusaciones que intervinieron en la instancia, por un lado los referidos hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo , y por otro Germán , Ángel y Raúl .

Conviene dejar dicho en este preámbulo que el recurso de Citibank España S.A. en calidad de responsable civil subsidiario tiene tres partes, una primera relativa al delito de apropiación indebida (9 motivos), otra segunda (4 motivos, enumerados como 1º, 4º, 5º y 6º) referida al delito de falsedad en documento mercantil, y otra más con un motivo único que concierne a tales dos delitos por los que condenó la sentencia recurrida.

El recurso de Citibank en cuanto acusación particular se funda en dos motivos.

El del condenado Carlos Daniel en cuatro.

El de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo en seis.

Y el de Ángel , Germán y Raúl en cinco.

El Ministerio Fiscal impugnó en su totalidad estos recursos.

De todos los motivos formulados nos referiremos en primer lugar a aquellos en que se alega quebrantamiento de forma, lo que es preceptivo por lo dispuesto en el art. 901 bis a) LECr, dejando, no obstante, para el final, para el lugar en que estudiemos las cuestiones relativas a la responsabilidad civil, los motivos 1º y 2º del recurso de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo formalmente amparados en los arts. 850.1º LECr y 5.4 LOPJ en relación con el derecho a la prueba.

Y en cuanto a los motivos de fondo, hacemos un apartado primero, el más largo, en el que trataremos las cuestiones propiamente penales, con diferentes subapartados, dejando para lo último los temas relativos a la responsabilidad civil y a las costas, con una breve aclaración final.

CAPÍTULO I: Motivos de casación de contenido penal relativos a quebrantamiento de forma:

Comenzamos este capítulo con el motivo 1º del condenado D. Carlos Daniel , en el que, al amparo del nº 1º del art. 851 LECr, se alega el vicio procesal de contradicción entre los hechos probados.

Para razonar el rechazo de este motivo es necesario hacer dos partes de acuerdo con la estructura de su desarrollo que nos ofrece el propio recurrente:

1. Respecto al delito de apropiación indebida por el que Carlos Daniel viene condenado, se hacen alegaciones de variado signo, que no encajan en modo alguno con lo que nos dice tal art. 851 en su inciso 2º, el aquí utilizado para recurrir, ya que por su contenido plantean la cuestión de fondo esencial en el escrito de recurso del condenado, concretamente si existió o no delito de apropiación indebida. No hay contradicción alguna entre los términos en que aparecen relatados los hechos probados. Tal contradicción, según se alega, lo sería entre estos hechos y su calificación jurídica. En definitiva se trata de la cuestión de si existió o no ese delito a la que luego ampliamente hemos de referirnos.

   Como veremos, no le falta razón al recurrente en lo que expone en esta primera parte de este motivo 1º; pero ello nada tiene que ver con el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia.

2. Con relación al delito de falsedad por el que también condenó la sentencia recurrida, hemos de hacer unas consideraciones semejantes. Tampoco se plantea aquí que haya una defectuosa redacción en el relato de hechos probados por contradicción entre sus términos literales o por falta de claridad (o predeterminación del fallo) que es lo que constituye el contenido propio de este nº 1º del art. 851 LECr, sino una cuestión de suficiencia de prueba que ha de quedar para el capítulo en el que nos referiremos al tema de la presunción de inocencia.

   Hay que desestimar este motivo 1º del recurso de D. Carlos Daniel .

El motivo 2º de los formulados por Citibank España S.A. en cuanto responsable civil subsidiaria y en lo relativo al delito de apropiación indebida se ampara también en el art. 851.1º (inciso 1º) por no expresar clara y terminantemente los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

En el extracto correspondiente a este motivo se dice literalmente: "La sentencia contiene un relato de hechos probados del que, en su primer apartado, no se deriva con claridad la comisión de un acto típico por parte del hoy condenado Sr. Carlos Daniel ".

En realidad, de modo semejante a lo expuesto por dicho Carlos Daniel en el motivo 1º de su recurso que acabamos de examinar, lo que aquí se denuncia es la insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida como cobertura fáctica que pudiera justificar una condena por este delito de apropiación indebida, lo que es ajeno a este art. 851.1º y plantea la cuestión esencial de fondo que en su lugar ha de ser tratada como merece.

No le falta razón a Citibank España S.A. en este motivo 1º, como ya hemos dicho, cuando nos pormenoriza (no ya con relación al apartado inicial del relato de hechos probados donde se diseña una visión general de lo ocurrido, sino con referencia a los apartados siguientes en que se describe lo sucedido con cada uno de los perjudicados) determinadas expresiones en las que no se precisan, como hubiera sido deseable, determinados datos relativos a cada uno de los hechos por los que luego se condena por delito continuado de apropiación indebida.

Pero, en todo caso, volvemos a repetir, la cuestión aquí planteada es la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados de la sentencia recurrida como amparo de una determinada calificación delictiva, en realidad, evidentemente un tema no de quebrantamiento de forma, sino de fondo.

Hay que desestimar también este motivo 2º de Citibank.

El motivo 3º de este mismo recurso de este recurso de Citibank España S.A. formulado en cuanto condenado como responsable civil subsidiario y en la parte referida al delito de apropiación indebida también se funda en el nº 1º del art. 851 LECr, ahora en su inciso 2º (contradicción en los hechos probados).

Aunque de forma más breve, suscita aquí el recurrente la misma cuestión a la que ya nos hemos referido al estudiar el apartado A) del motivo 1º del recurso de Carlos Daniel . A lo dicho allí nos remitimos. Se trata también del tema de si hubo o no delito de apropiación indebida, que es el tema central en este recurso de Citibank España S.A. a tratar después.

También ha de desestimarse en cuanto formulado como quebrantamiento de forma.

El motivo 3º del recurso de Ángel y dos más también se acoge a este art. 851.1º LECr ahora en su inciso 1º. Se alega falta de claridad por omisión de datos que, a juicio de los recurrentes, fueron claramente acreditados y que habrían de llevar consigo la construcción de unos hechos probados suficientes para condenar por delito de estafa que es el delito por el que siempre se siguió este procedimiento y por el que en definitiva acusó esta parte ahora recurrente.

Como venimos diciendo, este tipo de denuncias es ajeno a los quebrantamientos de forma recogidos en este art. 851.1º. Se trata de cuestiones de fondo, las relativas a si hubo un delito de apropiación indebida o de estafa.

Luego razonaremos cómo los diferentes episodios por los que condena la sentencia recurrida encajan, no en el delito de apropiación indebida sino en el de estafa, lo que llevará consigo la estimación por el fondo de este recurso formulado por esta acusación particular.

Ahora sólo hemos de decir que ha de rechazarse este motivo 3º al hallarse fundado en el nº 851.1º LECr.

Con esto queda concluido el examen de los diferentes motivos de casación de contenido propiamente penal y amparados en este nº 1º del art. 851 LECr.

Entramos ahora en el estudio del motivo 4º del recurso de D. Ángel y otros dos formulados al amparo del nº 3º del art. 851 LECr.

Se dice que la sentencia recurrida no resolvió sobre la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de superioridad del nº 8º del art. 10 C.P. ni sobre la mala fe procesal denunciada por esta parte acusadora a lo largo de todo el procedimiento.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Con relación a la mencionada agravante nos dice el último párrafo del fundamento de derecho 10º de la sentencia recurrida (pág. 43) que no existe en el caso presente, con remisión a lo antes razonado sobre la agravación específica, con lo que se está refiriendo a lo dicho en el fundamento de derecho 5º (pág. 33), en que se rechaza que hubiera existido situación alguna de superioridad del acusado respecto de los perjudicados en consideración a las circunstancias personales de éstos. Fue resuelto este tema y con una argumentación que, aunque escueta, consideramos suficiente al respecto.

2. Y en cuanto a la pretendida mala fe de la empresa condenada como responsable civil subsidiaria, sólo hemos de decir que la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2º al final (pág. 21) pone de relieve la actitud colaboradora del abogado de Citibank España S.A. que permitió la celebración del plenario pese a que contra esta empresa no se había abierto el juicio oral, pues, personado como estaba en calidad de acusación particular, accedió voluntariamente a hacerse cargo de la defensa también como responsable civil subsidiario, lo que impidió el considerable retraso que se habría producido de haberse declarado una nulidad de actuaciones con traslado a dicha empresa para que se defendiera por escrito en tal condición.

Es decir, también esta cuestión fue resuelta y argumentada en la sentencia recurrida, aunque lo fuera en contra de lo pretendido por esta parte acusadora. Rechazamos asimismo este motivo 4º.

Con esto ponemos fin a los motivos de casación por quebrantamiento de forma que tienen relevancia penal. Aquellos otros de esta clase (quebrantamiento de forma) que sólo tienen incidencia en cuestiones civiles los dejamos para después, pues han de tratarse conjuntamente con los concretos temas de fondo a los que se refieren para una mejor claridad de exposición. Son los motivos 1º y 2º del recurso de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo , el 2º de Carlos Daniel y el último de Citibank en cuanto responsable civil subsidiario.

CAPÍTULO II. Cuestiones penales de fondo.

