STS 926/2020, 20 de Octubre de 2020

Con fecha 18 de septiembre de 2017, el Juzgado de lo Social nº 1 de Málaga, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

"Que debemos estimar la excepción de falta de acción y debemos desestimar la demanda interpuesta por el actor contra CONSEJERÍA DE MEDIO AMBIENTE Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA."

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1º.- El actor viene prestando sus servicios por cuenta de la Consejería demandada con la categoría de vigilante en los embalses del Guadalhorce.

2. - En informe del Jefe del Area de Prevención Técnica de fecha 2009 sobre la solicitud de un trabajador en las mismas circunstancias, se establecía que se dan circunstancias que constituyen una situación que puede ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad.

3. - El 20.1.16. el actor solicitó a la Consejería el pago del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad."

Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Olegario formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2018, en la que consta el siguiente fallo:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 18 de septiembre de 2017, en autos sobre reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida."

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, la representación procesal de D. Olegario interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, Málaga, de fecha 4 de junio de 2015, rec. suplicación 525/2015.

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar procedente el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 20 de octubre de 2020, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

1.- Es objeto del presente recurso, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 30 de mayo de 2018 (Rec 49/18), que confirma la de instancia que estima la excepción de falta de acción desestimando la demanda en reclamación de cantidad, en reconocimiento y pago del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, planteada frente a la Consejería de Medio ambiente y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, por el periodo de mayo de 2015 a mayo de 2016, por importe de 1.260, 91 euros, por falta de agotamiento de la vía previa exigida en el VI convenio colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía al no haberse resuelto por la Comisión del Convenio su petición en orden al reconocimiento y pago de dicho plus.

2. - Consta acreditado que el actor viene prestando sus servicios por cuenta de la Consejería demandada con la categoría de vigilante en los embalses del Guadalhorce. En informe del Jefe del Área de Prevención Técnica, de fecha 2009, sobre la solicitud de un trabajador en las mismas circunstancias, se establecía que se dan las circunstancias que constituyen una situación que puede ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad.

   El 20/1/2016. el actor solicitó a la Consejería el pago del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin que conste resolución de la Comisión del Convenio acerca de la petición formulada por el actor en orden al reconocimiento y pago de dicho plus.

3. - La sentencia de instancia desestima la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y absuelve al organismo demandado por considerar que el trabajador carecía de acción para reclamar el plus de penosidad al no haberse resuelto por la Comisión del Convenio su petición en orden al reconocimiento y pago de dicho plus.

   La Sala de suplicación, considera, en primer lugar a la vista del gran número de reclamaciones planteadas, que la afectación es notoria y general y así se ha reconocido a los efectos de su acceso al recurso de suplicación, no obstante su cuantía inferior al límite legal. En cuanto al fondo del asunto, reitera que el reconocimiento del derecho al percibo del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad viene reservado en exclusiva en el Convenio de aplicación a una Comisión paritaria de empresa y trabajadores, por lo que el derecho al plus reclamado solo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto. Y aunque se ha instado el reconocimiento del plus, ante dicha Comisión, no existe pronunciamiento de la misma, concediendo o denegando el plus salarial, lo que impide que el trabajador reclame judicialmente por carecer de acción.

1.- Contra la referida sentencia, recurre el trabajador en casación para la unificación de doctrina, invocando para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 4 de junio de 2015 (Rec 525/15), que resuelve un supuesto similar, y con estimación parcial del recurso del trabajador, revoca la de instancia y condena a la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía a que abone al actor la cantidad de 1.146,31 € correspondiente al plus de penosidad. En este caso el demandante es un compañero del ahora recurrente que presta servicios en el mismo destino y categoría y que en fecha 16 de marzo de 2005, solicitó reconocimiento del plus de peligrosidad ante la comisión del Convenio. En fecha 23 de febrero de 2009 se emite informe técnico para el procedimiento del plus de excepcional penosidad, en el puesto de trabajo de vigilante de Embalses del Guadalhorce s/n Ardales (Málaga) desempeñado por el demandante. La Comisión del Convenio no se ha pronunciado sobre la solicitud de reconocimiento del plus de penosidad objeto de litis. El 16 de octubre de 2012, se emite el Presidente del Equipo de Trabajo de los Pluses de Penosidad, certificado de la propuesta adoptada por el Equipo de Trabajo de Pluses de Penosidad, Toxicidad y/o Peligrosidad en la reunión celebrada los días 2 y 9 de noviembre de 2011. La propuesta en relación con el actor es "Propuesta Favorable".

En este caso, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada en reclamación del plus de penosidad, por considerar que, además de estar prescrita la acción para reclamar las cantidades anteriores a un año antes de la presentación de la reclamación previa, la decisión sobre tal plus era competencia de la comisión prevista en el convenio colectivo, la cual no se había pronunciado al respecto.