- Subcapítulo I. En relación con la presunción de inocencia:

Los recursos de los dos condenados, el responsable penal Carlos Daniel y la responsable civil subsidiaria Citibank España S.A., a lo largo de sus respectivos recursos hablan con frecuencia de la inexistencia de prueba de cargo con relación a cada uno de los dos delitos por los que la sentencia recurrida condenó, apropiación indebida y falsedad en documento mercantil, y consiguientemente de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Más específicamente se refieren a este tema los motivos primeros del recurso de la responsable civil subsidiaria formulados, separadamente como ya se ha dicho, con relación a cada uno de tales dos delitos. También se alega la misma falta de prueba en el escrito de recurso del condenado, particularmente en el motivo 4º en cada uno de sus dos apartados, A) y B), aunque formalmente está amparado en el art. 849.1º LECr. Lo mismo ocurre con el motivo 6º del recurso de la responsable civil subsidiaria (relativo al delito de falsedad) en el que también se aduce falta de prueba, igualmente acogido al citado art. 849.1º.

Han de rechazarse estas alegaciones. Hubo prueba de cargo razonablemente suficiente para acreditar la existencia de esos hechos que la sentencia recurrida calificó como tales dos delitos, así como también de la participación de Carlos Daniel en los mismos en la forma que aparece relatada en el capítulo de los hechos probados.

La sentencia de instancia, como le era obligado por su deber de motivación fáctica, razona al respecto en sus fundamentos de derecho 4º, págs. 23 a 30 (apropiación indebida), y 8º, pág. 40 (falsedad).

Contestamos en los términos siguientes.

1. Con relación al delito de falsedad ninguna duda se plantea sobre la realidad de las alteraciones de la verdad que se produjeron al haberse aparentado la letra y firma de Sergio puestas en cada uno de los cuatro talones a que se refiere el nº 4º del relato de hechos probados, pág. 14 de la sentencia recurrida, a la vista del resultado de la prueba pericial practicada al respecto (folios 1184 a 1198 -Tomo V- de las diligencias previas).

   Carlos Daniel y Citibank dicen, sin embargo, que no hay prueba respecto de que fuera el acusado y condenado principal (Carlos Daniel ) quien realmente hubiera hecho tales imitaciones de firma y letra en cada uno de esos cuatro talones, particularmente porque no se tomaron cuerpos de escritura de este acusado y consiguientemente nada pudo afirmar sobre este extremo la pericial caligráfica citada, que sólo pudo decir que esas escrituras no habían sido puestas por el que en los documentos correspondientes aparecía como su autor (folio 1198).

   Conocida es de todos la dificultad extrema que hay para la identificación de la persona concreta que materialmente con su puño y letra realiza esta clase de imitaciones de escritura en estos casos, dada la brevedad de los textos falsificados, la clandestinidad con que el hecho se produce, la posible voluntaria deformación de letras y guarismos por parte de quien lo realiza, la fácil utilización de terceras personas que pudieron prestarse a esta manipulación, etc., con lo que, como la experiencia nos enseña, la toma de muestras de escritura de sospechosos, suele ser ineficaz en esta clase de pruebas periciales. Ciertamente pudo haberse cotejado la escritura del acusado con la que aparece en esos cuatro talones falsos (folios 1185 a 1188), pero no se hizo y ante esa realidad hemos de partir aquí

   Nos dice la sentencia recurrida, pág. 40, que la autoría del acusado se deduce, además de la prueba pericial indicada (la de estos folios 1184 a 1198) de varios hechos totalmente acreditados por la prueba testifical. Los recurrentes dicen que esa prueba pericial nada indicaba sobre la autoría por parte del acusado, por lo que no debió utilizarse en la sentencia recurrida como prueba de cargo sobre este extremo. Entendemos que esa prueba pericial, en cuanto que acredita la falsedad de los textos, guarismos y firmas, es el presupuesto del cual correctamente parte la Audiencia Provincial para, sobre él, relacionar una serie de datos indiciarios de los que deduce esa autoría. Por eso, está justificada esta alusión que aquí se hace a tal pericial. Es decir, se da por cierto que esos talones no fueron manuscritos por Sergio y luego se dicen aquellos indicios por los que se considera acreditada de modo positivo esa discutida autoría.

   Hay, a nuestro juicio, un uso correcto de la prueba de indicios para condenar por este delito de falsedad, tal y como razonamos a continuación.

   Nadie pone en duda la realidad como hechos plenamente acreditados de esos datos indiciarios de los que parte la sentencia recurrida, que son en síntesis los siguientes:

   1. La relación comercial de dicho Sergio y de su madre Marí Trini se mantuvo de forma exclusiva con el acusado sin intervención alguna de ningún otro empleado del banco.

   2. Fue Carlos Daniel quien aconsejó a Marí Trini abrir las cuentas a nombre de sus hijos.

   3. El acusado sabía el dinero de estas cuentas, y a ellas tenía libre acceso.

   4. Tal dinero lo manejaba Carlos Daniel con libertad para realizar inversiones.

   Inferir de este conjunto de circunstancias y de la realidad de la falsificación, hechos que nadie discute, esa autoría de Carlos Daniel respecto de tal falsedad, bien fueran manuscritos tales cuatro documentos por éste o por otra persona a su ruego, estimamos que es un razonamiento conforme a las reglas que la experiencia de otros casos semejantes nos ofrece. Entre tales hechos básicos y la mencionada consecuencia (autoría de Carlos Daniel ) hay un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, según dice ahora el art. 386.1 de la nueva LEC y antes el art. 1.253 C.C.

   Por todo lo expuesto, entendemos que hubo prueba de cargo tanto respecto de la existencia de los hechos por los que se condenó por delito continuado de falsedad en documento mercantil como con relación a la autoría de Carlos Daniel de esta infracción penal.

2. Con relación a los hechos constitutivos, según la sentencia recurrida, de los varios casos de apropiación indebida por los que se condenó por un delito continuado de esta clase, también hubo prueba de cargo razonablemente suficiente tanto sobre los hechos delictivos como sobre la participación que en los mismos el relato de hechos probados atribuye al acusado D. Carlos Daniel .

   Como ya se ha dicho, el fundamento de derecho 4º se refiere a la prueba existente al respecto:

   Primero, desde una perspectiva general, es decir aplicable a los diferentes casos en que se estimó que habían existido esas apropiaciones indebidas (págs. 23 a 27), donde se razona sobre la importancia y verosimilitud de las declaraciones de los perjudicados en calidad de testigos que acudieron como tales al juicio oral, a la que hay que añadir la abundante documental unida a las actuaciones, con todo lo cual puede la sentencia recurrida concretar las cantidades defraudadas, salvo en el caso de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo .

   Segundo, mediante la concreción de esos medios probatorios con relación a cada uno de los grupos de perjudicados, a lo que se refieren las págs. 27 a 29 con especial mención a la confusión en cuanto a la cantidad en que tales hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo quedaron perjudicados, tema al que nos referiremos después cuando tratemos de las cuestiones civiles planteadas en la presente alzada.

   Esta sala ha examinado con detalle el acta del juicio oral, así como las actuaciones del periodo de instrucción a las que aparecen unidas las fotocopias de las obligaciones hipotecarias (y algunos originales) y múltiple documentación mercantil y bancaria, de modo que hemos podido comprobar la realidad de esas pruebas testificales y documentales a las que se refiere este fundamento de derecho 4º de la sentencia recurrida. Nos hallamos ante una prueba de cargo realmente existente, lícita en cuanto correctamente obtenida y aportada al proceso y suficiente para justificar el relato de hechos probados, tanto en aquella primera parte en que se hace una exposición general de lo ocurrido (págs. 3 y 4) como en lo que después se concreta en cuanto a las diferentes operaciones que se narran y por las que se condena, las enumeradas en los apartados 1º y 4º a 9º, que aparecen concretadas en las págs. 10, 11 y 13 a 17 del texto de la mencionada sentencia.

   Por todo lo expuesto, y con remisión a lo que nos dice la sentencia recurrida en su citado fundamento de derecho 4º, hemos de afirmar que, con la prueba mencionada, la condena por estos hechos calificados en la instancia como delito continuado de apropiación indebida también respetó debidamente el derecho del acusado a la presunción de inocencia.

   - Subcapítulo II. Cuestiones penales de fondo: En relación con el art. 849.2º LECr.

En este nuevo capítulo comenzamos examinando parte del punto A) del motivo 3º del recurso de Carlos Daniel (págs. 11 a 18 del escrito correspondiente) que coincide en su contenido con el motivo 4º del recurso que Citibank España S.A. formula en concepto de responsable civil subsidiario y en relación con el delito de apropiación indebida.

Se citan, entre los dos recursos, como documentos acreditativos del error en la apreciación de la prueba los que se hallan en las diligencias previas a los folios siguientes: 56 a 59, 66 y 67, 609 a 647, 648, 651 a 681, 1.013 a 1.016, 1.055, 1.452 a 1.475 y los originales de obligaciones hipotecarias que se encuentran en un sobre unidos a la tapa del tomo I de tales diligencias previas.

Se trata de fotocopias y originales de obligaciones hipotecarias y de testimonios de varios Juzgados de Primera Instancia de Madrid que acreditan la existencia de varios procesos del art. 131 L.H. en que se ejecutaron algunas de esas obligaciones hipotecarias que se emitieron como títulos al portador, procesos en los que actuaba como ejecutante Leonardo , a quien en algunos casos se adjudicaron las fincas hipotecada al no haber existido postor en las correspondientes subastas judiciales, con lo que no existió dinero, en tales casos, del cual pudiera haberse apropiado indebidamente el acusado Carlos Daniel , que se valió de dicho Sr. Leonardo para instar dichas ejecuciones.

El error que se pretende acreditar y se acredita con estos documentos consiste en que, ciertamente, no pudo existir apropiación indebida de dinero (o sólo la hubo en cantidades mucho más pequeñas), porque el dinero recibido por dicho Sr. Carlos Daniel se invirtió en obligaciones hipotecarias, muchas de las cuales se ejecutaron, e incluso algunas llegaron al final del correspondiente proceso civil de ejecución sin obtención de cantidad alguna en metálico y con adjudicación de las fincas hipotecadas en favor del ejecutante. Es decir, en conclusión, sin obtención de dinero respecto del cual se pudiera haber producido delito de apropiación indebida.

Hemos de decir aquí que los recurrentes tienen razón parcialmente en la exposición que hacen en estos dos motivos que estamos examinando: en estos casos no hubo delito de apropiación indebida de dinero, aunque tal argumentación no impide que pudiera haber existido esta clase de infracción penal con relación a las propias obligaciones hipotecarias que son títulos valores, esto es, efectos o bienes muebles con un valor económico que también pueden ser objeto de esta clase de delito según los términos del art. 535 CP 73 utilizado para la condena que estamos examinando y que coincide en lo esencial en este punto con el texto del vigente art. 252 CP actual. Nótese que esta última norma penal ha añadido las palabras "valores" y "activo patrimonial" con lo que introduce una mayor precisión en este punto. Lo que ocurre es que, como luego explicaremos, hubo un engaño ya en la actuación inicial de Carlos Daniel que nos obliga a estimar varios de los recursos que estamos examinando al haber existido delito de estafa, como luego razonaremos.

Pero pese a todo lo expuesto, no es necesario llevar al capítulo de hechos probados de la sentencia condenatoria los extremos detallados que acreditan los documentos antes referidos, porque de la propia forma en que están ahora redactados, con pequeñas modificaciones, cabe deducir, como luego veremos, la existencia del mencionado engaño previo a la disposición patrimonial constitutivo de esta última figura penal (estafa). Sin que, por otro lado, esto pueda influir en la pena impuesta, que hemos de respetar, ya que la sentencia recurrida condenó por delito continuado de apropiación indebida con aplicación del art. 69 bis CP 73, y nosotros hemos de hacerlo por un delito continuado de estafa.

Estos dos motivos han de ser parcialmente estimados con la consiguiente corrección del capítulo de los hechos probados: eliminación de algunas expresiones incompatibles con lo que esta prueba documental acredita.

Nos referimos aquí al apartado A) del motivo 3º del recurso de Carlos Daniel y al 5º de Citibank (responsable civil subsidiario) en cuanto referido al delito de apropiación indebida, ambos también amparados en este nº 2º del art. 849 LECr.

Los dos recursos coinciden en impugnar la afirmación que hace la sentencia recurrida en sus hechos probados consistente en que los clientes de Carlos Daniel desconocían que las obligaciones hipotecarias no eran producto de Citibank España S.A.

Contestamos en los términos siguientes:

1. Se dice en el motivo 3º A) del recurso de Carlos Daniel (pág. 10) que en los impresos de aperturas de cuentas utilizados por dicha entidad bancaria (folios 283, 298 y 347) se hace una relación de los productos que se ofrecen a los clientes y entre ellos no figuran las obligaciones hipotecarias. Ciertamente es así, pero estos documentos, por su propio contenido, que es lo que nos interesa cuando nos encontramos ante un motivo de casación amparado en el art. 849.2º LECr, carecen de aptitud para acreditar lo que aquí se pretende. No sirven para probar que los clientes desconocieran que el banco no se dedicaba a negociar con tales obligaciones hipotecarias. El hecho de que quien se las ofreciera a los clientes fuera el director de una agencia bancaria y ello en el propio despacho que en esta agencia tenía el Sr. Carlos Daniel , son elementos indiciarios contrarios a lo que aquí se alega, de los que cabe inferir esa creencia de los clientes de que estaban concertando un negocio con el propio banco en la persona de uno de sus apoderados en cuanto que director de una agencia, creencia inducida por el propio comportamiento del acusado que utilizó su cargo y lugar de trabajo para engañar a los clientes aparentando que estaban contratando con el banco, cuando en realidad no era así.

2. Luego, los dos recurrentes (págs. 11 y 12, y 14 y 15, de los dos respectivos escritos de recurso) señalan, con el mismo propósito (impugnar ese desconocimiento de los clientes) diversos documentos que obran a los folios que se indican y que no es necesario reproducir aquí, en los cuales aparecen fotocopias y originales de las tan repetidas obligaciones hipotecarias (los originales se hallan unidos a la tapa del tomo I de las diligencias previas, como bien dice el escrito de Carlos Daniel -pág. 11 al final- que son las mismas que se dicen guardadas en la caja fuerte del juzgado en la diligencia del folio 1.478, así como testimonios de diversos Juzgados de Primera Instancia de Madrid relativos a tales obligaciones hipotecarias y a los procesos de ejecuciones civiles que en los mismos se tramitaron actuando como demandante D. Leonardo .

Es cierto que esta documentación acredita que Carlos Daniel invirtió parte del dinero recibido de sus clientes en tal clase de títulos valores (obligaciones hipotecarias), así como que con varias de esas ejecuciones en sendos procesos civiles terminaron sin poder venderse en las correspondientes subastas públicas, por lo que hubieron de adjudicarse al citado Sr. Leonardo en calidad de ejecutante, con lo que en estos casos tampoco se pudo obtener dinero líquido con relación al cual pudiera haberse cometido ese delito de apropiación indebida, como bien razonan estos dos recurrentes; pero también lo es, volvemos a insistir, en que hubo delito continuado de estafa sancionable con las mismas penas.

También con apoyo en este nº 2º de la art. 849 LECr plantea el recurrente Carlos Daniel unas alegaciones dentro de la segunda parte de su motivo 3º (págs. 13 a 15 de su escrito de formalización de su recurso) que coinciden con las que hace Citibank en su calidad de responsable civil subsidiario en el motivo 4º de la parte de su recurso que se refiere al delito de falsedad (págs. 21 y 22).

Dicen aquí ambos recurrentes que hay una prueba pericial, equiparada en algunos casos a la documental a los efectos de este art. 849.2º según reiterada doctrina de esta sala, consistente en la caligráfica de los folios 1184 a 1199 de las diligencias previas, que habría de servir como medio para acreditar el error de la sala de instancia cuando afirma la participación de Carlos Daniel en las alteraciones de los cuatro talones por las que fue condenado como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

No podemos acoger estas alegaciones, porque esa pericial caligráfica no acredita nada que se oponga a la mencionada participación en calidad de autor, ya que sólo nos dice que los textos manuscritos no fueron puestos por Sergio , persona que aparece como firmante de tales cuatro talones, sin decir quién realizó esas manipulaciones. Nada prueba el contenido de esta pericial en contra de lo afirmado en los hechos probados de la sentencia recurrida.

Ya nos hemos referido antes (fundamento de derecho 8º), al examinar lo relativo a la presunción de inocencia en cuanto a este delito de falsedad, a la prueba indiciaria utilizada como fundamento de esa participación de Carlos Daniel en las mencionadas alteraciones de la verdad respecto de estos cuatro talones.

Hay que rechazar estos dos motivos.

Con el mismo fundamento procesal del nº 2º del art. 849 LECr, en el mismo motivo 3º del recurso de D. Carlos Daniel (pág. 15) y en el 5º del interpuesto por Citibank España S.A en relación con el delito de falsedad (págs. 22 y 23), se alegan los documentos incorporados a la prueba pericial caligráfica a la que acabamos de referirnos (folios 1.191, 1.192 y 1.193 de las diligencias previas) que acreditan la fecha de nacimiento de Sergio , como hecho ocurrido el 23.5.72, por lo que éste era menor de edad cuando se abrió la cuenta a la que se refieren los cuatro talones falsificados de que venimos haciendo mención (folios 1.185 a 1.188).

No pueden prosperar estas alegaciones:

1. ) Porque cuando se produjo la disposición de dinero de esa cuenta por medio de tales cuatro talones ya era mayor de edad dicho Sergio , según aparece en el propio texto de estos documentos que consignan las fechas en que tales disposiciones se produjeron: 28.6.90, 20.6.90, 18.12.90 y 5.7.91. Ya había cumplido los 18 años (art. 315 C.C. de nueva redacción por Ley 11/1.981 de 13 de mayo).

2. ) Porque tal minoría de edad, incluso aunque hubiera existido a la fecha de estos cuatro talones, no habría sido obstáculo para que Carlos Daniel pudiera disponer del dinero correspondiente mediante esas falsificaciones.

La edad de Sergio nada tiene que ver con las posibilidades del condenado principal de haber participado en las cuatro alteraciones por las que la Audiencia Provincial le condenó como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Por último, en este capítulo relativo a los motivos de casación con relevancia penal fundados en el nº 2º del art. 849 LECr, hemos de referirnos al 2º de los formulados por la representación procesal de D. Ángel , D. Germán y D. Raúl .

Se dice que hay documentos y diligencias sumariales que acreditan "el distinto perfil de los recurrentes respecto de los restantes perjudicados en la causa". Se señalan las peculiares circunstancias que concurren en estos tres recurrentes en calidad de acusadores particulares.

Esta sala, ahora, al examinar este recurso de casación no pone en duda la realidad de esas peculiaridades que relaciona de modo pormenorizado el escrito de recurso (págs, 17 y 18); pero ni se nos dice en qué pronunciamiento concreto del fallo de la sentencia recurrida habrían de incidir estos particulares datos de los tres recurrentes, ni tampoco podemos comprender nosotros cuál habría de ser esa incidencia.