La Sala de suplicación, y en lo que ahora interesa, analiza en primer lugar la relevancia que pueda tener, respecto del reconocimiento del plus referido, el silencio de la comisión prevista en la norma convencional para determinar la procedencia del mismo. No obstante lo anterior, se estima que no se está ante un impedimento procesal en los casos en que la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues ello supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial. Ante la falta de resolución, los trabajadores no pueden quedar inermes, pudiendo acudir a la Jurisdicción en defensa de sus derechos, otorgándosele, incluso, el valor de silencio en sentido negativo en los casos de peticiones del plus no resueltas.

2. - El art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) y 17/06/2014 (R. 2098/2013).

   Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).

3. - De lo expuesto se deduce que entre la sentencia recurrida y la referencial concurre la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, pues las semejanzas entre los supuestos contemplados son notables, ya que los trabajadores con la misma categoría y lugar de trabajo reclaman el mismo plus, cuya configuración convencional requiere del previo pronunciamiento de la comisión del convenio al respecto.

   En ambos casos los trabajadores han reclamado el referido plus a la comisión con anterioridad, y en ninguno de los casos se ha pronunciado expresamente dicha Comisión. Sin embargo, frente a dichas circunstancias la sentencia de contraste estima que no existe impedimento procesal en los casos en la Comisión del Convenio no hubiese resuelto la petición que se le hubiese formulado debidamente en orden al reconocimiento del plus, pues "ello supondría conceder al silencio de la citada Comisión la virtualidad de desestimar la solicitud del plus sin posibilidad para la demandante de impugnar esa falta de contestación en sede judicial. Una cosa es que el Convenio prevea la reclamación preprocesal ante la Comisión del Convenio y otra muy distinta que la negativa a resolver de dicha Comisión no pueda ser impugnada ante la autoridad judicial". Sin embargo, la sentencia recurrida considera que el trabajador carecía de acción para reclamar el plus de penosidad al no haberse resuelto por la Comisión del Convenio su petición en orden al reconocimiento y pago de dicho plus. Y aunque existe una diferencia en los supuestos comparados que consiste en que en la de contraste, en fecha 23 de febrero de 2009 se emite informe técnico para el procedimiento del plus de excepcional en el puesto de trabajo de vigilante de Embalses del Guadalhorce s/n Ardales (Málaga) desempeñado por el demandante, que no consta en la recurrida, dicha cuestión no es óbice a la contradicción que reside en la diferente interpretación en torno al cumplimiento del exigido trámite preprocesal cuando se ha reclamado el plus ante la Comisión y no ha existido respuesta.

4. - El recurso es impugnado por la Junta de Andalucía que interesa su desestimación.

   Asimismo el Ministerio Fiscal emitió informe en el que interesa la estimación del recurso, por estimar procedente la pretensión.

1.- En motivo único de censura jurídica denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 58.14 del VI Convenio Colectivo aplicable.

El VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía (BOJA de 28/11/02) con vigencia hasta 31/12/06 (art. 4) -aunque ha sido prorrogado-, del que se reseñará que en su art. 58.14, con el epígrafe Complemento de penosidad, toxicidad o peligrosidad, se establece: "Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe de ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de esta plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.- La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.- Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución."

2. - Sobre la cuestión de fondo que aquí se suscita, esta Sala IV/TS ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones, de las que son exponentes más recientes las SSTS 14/2/2019, rcud. 670/2017, 12/11/2019, rcud. 936/2017, y 8 de julio de 2020 rcud. 1021/2018, en las que se acoge íntegramente la petición de los trabajadores, y a cuyo criterio debemos ajustarnos por no existir razones que pudieren justificar un distinto pronunciamiento, sin que los matices diferenciales que aparecen en el presente asunto tengan relevancia suficiente para conducir a un resultado diferente.

   Los criterios establecidos en dichas resoluciones se resumen en la última de ellas de la siguiente forma:

   1º) El artículo 58.14 del Convenio atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer conforme a lo pactado, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o en los casos que examinamos, de no respuesta.

   2º) En la sentencia de esta Sala de 27/06/2018, a propósito de la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención -como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.

   3º) No puede resultar irrelevante el transcurso de tanto tiempo sin respuesta por parte del órgano que debía emitirla, lo que lleva a tener por cumplido el trámite preprocesal del art. 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( art. 24.1 CE).

   4º) Estos argumentos no se oponen a lo que esta Sala dijo en la STS de 13/12/2002 (rcud. 1441/2002), en la que por cierto se anuló la sentencia recurrida por incongruente y se devolvieron las actuaciones para que se dictara una nueva que resolviera los motivos del recurso, sino que, por el contrario, se parte de las mismas convicciones jurídicas. Lo que sucede es que en ese caso, ni en otros muchos vistos por esta Sala sobre la misma materia, no se planteó frontalmente la discrepancia sobre el efecto que produce sobre esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio el dilatado transcurso del tiempo sin que haya ninguna clase de respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador.