El hecho de que no hubiera relaciones de amistad o vecindad en ninguno de estos tres perjudicados ni con el acusado ni con otras víctimas de estos hechos, la menor importancia de las cantidades invertidas por ellos por medio de los servicios de Carlos Daniel , el bajo nivel cultural de dos de ellos (el primero era médico), la procedencia laboral del dinero entregado al condenado principal y las concretas reclamaciones hechas a Citibank al conocerse los hechos, no ofrecen particularidad alguna que hubiera de traducirse en algún pronunciamiento de la sentencia recurrida diferente a aquellos que contiene.

Ha de ser desestimado este motivo 2º del recurso de D. Ángel y otros dos más.

Cuestiones penales de fondo: En relación con el art. 849.1º LECr.:

Vamos a referirnos en primer lugar a los cuatro motivos siguientes:

- El motivo 4º de Carlos Daniel en cuanto que en su apartado A) nos dice que no existió delito de apropiación indebida.

- El motivo 7º del recurso de Citibank España S.A. en cuanto responsable civil subsidiario y en relación con el delito de apropiación indebida, del mismo contenido que el anterior.

- El motivo 5º de los formulados por los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo en el que se solicita condena por delito de estafa.

- El motivo 1º del recurso de D. Ángel y otros dos más en el que también se alega que los hechos fueron constitutivos de un delito de estafa.

Ya hemos anticipado que no existió delito continuado de apropiación indebida pero sí de estafa, aunque a ambos corresponden las mismas penas. Ahora hemos de explicar las razones en que nos fundamos para calificar así los hechos aquí examinados.

En primer lugar hemos de partir de que, como consecuencia de la estimación parcial de los dos motivos estudiados en el anterior fundamento de derecho noveno, fundados en el nº 2º del art. 849 LECr, hay que corregir los hechos probados en el sentido que ya ha quedado dicho y que se concretará en la segunda sentencia.

En segundo lugar hay que decir que tienen razón los dos condenados recurrentes (el principal y el responsable civil subsidiario) en cuanto que es cierto que no hubo apropiación indebida del dinero, como ya ha quedado dicho, porque ese dinero de los clientes perjudicados se invirtió en obligaciones hipotecarias, letras de cambio o certificados de depósito, con cuyos títulos originales se quedó el acusado diciendo a los mencionados clientes que era para mayor seguridad en la custodia de los efectos, lo cual no era más que una excusa, como dice la propia sentencia recurrida (hechos probados, pág. 10), pues la verdadera intención de Carlos Daniel era hacer posible su cobro de los correspondientes deudores o su ejecución en caso de no pago al vencimiento, por él mismo y no por los respectivos clientes que eran los verdaderos titulares al haber pagado su importe. Ejecución que se llevó a efecto en varios juzgados de Madrid (con relación a parte de esos títulos), para lo cual el condenado ahora recurrente (Carlos Daniel ) utilizó a Leonardo que se prestó a ello por la amistad que los unía. De este modo Carlos Daniel podría utilizar el dinero que se pagaría por el deudor en los plazos previstos para el respectivo vencimiento de los títulos o se procedería a instar el correspondiente proceso de ejecución ante la jurisdicción civil como realmente se hizo con relación a varios de tales obligaciones hipotecarias.

Ciertamente que el resultado de estas ejecuciones, en algunos casos no permitió obtener dinero en metálico por haberse frustrado las subastas correspondientes de modo que la fincas hipotecadas fueron adjudicadas al demandante en tales procesos, D. Leonardo , a quien luego le fueron embargadas en la presente causa penal por haber actuado en esos procesos civiles como mandatario de D. Carlos Daniel . Pero es claro también que todos estos momentos ulteriores pertenecen a la fase llamada de agotamiento del delito, posterior a la consumación de los diferentes hechos de estafa unidos todos en un solo delito continuado, como explicamos seguidamente, dado que existió en cada uno de ellos un engaño previo a los diferentes actos de disposición patrimonial.

Pudo haber existido delito de apropiación indebida, no con relación al dinero, sino respecto a los diferentes títulos en que el dinero se invirtió que quedaron ilícitamente en poder de Carlos Daniel , y decimos ilícitamente porque se valió de una actividad engañosa para conseguir quedarse con el dinero: la excusa de una mejor custodia de los títulos en el banco, cuando su intención, que quedó clara por la reiterada actuación posterior, era, como acabamos de decir la de cobrarlos él mismo a sus vencimientos y, en caso de no cumplimiento voluntario por los deudores, ejecutarlos él por la vía judicial.

Como suele ocurrir en estos hechos constitutivos del delito de estafa, la verdadera actitud engañosa del autor del delito queda ocultada bajo la apariencia de una negociación normal, con la consiguiente dificultad para acreditar cuál era la real intención del delincuente en aquellos primeros momentos de negociación con cada uno de los clientes. Entendemos que en este caso quedó de relieve por la multiplicidad de hechos realizados del mismo modo y con el mismo resultado defraudatorio para once personas diferentes. Si sólo hubiera existido algún caso aislado, quizá hubiera sido difícil dar como probada la existencia de una voluntad de engañar desde el principio. Pero si como aquí ocurrió son siete los grupos de casos de defraudación con la utilización a lo largo de varios años de procedimientos muy semejantes, a nosotros no nos cabe duda alguna de que todo fue fruto de una maquinación ideada desde los primeros momentos para obtener el dinero de los diferentes perjudicados y quedarse en definitiva con las cantidades correspondientes, bien al cobrar los títulos a su vencimiento, bien luego por vía judicial en caso de falta de pago voluntario. Hay que precisar aquí que las tan repetidas obligaciones hipotecarias eran títulos al portador.

Estimamos que hubo engaño, consistente en esa ocultación de sus auténticos propósitos respecto de su voluntad de no devolución de las cantidades que iba obteniendo de sus clientes, quienes, además, creían contratar con el banco en todas esas operaciones, cuando en realidad el banco quedaba fuera de todas ellas, operaciones que habían sido realizadas siempre en el despacho que usaba como director de una sucursal de Citibank España S.A. como reiteradamente quedó acreditado por las declaraciones que hicieron en el juicio oral los muchos testigos que allí declararon, los perjudicados y algún otro que no lo era como el Sr. Jose Enrique . Además es más conforme a las reglas de la experiencia el que así sucediera y no el que estos negocios se trataran en los bares o restaurantes, como aduce el acusado, lugares públicos poco adecuados para tratar de estos temas.

Hemos examinado cada uno de esos siete casos de defraudación que se explican en los apartados 1º y 4º a 9º del relato de hechos probados y, con las correcciones que han de hacerse por la estimación de los motivos de casación fundados en el nº 2º del art. 849 LECr que hemos examinado en el anterior fundamento de derecho noveno, en todos ellos podemos afirmar que concurre este doble engaño:

1. La mencionada ocultación de la verdadera intención del acusado al quedarse con los originales de los títulos-valores entregando sólo fotocopia a los clientes que habían pagado sus respectivos importes, que no era otra cosa que cobrar él en sus respectivos vencimientos el dinero correspondiente.

2. Hacer creer a tales clientes que estaban contratando con el banco, cuando éste era ajeno a estos negocios que quedaban fuera de la órbita comercial de Citibank.

Este doble engaño fue, desde luego, decisivo para determinar la voluntad de quienes tales dinero entregaron que, de este modo, al tratarse de una buena inversión por los buenos intereses pactados (en este punto no hubo engaño), consintieron en entregar importantes cantidades al acusado, con perjuicio para aquellos que, aunque cobraron esos intereses, al parecer dos o tres puntos por encima del habitual en otro tipo de operaciones, no recuperaron nunca el capital.

Así pues, hubo engaño bastante para producir los correspondientes errores en los respectivos inversores que, del modo expresado, quedaron perjudicados al no poder recuperar el dinero entregado al Sr. Carlos Daniel : concurrieron todos los elementos exigidos en el art. 528 CP 73, en su redacción última que procede de la importante modificación penal de 1983 que luego pasó el art. 248 CP 95.

En conclusión, estas operaciones de retención indebida de los titulos originales para poder cobrarlos él, al haberse realizado mediante los engaños referidos, constituyen varios hechos delictivos de estafa de los arts. 528 y 529.7º C.P. 73, que han de agruparse en un solo delito continuado del art. 69 bis.

En conclusión, hay que estimar los motivos 4º de Carlos Daniel y 7º de Citibank, porque no hubo delito continuado de apropiación indebida, pero no con las pretensiones exculpatorias pretendidas por éstos, sino con la consecuencia de que hubo delito continuado de estafa de los arts. 528, 529.7º y 69 bis CP 73, tal y como acusaron en la instancia dos de las acusaciones particulares, la mantenida por los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo y por D. Ángel y otros dos más, quienes han mantenido en esta alzada esa misma calificación de los respectivos motivos 5º y 1º de la casación aquí examinada, motivos que también hemos de estimar.

Antes de terminar con este tema, conviene dejar aclarado aquí que los originales de obligaciones hipotecarias que aparecen unidos a la tapa del tomo I de las diligencias previas fueron entregados, después de descubrirse la actuación delictiva de Quesada en agosto de 1993, por dicho Carlos Daniel a D. Juan Francisco , tal y como aparece de las declaraciones realizadas por éste en el juicio oral y recoge la sentencia recurrida como hechos probados (pág. 11). Es decir, también los originales de las obligaciones hipotecarias de la operación en la que dicho Juan Francisco resultó perjudicado quedaron en principio en poder de Carlos Daniel . También hubo estafa en este caso relatado al nº 1º de los hechos probados.

Así pues, hay que estimar estos cuatro motivos aquí examinados, parcialmente en cuanto a los recursos de Carlos Daniel y Citibank España S.A., con la consecuencia ya dicha y repetida: condena por estafa y no por apropiación indebida, aunque sin relevancia en cuanto a la pena impuesta, ya que el art. 535 (apropiación indebida) se remite a las penas del 528 (estafa) ambos del CP 73.

Conviene hacer aquí una referencia al motivo 4º apartado B) del recurso de Carlos Daniel (págs. 10 y 20) y al motivo 6º de los formulados por Citibank España S.A. en cuanto responsable civil subsidiario y en relación con el delito de falsedad.

En estos dos motivos, con apoyo formal en el art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida de los arts. 303, 302.1º y 69 bis CP 73, pero no por error en la calificación jurídica que es el campo propio de la casación cuando se funda en esta norma procesal (art. 849.1º LECr), sino por falta de prueba de la autoría por la que se condena a D. Carlos Daniel . En definitiva, lo que se alega en estos dos motivos es vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, tema ya tratado en el fundamento de derecho octavo de la presente resolución al que nos remitimos.

Por último en este apartado vamos a referirnos al recurso de casación que formula Citibank España S.A. en concepto de acusador particular en el que, en el fondo, se interesa la condena de Carlos Daniel por otro delito de falsedad diferente de aquel a que nos hemos referido ya repetidamente en la presente resolución.

Pretende esta acusación particular que hubo delito continuado de falsedad en documento mercantil porque existieron unas aperturas de tres cuentas corrientes, que hizo D. Ángel Jesús por indicación del acusado D. Carlos Daniel , a nombre de Isidro , Juan Ignacio y José , personas inexistentes de quienes en tales tres cuentas se hicieron constar como sus respectivos documentos nacionales de identidad unos números inventados al efecto. Dicho D. Sergio firmó tales cuentas y en ellas él aparecía como autorizado para disponer de sus fondos. Estas cuentas permanecieron abiertas en esa sucursal de Citibank de la que Carlos Daniel era director, y en agosto de 1993 presentaban unos saldos que en total sumaban 87.820.480 pts. que luego Citibank consignó en el juzgado que conoció de las diligencias previas de la presente causa y el juzgado entregó al citado Ángel Jesús .

La sentencia recurrida describe estos hechos en el nº 3º del relato de hechos probados (págs. 12 y 13) y en base a ello Citibank acusó por delito de falsedad en documento mercantil contra dichos D. Sergio y D. Carlos Daniel . Sólo se acordó la apertura de juicio oral contra este último, intentó recurrir (Citibank) en reforma y apelación contra esta denegación tácita de apertura de juicio oral respecto de D. Sergio , tales recursos mediante trámites que ahora no es necesario precisar (véase el auto del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid de fecha 30.4.97 a los folios 1.791 y 1.792 de las diligencias previas, así como las alegaciones del referido D. Sergio en el presente recurso de casación donde -pág. 3- nos cita un auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de fecha 28.1.98 que resolvió recurso de queja) quedaron en definitiva rechazados, por lo que alcanzó firmeza la mencionada apertura de juicio oral que no se dirigió en definitiva contra el ya tan citado D. Ángel Jesús .

La sentencia recurrida -fundamento de derecho 7º, pág. 36- considera, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que en los hechos a que nos estamos refiriendo no existe delito porque, aunque formalmente existe una alteración de la verdad, materialmente ha de reputarse irrelevante, pues, como dice dicha sentencia "lo acaecido era intrascendente, inocuo, de puro régimen interno entre el acusado y los perjudicados, sin ninguna trascendencia externa que pudiera afectar a la autenticidad y seguridad del tráfico mercantil. Y ningún perjuicio se ha derivado para los verdaderos titulares del dinero ingresado en tales cuentas".

Así las cosas, ya podemos contestar a los dos motivos de este recurso formulado por Citibank España S.A. en su condición de acusador particular y también a lo expuesto por esta misma empresa en la parte primera de su motivo único formulado en cuanto responsable civil subsidiaria y en relación a los dos delitos por los que condenó la sentencia recurrida (en realidad mejor habría encajado dentro del recurso interpuesto en calidad de acusación particular, el que aquí estamos examinando).

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1.

   Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este motivo, la tutela judicial efectiva es un derecho que queda satisfecho siempre que hay una argumentación razonablemente suficiente sobre el tema de que se trate, aunque en definitiva la solución sea contraria a las pretensiones de las partes.

   En el caso presente lo dicho en el fundamento de derecho 7º de la sentencia recurrida, que acabamos de transcribir, ha de considerarse que cumple tales exigencias de razonabilidad y suficiencia.

   Entendemos que no fue violado el mencionado derecho constitucional.

   Ha de rechazarse este motivo 1º.

2. En el motivo 2º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no aplicación a los hechos antes referidos de los arts. 303, 302.1º y 69 bis CP 73.

   También ha de desestimarse, pues las razones expuestas en tal fundamento de derecho 7º al respecto son una concreción para el presente caso de la doctrina reiterada de esta sala que requiere, para la existencia de un delito de falsedad documental, algo más que una alteración formal de la verdad que el correspondiente documento expresa. Es necesario que tal alteración tenga aptitud para incidir en la seguridad del tráfico mercantil a través de una posibilidad de incidencia en la esfera jurídica a la que el documento correspondiente se refiere. Ningún perjuicio relevante existió para el banco, ni hubo posibilidad de que se produjera. Ni los hechos aquí examinados tienen nada que ver con una posible defraudación a la Hacienda Pública. Dicho sea esto para salir al paso de lo aquí alegado por el recurrente.

   La referida doctrina de esta sala no es otra cosa que el traslado a esta clase de delitos del principio general que no considera razón suficiente para que el Derecho Penal pueda intervenir la existencia de infracciones meramente formales: sólo puede haber delito cuando hay lesión o peligro del bien jurídico que la norma penal protege.

3. Por último, contestamos a la primera parte del motivo único del recurso formulado por Citibank en cuanto responsable civil subsidiarIo referido conjuntamente a los delitos de apropiación indebida y falsedad por los que Carlos Daniel fue condenado. Se funda en el nº 3º del art. 851 LECr y en el mismo se alega incongruencia omisiva por no haberse resuelto sobre el carácter de imputado del referido D. Ángel Jesús por haber abierto cuentas bancarias a nombre de personas inexistentes.

   Tal incongruencia omisiva no existió por dos razones:

   1. Porque la cuestión quedó resuelta en el trámite seguido ante el Juzgado de Instrucción. No se abrió el juicio oral contra este señor, por lo que la sentencia recurrida no podía pronunciarse sobre su posible responsabilidad criminal.

   2. Porque la sentencia recurrida ya dice y razona que en estos hechos no hubo delito de falsedad, como acabamos de decir. Y si tal delito no existió es claro que no cabe hablar de responsabilidad criminal de nadie: tampoco de D. Ángel Jesús .

   También hay que desestimar esta primera parte de este motivo único del recurso de Citibank España S.A.

   CAPÍTULO III: Cuestiones civiles.

Comenzamos examinando dos motivos de ambas partes condenadas en la instancia amparados en el art. 851.3º LECr.

4. Carlos Daniel en el motivo 2º de su recurso alega no haberse resuelto en la sentencia recurrida acerca del destino de las obligaciones hipotecarias originales no ejecutadas que, como ya hemos dicho se encuentran ahora unidas a la tapa del tomo I de las diligencias previas.

La segunda parte del motivo último del recurso formulado por Citibank España S. A. en calidad de responsable civil subsidiario denuncia esta misma omisión, a la que añade no haberse resuelto tampoco respecto del destino de las fincas embargadas por el Juzgado de Instrucción a D. Leonardo .

Cierto es que aparecen unidos al procedimiento los originales de las mencionadas obligaciones hipotecarias y además que fueron embargadas en la presente causa determinadas fincas, objeto de otras obligaciones hipotecarias, ya ejecutadas en los correspondientes procesos civiles del art. 131 L.H. que terminaron con la adjudicación de tales fincas a dicho Sr. Leonardo que actuó como mandatario del Sr. Carlos Daniel .

Es evidente que, aunque nada haya dicho al respecto la sentencia recurrida, tales activos patrimoniales, como pertenecientes al acusado, se encuentran sujetos al pago de las responsabilidades civiles a que en definitiva resulta condenado este señor en el presente procedimiento. En ejecución de sentencia habrán de realizarse tales bienes inmuebles y obligaciones hipotecarias en beneficio de los perjudicados hasta donde alcance.

Las sentencias penales han de resolver todas y cada una de las cuestiones sometidas a su conocimiento a través del correspondiente debate en la instancia. Las diferentes partes procesales tienen la carga de proponerlas en sus respectivas calificaciones si quieren que el tribunal decida al respecto. Y en el caso presente nadie ha propuesto a la sala de instancia estos dos temas, aunque no era necesario por la obviedad del destino de estos elementos que forman parte de los bienes del acusado declarado solvente parcial en la sentencia recurrida.

Más concretamente el recurrente Carlos Daniel -pág. 8 de su escrito de recurso- reconoce que él no planteó nada sobre esto, diciendo que es bastante que lo propusiera la representación de Citibank.

Pero es que esta última representación tampoco realizó esa proposición. Nada pidió sobre estos extremos en el escrito de acusación (folio 1.737 y ss.) en unas conclusiones provisionales que no fueron objeto de modificación en el juicio oral (folio 477 del rollo de la Audiencia Provincial).