   5º) Además, en el recurso de casación para la unificación de doctrina se denuncia la infracción del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 contenido en la Resolución de 2 de febrero de 1998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación de los Acuerdos de la Comisión del V Convenio Colectivo de Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, relativos a categoría, Operador de Protección Civil y Comunicaciones, y criterios y procedimiento para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad (BOJA nº 24, de 3/03/1998), Acuerdo que si bien se refiere al V Convenio, ante la ausencia de Acuerdo posterior vinculado al VI Convenio que regule el funcionamiento de la Comisión para ordenar el procedimiento de tramitación y decisión de las solicitudes formuladas para la concesión de los pluses, bien puede ser tenida por vigente, o en todo caso como relevante orientadora del sistema de funcionamiento de la misma ante las peticiones que se efectuaran sobre el repetido y discutido plus salarial.

   En ese Acuerdo se establece un complejo sistema de tramitación de las solicitudes, y en la tramitación del supuesto que estamos resolviendo se han incumplido todos los plazos previstos en el mismo, pero además, con independencia de las consecuencias jurídicas que se pudieran desprender de manera directa de la superación de esos plazos, lo cierto es que la ausencia de respuesta de la Comisión -que pudo ser también razonadamente negativa- en esos desproporcionados términos equivale a tener por cumplido el trámite necesario para acceder al proceso, otorgando de esa forma la tutela judicial efectiva al demandante para acceder al proceso y discrepando por ello de la decisión recurrida ( Art. 24.1 CE).

3. - Doctrina de aplicación al supuesto ahora examinado, en el que concurren las circunstancias antes expuestas: a) Que el actor viene prestando sus servicios por cuenta de la Consejería demandada con la categoría de vigilante en los embalses del Guadalhorce. b) En informe del Jefe del Área de Prevención Técnica, de fecha 2009, sobre la solicitud de un trabajador en las mismas circunstancias, se establecía que se dan las circunstancias que constituyen una situación que puede ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad. c) El 20/1/2016. el actor solicitó a la Consejería el pago del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin que conste resolución de la Comisión del Convenio acerca de la petición formulada por el actor en orden al reconocimiento y pago de dicho plus.

   En el caso se plantea exclusivamente el efecto que produce esa exigencia previa al proceso prevista en el art. 58.14 del Convenio Colectivo, cuando ha transcurrido con creces el tiempo sin que se haya dado ninguna respuesta de la Comisión ante la solicitud formulada por el trabajador, sin oposición alguna por la demandada sobre el fondo. Ello conduce a la estimación del recurso y reconocimiento del derecho postulado.

   La Administración demandada en su escrito de impugnación, se remonta a doctrina superada por esta Sala IV/TS y en concreto a la obligatoriedad del trámite previo ante la Comisión del Convenio. Y por último, con base en el ATS/IV de 21 de abril de 2016 (rcud. 3203/2016), interesa que se inadmita el recurso lo cual no es atendible teniendo en cuenta que dicho Auto aprecia la falta de contenido casacional respecto de un supuesto en el que la sentencia recurrida había negado el derecho al plus del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo para el Personal de la Junta de Andalucía por falta de solicitud ante la Comisión del Convenio, aplicando la doctrina que se invoca en la sentencia que aquí se trae como referencia, señalando que "El recurso carece de contenido casacional al ser la sentencia recurrida acorde con la doctrina de esta Sala establecida en numerosas sentencias de las que son ejemplo las de 18-1-07 (rcud. 123/05 ), 14-9-07 (rcud. 3543/06 ), 12-11-07 (rcud. 899/07 ), 11-12-07 (rcud. 2902/06 ), 26-12-07 (rcud. 1070/07 ) 20-2-08 (rcud. 1064/07 ), 26-2-08 rcud. 1811/07 ), 14-5-08 (rcud. 3021/06 ), 28-5-08 (rcud. 154/07 ), 11-6-08 (rcud 910/2007 ), 30-6- 08 rcud. 3077/07 ), 11-7-08 (rcud. 2893/07 ), 11-2-09 (rcud 3943/2007 ), 18-12-2012 (rcud 4454/2011 ) y 17-9-2014 (rcud 3185/2013 ), entre otras muchas, conforme a la cual hasta que la CIVEA no asigne los complementos a los concretos puestos de trabajo, no surge el derecho del trabajador a la percepción de los mismos, pues hacer lo contrario supondría desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37.1 CE y el art. 82 Estatuto de los Trabajadores ". Pero sucede aquí que lo resuelto en la sentencia recurrida no es acorde con la doctrina actual de esta Sala IV/TS.

Por cuanto antecede, procede la estimación del recurso formulado por el trabajador, de acuerdo con el Informe del Ministerio Fiscal, revocando y anulando la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimar el recurso de tal naturaleza formulado por el recurrente, con la consecuente estimación de la demanda. Sin pronunciamiento sobre las costas ( art. 235 LRJS)