En conclusión, no existieron las incongruencias omisivas denunciadas por la vía del nº 3º del art. 851 LECr en estos dos motivos que estamos examinando.

1. Vamos a examinar ahora unidos los cuatro motivo primeros del recurso de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo por referirse al mismo tema:

- En el motivo 1º, por la vía del nº 1º del art. 850 LECr, se alega la no suspensión del juicio oral ante la petición que esta parte hizo para la práctica de una información suplementaria motivada por la revelación inesperada de unos documentos recibidos en ese momento, consistentes en unas copias de letras de cambio con liquidaciones de intereses manuscritos por el propio acusado.

- En el motivo 2º se plantea la misma cuestión procesal, pero ahora utilizando el cauce de la infracción de precepto constitucional previsto en el art. 5.4 LOPJ en relación con el derecho "a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa" del art. 24.2 CE y con el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales del art. 120.3 y a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la misma ley fundamental.

- En el motivo 3º, por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, se habla de error en la apreciación de la prueba y se citan como documentos acreditativos de ese error las obligaciones hipotecarias de los folios 730 a 746, de las que, por pretendidas razones de seguridad, sólo se entregaron fotocopias, permaneciendo los originales en el banco. Añadimos nosotros ahora que algunas de estas fotocopias coinciden (salvo la nº 15 -folios 741 y 1.410 de las diligencias previas y 457 del rollo de la Audiencia Provincial-) con esos originales que ya hemos dicho entregó Carlos Daniel a Juan Francisco tras descubrirse los hechos en agosto de 1993 y que ahora están unidos a los autos en la tapa del tomo I de la diligencias previas. También se cita como documento a estos efectos del nº 2º del art. 849 el del folio 865 que es un recibo firmado por Luis Pablo , que esta parte (Luis Pablo ) reconoce firmado por el propio Luis Pablo , pero añadiendo que lo hizo en blanco, es decir, antes de haber sido escrito su texto, por lo que no cabe, dice esta parte recurrente, que sea considerado como prueba de que Carlos Daniel entregó el dinero, 33.350.000 pts., que en tal documento se hace constar como procedente de venta de obligaciones hipotecarias. A los efectos de este recurso de casación sólo hemos de decir aquí que es razonable lo que dice al respecto la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º -pág. 29- cuando manifiesta que este recibo "no acredita que esa cantidad fuera entregada por los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo al acusado", sin perjuicio de que pueda acreditar algún dato indiciario al respecto, algo que habrá de resolver la sala de instancia en ejecución de sentencia conforme luego razonaremos.

- En el motivo 4º con amparo procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega la no aplicación de los arts. 19 y 22 CP 73, por no haberse incluido en la indemnización reconocida a favor de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo esos 33.350.000 pts., tanto en cuanto a la condena del responsable principal Carlos Daniel (art. 19) como del responsable subsidiario Citibank (art. 22), hasta un total de 82.377.409 pts. que es la suma de las letras de cambio que se pretendieron aportar durante el tramo final del juicio oral con la petición de información suplementaria (49.027.409) y de estos 33.350.000., todo según lo que se afirma en este motivo 4º.

2. Veamos qué ocurrió en el desarrollo del proceso con relación a lo solicitado en los dos motivos primeros.

   Cuando estaba para finalizar un largo juicio oral que transcurrió en una sesión inicial (29.11.88) que estuvo dedicada a resolver sobre las diferentes cuestiones previas planteadas en el llamado turno de intervenciones propio del procedimiento abreviado y regulado en el art. 793.2 LECr, ante la intervención quirúrgica de un testigo importante, D. Ángel Jesús , se procedió a señalar de nuevo para el 27.3.2000, fecha en la que no se pudo reanudar el plenario por incomparecencia del acusado, celebrándose luego nuevas sesiones en los tres días siguientes 28, 29 y 30.3.2000, sin que en esta última fecha pudiera concluirse, por lo que se hizo nuevo señalamiento para el 7.4.2000 en el que habrían de informar las acusaciones particulares numeradas como 4 y 5, la defensa de Citibank España S.A. y la del acusado.

   Ese mismo día 7.4.2000 se recibió en la secretaria de la sala de instancia un escrito presentado por la representación de esa acusación 4, la de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo , respecto del cual se dictó providencia, sin tramitación alguna previa, en la que se acordó devolver a la parte que lo había presentado tal escrito y las fotocopias que con el mismo se habían adjuntado, conforme consta en las actuaciones documentadas al folio 490.

   Este escrito, que lleva fecha del 6.7.2000, aparece unido a los folios 491 a 496 y en el mismo, en síntesis, se solicitaba la unión al procedimiento de una serie de fotocopias de veintiséis documentos que se relacionan, la mayoría de ellos letras de cambio por un importe total de 49.027.409 pts., que, dice esta parte ahora recurrente, haber recibido el día anterior (5.7.2000) en sobre certificado en el que figuraba impreso el nombre y el logotipo de Citibank España S.A., acompañados de un escrito que decía: "Le envío esto por el daño que el Banco me ha ocasionado". Todo ello para que pudiera servir de prueba de que la cantidad total reclamada superaba los ochenta millones de pesetas en coincidencia, se añade, con lo que había declarado el propio Carlos Daniel .

   La finalidad de este escrito era que se suspendiera el procedimiento conforme a lo dispuesto en el nº 6º del art. 746 LECr para la práctica de una información suplementaria que habría de tener por objeto la comprobación de la autenticidad y validez de esa documentación y, en definitiva, para fijar la cuantía de lo defraudado. Se habían pedido ochenta millones de pesetas como indemnización en las conclusiones definitivas (folios 476 y 477).

   Como ya hemos dicho, se dictó una providencia en la que se rechazaba de plano tal escrito y documentación adjuntada "al no poder ser admitidas en este momento procesal por extemporáneas". Luego, la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho 2º (pág. 21), dedica un breve párrafo a este tema en el que se vuelve a utilizar el argumento de la extemporaneidad con la precisión de que su aportación se produjo "en la fase final del juicio", lo cual evidentemente es cierto.

3. El art. 746 LECr en su apartado 6º nos dice que procede la suspensión del juicio oral "Cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria".

   Del propio texto de esta norma procesal se deduce que, para su aplicación, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. Han de existir revelaciones (conocimiento de algo hasta entonces desconocido) o retractaciones (rectificaciones de lo antes declarado) que produzcan alteraciones en los juicios, es decir, que introduzcan nuevos hechos al lado de aquellos que constituyen el objeto del proceso, o que modifiquen los hechos ya introducidos antes por las acusaciones o las defensas.

   2. Tales revelaciones o retractaciones han de ser "inesperadas", es decir, sorpresivas o imprevistas, de modo que no hubiera sido posible tenerlas en cuenta antes cuando se realizaron las calificaciones provisionales y se propusieron las pruebas.

   3. El efecto que estas revelaciones o retractaciones ha de producir en el objeto del proceso, ha de ser una alteración "sustancial", esto es, una modificación que sea capaz de incidir de modo importante en algún pronunciamiento de aquellos que han de considerase esenciales en el proceso penal. De los tres tipos de pronunciamientos que, por el objeto al que se refieren, constituyen el contenido de la parte dispositiva de una sentencia penal (penales, civiles y costas), hay que excluir estos últimos por su carácter meramente procesal. Y en cuanto a los civiles, habida cuenta de que el objeto del proceso penal incorpora, en las leyes españolas, al lado de las acciones penales -contenido necesario- las de carácter civil para la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización de perjuicios (o incluso la nulidad de actos jurídicos) -contenido contingente-, en principio, cuando esta última clase de acciones (las civiles) forman parte del proceso penal, ha de considerarse tan sustancial en estos procesos lo relativo a unas (las acciones penales) como a otras (las civiles).

      Sin embargo, cuando, como aquí ocurrió, entendemos que en definitiva aquellos nuevos hechos aportados al juicio oral de modo inesperado no van a afectar a la pena sino sólo a la cuantía de la responsabilidad civil, entonces por razones de economía procesal, a fin de evitar los graves trastornos que lleva consigo el procedimiento de la información suplementaria que obliga a retrotraer el trámite incluso a veces hasta la fase de instrucción, en estos casos parece lo más adecuado hacer uso de las facultades que el art. 115 CP y el párrafo II del art. 793.4 LECr conceden al juzgado o tribunal que conoce del juicio para, determinando en la propia resolución las bases correspondientes, dejar la fijación de esa cuantía para ejecución de sentencia.

   4. Esta alteración sustancial en los hechos que se están debatiendo en el juicio oral ha de ser de tal naturaleza que haga "necesarios nuevos elementos de prueba (parece que con esta expresión quiere referirse a los casos en que la prueba complementaria puede tener lugar en el mismo trámite del juicio oral sin necesidad de volver al momento procesal de la instrucción del sumario o diligencias previas) o alguna sumaria instrucción suplementaria" (cuando sea preciso devolver el procedimiento a la fase de instrucción).

      Conviene precisar aquí que, tal y como se desprende de lo dicho en el art. 747, estas informaciones suplementarias han de ser propuestas a instancia de parte estando legitimadas para tal proposición tanto las actoras como a las acusadas, tanto las partes penales como las civiles. Así como también que, al menos en principio, pueden tener cabida tanto en el procedimiento ordinario, al que se refiere este art. 746 LECr, como en el abreviado, no sólo por el carácter supletorio que en general tiene las normas del procedimiento ordinario (art. 780, párrafo 1), sino también por la alusión que hace el art. 793.2 a las causas de suspensión y por la referencia expresa que a tal art. 746 se hace en el apartado 4 del mismo art. 793.

      También hay que decir aquí que tradicionalmente esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha venido considerando en general como una facultad discrecional del tribunal de instancia, no revisable en casación, acordar o no la suspensión del juicio en base a lo previsto en este nº 6º del art. 749 LECr, por tratarse de una cuestión que tiene relación con los temas de hecho y con la prueba practicada o que sea necesario practicar (Ss. 26.9.89, 29.1.90, 20.9.90, 15.4.91, 13.4.92, 2.3.94, 28.12.4, 23.5.96 y 5.6.2000 entre otras muchas). Sin embargo, en los últimos tiempos, por entender que acordar o denegar una información suplementaria en definitiva tiene una estrecha relación con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a la tutela judicial efectiva sin indefensión, derechos fundamentales recogidos en el art. 24.1 y 2 CE, una vez introducida en nuestras leyes la infracción de precepto constitucional como razón suficiente para recurrir en casación se ha abierto camino la tesis de que, sin desconocer que hay unas importantes facultades mas o menos discrecionales en el juzgador para acordar o no la suspensión del juicio oral en razón a estas informaciones suplementarias, sin embargo cabe recurrir en casación para que aquí examinemos la razonabilidad de lo resuelto al respecto, por lo que en estos casos tiene singular importancia la motivación del acuerdo correspondiente previo traslado a las demás partes.

      Véanse las sentencias de esta sala de 2.4.91, 23.5.96, 5.12.97, 4.5.99, 5.6.2000, 6.7.2000 y 22.1.2002, que, entre otras, tratan el tema de las suspensiones de los juicios orales para información o instrucción suplementaria del art. 746.6º LECr.

4. Así las cosas, en el caso presente esta sala carece de datos suficientes para poder resolver si realmente el tribunal de instancia se encontró o no en un caso en que, conforme a ese derecho fundamental a la prueba al que acabamos de referirnos, tenía obligación de suspender el juicio oral para la práctica de una información suplementaria.

   No podemos saberlo por dos razones: 1ª Porque los documentos aportados con el escrito de solicitud de suspensión, en congruencia con la denegación acordada, se devolvieron a la parte y no quedaron unidos a las actuaciones. 2ª Porque, como veremos a continuación, no hubo motivación suficiente por parte de la Audiencia Provincial para justificar la mencionada denegación.

   Advertimos en el trámite de esta cuestión, antes explicada, que existieron dos importantes defectos procesales:

   1. No haberse dado traslado, a las demás partes en la causa, de la solicitud de suspensión y de la documentación que se quería aportar. Era obligado, habida cuenta del esencial principio de contradicción que rige para todas las actuaciones que se practican en el trámite del juicio oral en los procesos penales.

   2. Insuficiencia de la motivación de la resolución por la que se rechazó la petición de suspensión. Decir que esta petición fue extemporánea como se dijo en la providencia de 7.4.2000, incluso añadiendo el dato de que esta solicitud se hizo en la fase final del juicio, como podemos leer en la pág. 21 de la sentencia recurrida, ciertamente no nos proporciona información suficiente sobre las razones que pudieron justificar esta denegación. Simplemente porque la nota de extemporaneidad es inherente al concepto mismo de solicitud de suspensión del juicio oral para información suplementaria. Si tal argumento valiera para esta resolución de rechazo, no podrían existir las informaciones suplementarias previstas en nuestra ley procesal, pues todas han de solicitarse, por definición, cuando ya ha transcurrido el plazo normal de proposición de prueba.

5. Veamos ahora qué solución nos parece más acertada para esta cuestión.

   Ya ha quedado antes apuntada: dejar para ejecución de sentencia este problema conforme lo autoriza el art. 115 CP y el párrafo II del art. 793.4 LECr.

   No parece conforme a las exigencias elementales del principio de economía procesal volver atrás el procedimiento penal para practicar las pruebas solicitadas en la petición de información suplementaria, incluso haciéndolo sólo para estos hechos concretos de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo y quedando en definitiva resueltas las demás cuestiones.

   No nos parece adecuado, dado que existe la posibilidad legal de tramitar un incidente en ejecución de sentencia con, al menos, los trámites siguientes: requerimiento a la parte para que aporte los documentos que quiso traer al juicio oral con la tan repetida solicitud, traslado de los mismos a las demás partes para las alegaciones correspondientes y práctica de las pruebas que el tribunal de instancia considere adecuadas. Así podrá resolverse con las debidas garantías procesales sobre la cuantía de la indemnización que deben percibir dichos hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo . Todo ello con la utilización al respecto de los mismos criterios probatorios que la sentencia recurrida fijó en su fundamento de derecho 4º a fin de conceder un tratamiento igualitario a todos los perjudicados en el presente procedimiento, dando a los documentos presentados un valor semejante a los que, de contenido y forma similares, sirvieron para acreditar las cuantías respecto de las otras víctimas.

   La indemnización no podrá ser inferior a los 20.365.015 pts. concedidos en la sentencia de instancia en un extremo que no fue recurrido por los condenados, ni superior a los ochenta millones solicitados en las conclusiones definitivas (folio 476 del rollo de la Audiencia Provincial). La determinación concreta se hará, tras el procedimiento antes indicado, a la vista de las declaraciones de las partes, los documentos tenidos en cuenta para la fijación de la cuantía determinada en la sentencia (pág. 29), que obran a los folios 724 y ss. y 954 y ss., entre otros, en los que aparecen algunos de los originales que en estos últimos se encuentran fotocopiados, y aquellas otras pruebas que el tribunal considere oportuno valorar, entre ellas los demás que han de aportarse en el mencionado trámite de ejecución de sentencia, todo ello con el debido razonamiento y citación de los folios concretos donde se hallan las pruebas utilizadas.

6. En conclusión, han de estimarse parcialmente los motivos 1º y 2º de este recurso de los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo y dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de la indemnización que éstos han de percibir, conforme a las bases que acabamos de señalar.

   Y en cuanto a los motivos 3º y 4º, aparte de lo que ya hemos dejado dicho al principio del presente fundamento de derecho (apartado 1), sólo nos resta manifestar que la estimación de los dos motivos primeros, relativos a quebrantamiento de forma, nos impide resolver sobre lo pedido en estos otros dos (3º y 4º) en los que se plantea la cuestión de fondo de este tema que estamos ahora examinando. Únicamente debemos añadir que, a la vista del resultado de la tramitación que ha de seguirse en ejecución de sentencia para la fijación de la indemnización, la sala de instancia podrá reconsiderar su criterio en orden a lo que dijo la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 4º, en su pág. 29, a propósito del recibo firmado por Luis Pablo que aparece al folio 865 de las diligencias previas.

El motivo 6º del recurso de Citibank España S.A. en cuanto responsable civil subsidiario en relación con el delito de apropiación indebida formulado al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, alega error en la apreciación de la prueba acreditado por los documentos que aparecen a los folios 956, 958, 959 y 961, letras de cambio aportada por la familia Luis PabloLourdesMaría Consuelo .

Se dice que estas letras demuestran que el banco no era obligado cambiario (ni librador ni librado ni aceptante ni avalista) y que se equivoca la sentencia recurrida cuando pretende derivar de su impago una responsibilidad civil subsidiaria para Citibank.

Aquí, en realidad, se hacen unas alegaciones contra la condena de esta entidad bancaria como responsable civil subsidiario que nada tienen que ver con lo dispuesto en el citado art. 849.2º, porque estos documentos pueden decirnos que, efectivamente en estas letras de cambio no aparece Citibank como obligada al pago, pero nada sobre la relación laboral de empresa y empleado que ligaba a este banco con D. Carlos Daniel cuando esta relación laboral es el fundamento de la condena de esta empresa, como veremos a continuación.

Hay que desestimar este motivo 6º del recurso de Citibank España S.A.

En el motivo 8º de este mismo recurso de Citibank España S.A. como responsable civil subsidiario y con referencia al delito de apropiación indebida, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida del art. 22 CP, por el que esta empresa bancaria fue condenada en tal condición de responsable civil subsidiaria.

Se dice que los hechos por los que la sentencia recurrida condenó a Carlos Daniel se refieren a letras de cambio y a cédulas hipotecarias con relación a las cuales no aparece título alguno en virtud del cual pudiera aparecer el banco recurrente como obligado a los pagos correspondientes, a lo que añade que tales cedulas hipotecarias y letras de cambio no eran productos del banco. En definitiva, se dice que la actuación del acusado nada tenía que ver con esta entidad bancaria, por más que así lo creyeran los aquí perjudicados y aunque dicho Carlos Daniel utilizara su despacho en la agencia de este banco para realizar las gestiones relativas a tales productos.

No le falta razón a la sociedad aquí recurrente en cuanto que por las normas mercantiles no habría razón alguna para condenar al banco como responsable civil. Pero sí conforme a lo diapuesto en el art. 22 CP 73, precisamente el que ahora se denuncia como infringido.

Basta con remitirnos aquí al fundamento de derecho decimotercero (págs. 48 a 50) de la sentencia recurrida, donde se hace un detallado estudio de la doctrina de esta sala sobre la responsabilidad civil subsidiaria del art. 22 (ahora art. 120.4º CP 95), para fundamentar el rechazo de este motivo.

Cuando existe una dependencia laboral entre una empresa y un obrero o empleado, si este último comete un delito en el ejercicio de las funciones de ese cargo que desempeña, aunque haya alguna extralimitación respecto de tales funciones (extralimitaciones siempre hay cuando se cometen infracciones penales), tal art. 22, entre otros supuestos, impone la mencionada responsabilidad civil subsidiaria. Su fundamento, aparte de que en algunos casos pudiera encontrarse en la "culpa in eligendo" o "in vigilando", según la doctrina de esta sala más actual se halla en el principio de que quien se beneficia de la actividad de una persona ha de soportar los perjuicios que de esa actividad pudieran derivarse ("cuius commoda eius incommoda").

En el caso presente, el propio recurrente admite que, en las fechas de los hechos aquí examinados, Carlos Daniel era director de su agencia nº NUM000 sita en la calle DIRECCION000 nº NUM001 de Madrid, y ocurrió que aprovechándose éste de ese cargo, en el propio despacho que ocupaba en cuanto jefe de tal oficina, trató con diferente clientes con quienes tuvo las relaciones por las que la sentencia recurrida le condenó.

Y, como consecuencia de esta actividad delictiva, se produjeron unos importantes perjuicios económicos a cuya reparación queda obligado Carlos Daniel en cuanto responsable penal y Citibank España S.A. como responsable civil subsidiario.

Esta empresa se ha defendido aduciendo que no era en su despacho del banco donde dicho Carlos Daniel trató con esos perjudicados, sino que lo hicieron fuera, en unos bares y restaurantes próximos.

Ha quedado acreditado que no fue así por múltiples declaraciones testificales de los propios perjudicados e incluso de alguna persona ajena a estos hechos (Sr. Jose Enrique ), como ya se ha dicho, lo que por otro lado es conforme con lo que la experiencia sobre casos semejantes nos ofrece: no es normal que quien tiene a su disposición un lugar discreto, como lo es el despacho de director de una oficina bancaria, para tratar asuntos tan privados y necesitados de recato deje el despacho y se traslade a un establecimiento público para concertar los negocios correspondientes.

Ciertamente fue bien aplicado al caso el art. 22 CP 73.

También desestimamos este motivo 8º.

De este capítulo relativo al examen de las cuestiones civiles nos queda por examinar el motivo 9º del mismo recurso de Citibank España S.A. en cuanto responsable civil subsidiario y en relación con el delito de apropiación indebida.

En base a que uno de los perjudicados, D. Aurelio , no personado como acusación particular en las presentes actuaciones, para el cual el Ministerio Fiscal reclamó una indemnización de siete millones de pesetas a lo que fue condenado en la sentencia recurrida, manifestó en el juicio oral al declarar como testigo que "no reclama nada a Citibank", pretende la entidad recurrente, por la misma vía del art. 849.1º y con denuncia de aplicación indebida del art. 22 CP 73 en relación con el art. 110 LECr, que no debió ser condenada (Citibank) al pago de cantidad alguna en beneficio de dicho D. Aurelio .

Veamos qué ocurrió.

Cierto que D. Aurelio declaró como testigo en el juicio oral (folios 426 a 428). Dijo que pertenecía al Consejo Superior Bancario y que era Carlos Daniel , director a la sazón de una agencia de Citibank, quien a él le visitaba cuando tenían que tratar de estos negocios en los que en definitiva resultó perjudicado en esa cuantía de siete millones de pesetas. Tras contestar al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares, en el turno en que le estaba interrogando el abogado de Citibank dijo así: "Que llevó un pagaré de 17 millones de pesetas cuando fue a concluir sus operaciones bancarias, y se le abonó este pagaré, presentó otro de tres millones y también se le abonó. Que presentó las cédulas hipotecarias pero no se lo pagaron, que el banco le dijo que no tenía nada que ver con eso y se lo razonó y vio que tenían razón, que las presentó un poco avergonzado porque vio que le habían timado. Que no reclama nada a Citibank. Que con Carlos Daniel era tal la confianza que tenía que lo que le daba lo daba por bien hecho".

La sentencia recurrida (fundamento de derecho 14, pág. 53) es correcta en la solución que da al caso, por la que entiende que en la condena de Carlos Daniel como responsable directo y de Citibank España S.A. como responsable civil subsidiario debe incluirse también la indemnización a favor de Linares Bejerano.

Entendemos que del contexto de la declaración antes referida se deduce con claridad que D. Aurelio reclama esa cantidad de 7 millones de pesetas. Es claro que no tiene voluntad alguna de renunciar a la misma. De lo que nos dice el art. 110 LECr se deduce claramente que para que la renuncia al derecho de restitución, reparación o indemnización pueda considerarse válida, a los efectos de considerar extinguido este derecho, habrá de hacerse "de una manera expresa y terminante", lo que ciertamente no ha hecho D. Aurelio .

Parece que nos quiere decir el escrito de recurso, en las breves alegaciones de este motivo 9º, que hubo una renuncia a su derecho a reclamar concretamente contra Citibank. Nosotros entendemos que esas palabras que transcribe el acta del juicio oral ("que no reclama nada a Citibank"), dichas detrás de lo que nos refiere acerca de las razones que le dieron los directivos de esta empresa cuando hablaron con él de este tema, razones que le convencieron de que el banco no tenía nada que ver con esas actividades de Carlos Daniel , no son una renuncia expresa y terminante como exige el citado art. 110 LECr. Estimamos que responden a un error del declarante que, por el cargo que desempeñaba (Consejo Superior Bancario), podía compartir los argumentos de orden mercantil que el banco le expuso, relativas a que Carlos Daniel actuó de espaldas al banco en esas gestiones con él (Linares) y que por eso no había razón alguna -de tal orden mercantil- por la que Citibank pudiera estar obligado a pagarle esa deuda. Ciertamente D. Aurelio no conocía que por ser delictivo el comportamiento de Carlos Daniel la ley penal imponía a la empresa para la que éste trabajaba una obligación de indemnizar. Entendemos que esa declaración del referido D. Aurelio estaba viciada por este error y por ello no puede tener el alcance que aquí pretende la parte recurrente.

También ha de rechazarse este motivo 9º.

CAPÍTULO IV: Una cuestión sobre la condena en costas:

Solo nos queda por examinar el motivo 6º del recurso de la familia Luis PabloLourdesMaría Consuelo .

Se ampara en el nº 1º del art. 849 LECr y se propone como consecuencia de la estimación de su motivo 4º por el que pretende que la condena de Carlos Daniel lo fuera a título de delito de estafa.

Tiene razón esta parte acusadora.

Como el acusado había sido absuelto del delito de estafa por el que el aquí recurrente (y otra parte) habían mantenido su acusación, un tercio de las costas devengadas en la instancia fue declarada de oficio. Pero como ahora se califican los hechos como delito de estafa tal pronuncimiento debe corregirse.

Nos encontramos ante acusaciones por dos hechos diferentes: uno de falsedad por el que se condenó y no ha creado problemas en cuanto a las costas se refiere, y otro que unas partes calificaron como delito de apropiación indebida y otras como estafa. Pero se trata de unos mismos hechos respecto de cuya calificación jurídica las partes fueron divergentes en la instancia. Como son unos mismos hechos esencialmente aquellos por los que tal divergencia jurídica se produjo; y son los hechos, y no la calificación jurídica, los que originan los gastos procesales que la condena en costas ha de cubrir, hay que entender que fue equivocada la solución que dio la Audiencia Provincial a este problema en el fundamento de derecho decimoquinto de la sentencia recurrida. Ocurre aquí lo mismo que cuando una parte pide una condena para unos mismos hechos que califica alternativamente como constitutivos de varios delitos.

Así pues, ha de estimarse el recurso de esta parte acusadora, lo cual ha de beneficiar a las demás que se encuentran en la misma situación (art. 903 LECr).

CAPÍTULO V: Breve aclaración:

Hay que decir aquí simplemente que el motivo 5º del recurso formulado por D. Ángel , D. Germán y D. Raúl carece de contenido propio pues constituye sólo un resumen de las diferentes alegaciones hechas en los cuatro motivos anteriores que ya han sido tratados en sus respectivos lugares.

III.

Los de la sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

1. los hechos que se declaran probados en los apartados 1º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º constituyen un delito continuado de estafa de los arts. 528, 529.7º (agravación muy cualificada) y 69 bis CP 73, por las razones expuestas en los fundamentos de derecho noveno y decimocuarto de la anterior sentencia de casación.

2. En cuanto a la condena al pago de las costas devengadas en la instancia se estará a lo que acabamos de exponer en el fundamento de derecho vigesimosegundo que corrige lo que dice el decimoquinto de la sentencia recurrida.

3. Hay que dejar para ejecución de sentencia la determinación de la cantidad con que ha de indemnizarse a los hermanos Luis PabloLourdesMaría Consuelo , conforme a lo razonado en el fundamento de derecho decimoctavo de la anterior sentencia de casación.

CONDENAMOS a Carlos Daniel como autor de un delito continuado de estafa muy cualificada y de otro también continuado de falsedad, en ambos sin circunstancias modificativas, a las penas de tres años de prisión menor por el primer delito, y un año de prisión menor y multa de doscientas mil pesetas con veinte días de arresto subsidiario por el segundo, con las penas accesorias y demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada, con la salvedad de que también condenamos a dicho Carlos Daniel al pago de todas las costas de la instancia con inclusión de las devengadas por la actuación de las acusaciones particulares 1, 2, 3, 4 y 5, y de que queda para ejecución de sentencia la fijación de las indemnizaciones a favor de D. Luis Pablo , Dª María Consuelo y Dª Lourdes , con arreglo a las bases expresadas en el fundamento de derecho decimoséptimo de la anterior sentencia de casación , particularmente en su apartado 5.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.