ATS, 18 de Junio de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 18 Junio 2020 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/06/2020
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 1370/2019
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: MHG/PM
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 1370/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Ángel Blasco Pellicer
Dª. María Luz García Paredes
En Madrid, a 18 de junio de 2020.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ángel Blasco Pellicer.
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2018, en el procedimiento nº 522/2016 seguido a instancia de D. Calixto contra Ayuntamiento de Marbella, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 27 de febrero de 2019, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de marzo de 2019 se formalizó por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Zea Montero en nombre y representación de D. Calixto, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 30 de enero de 2020, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de indicación del núcleo de la contradicción, falta de relación precisa y circunstanciada, falta de contradicción y revisión de hechos probados. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que no efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida -de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 27 de febrero de 2019 (R. 1838/2018)- desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador despedido disciplinariamente por ausencias injustificadas al trabajo ante el ingreso en prisión, previa denegación tácita por parte del Ayuntamiento de Marbella en dos ocasiones del permiso por asuntos propios instado por el trabajador hasta en dos ocasiones.
Confirma, pues, la sentencia recurrida la calificación de procedencia del despido disciplinario efectuada por la sentencia de instancia a partir de la constatación de las reiteradas ausencias injustificadas al trabajo a partir del 18 de enero de 2016, habiendo ingresado en prisión el trabajador el día 27 de enero del 2016 para cumplir la sentencia firme por la que le condenaba a una pena de 3 años y 6 meses de prisión como autor de un delito continuado de cohecho pasivo.
En lo que ahora interesa, razona la sala que no se han aportado por la parte actora indicios suficientes de vulneración del principio de no discriminación pues, si bien consta que a otros trabajadores se le ha concedido la licencia por asuntos propios prevista en el art. 25 del convenio aplicable, también se acredita que a otros trabajadores se les ha denegado el mismo permiso y no consta que a los que se le concedió se encontraran en la misma situación que el hoy actor.
Y, en cuanto a si debe considerarse que el actor se encontraba disfrutando del permiso por asuntos propios tácitamente concedido cuando dejó de asistir al trabajo, se indica que el recurrente confunde dos permisos recogidos en el convenio de aplicación: el permiso por asuntos propios y el permiso por asuntos particulares. Y de la regulación convencional del primero de los permisos no puede entenderse que el mismo deba entenderse concedido por silencio administrativo ya que, bien al contrario, debe entenderse que en el momento del despido la solicitud del permiso había sido denegada por falta de contestación expresa a la misma. Todo lo cual conduce a concluir que la falta de asistencia al trabajo imputada al actor no estaba justificada.
Recurre ahora en casación unificadora el actor con manifiesto incumplimiento de los requisitos formales legalmente exigidos.
En primer lugar, el recurso de casación para la unificación de doctrina se formula por el trabajador recurrente sin haber establecido en su preparación el núcleo básico de contradicción, pues aunque cita las sentencias de referencia indicando que son contradictorias, no precisa la materia de contradicción sobre la que luego insiste en el escrito de interposición con respecto a cada una de las sentencias invocadas, a saber, la vulneración del derecho a la igualdad y la impugnación de la declarada procedencia del despido.
De acuerdo con lo previsto en el art. 221.2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de preparación del recurso deberá exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos. Según el apartado 4 del mismo artículo, las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición. Por otro lado, a tenor del art. 225.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, son causas de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para preparar el recurso.
De este modo, la Ley de la Jurisdicción Social viene a recoger el criterio sostenido por la Sala IV al amparo de la normativa anterior en SSTS, entre otras muchas, de 06/10/2009 (R. 3085/2008), 12/07/2011 (R. 2833/2010) y las posteriores de 12/07/2012 (R. 2833/2010), 23/04/2013 (R. 622/2012) y 02/07/2013 (R. 2597/2012). Conforme a la doctrina el escrito de preparación del recurso ha de exponer el núcleo básico de la contradicción y citar la sentencia o sentencias con las que tal contradicción se produce, de modo que si bien no será necesario efectuar en dicho escrito "el análisis comparativo de las identidades que constituyen el ámbito propio de la relación precisa y circunstanciada del escrito de interposición", sí se "deberá identificar tanto el núcleo básico de la contradicción, que la Sala ha definido como la determinación del objeto y el sentido de la divergencia entre las resoluciones comparadas, como las sentencias concretas que se tienen por contradictorias". El mismo criterio doctrinal se mantiene en los AATS, entre otros muchos, de 17/01/2013, 04/06/2013 y 11/09/2013 ( R. 88/2012, 17/2013 y 80/2012) y en la jurisprudencia de la Sala posterior a la LRJS (por todas, STS 18/12/2014- R. 2810/2012). Por otra parte, hay que señalar que el incumplimiento de tales requisitos constituye un defecto procesal insubsanable y se trata además de "una omisión injustificada imputable a quien prepara el recurso en un trámite que, a diferencia de lo que ocurre con la casación ordinaria y la suplicación, exige la intervención de Letrado, y esa omisión afecta a la regularidad del procedimiento al retrasar también de forma injustificada la firmeza de la sentencia de suplicación con el consiguiente perjuicio para la parte que ha obtenido un pronunciamiento favorable". Hay que señalar además que sobre tal interpretación se pronunció el Tribunal Constitucional, declarando en auto 260/1993, de 20 de julio, que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución, "sino más bien impecable desde el punto de vista constitucional y legal". Doctrina que reiteró en la STC 111/2000, de 5 de mayo.
En segundo lugar, no se efectúa la relación precisa y circunstanciada de la contradicción exigida por el art. 224 LRJS pues en lugar de realizar el recurrente con el detalle adecuado un examen comparativo de los hechos, fundamentos y pretensiones de la sentencia recurrida y los de las sentencias aducidas de contraste, se limita a citar tres sentencias de contraste y a establecer la doctrina que a su juicio se deduce de las mismas o a transcribir parte de su fundamentación jurídica.
De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito lo viene exigiendo la Sala IV en numerosas sentencias, las más recientes, de 28 de junio de 2011 (R. 2431/2010), 12 de julio de 2011 (R. 2482/2010), 21 de septiembre de 2011 (R. 3524/2010) y 13 de octubre de 2011 (R. 4019/2010). Según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable ( sentencias, entre otras, de 28 de junio de 2006, R. 793/2005, y 21 de julio de 2009, R. 1926/2008).
En tercer lugar, concurre como causa de inadmisión del primer motivo de recurso la falta de contenido casacional, en tanto que se basa el presente recurso en la valoración de la prueba y en la modificación del relato fáctico. En definitiva, lo que pretende la recurrente es la impugnación del relato de hechos contenido en la sentencia recurrida, así como la valoración de la prueba practicada. Pues bien, la Sala ha señalado con reiteración que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba ( sentencias de 14 de marzo de 2001 (R. 2623/2000), 7 de mayo de 2001 (R. 3962/1999), 29 de junio de 2001 (R. 1886/2000), 2 de octubre de 2001 (R. 2592/2000), 6 de marzo de 2002 (R. 2940/2001), 17 de abril de 2002 (R. 2890/2001), 30 de septiembre de 2002 (R. 3828/2001), 18 de febrero de 2003 (R. 597/2002), 27 de enero de 2005 (R. 939/2004), 28 de febrero de 2005 (R. 1591/2004), pues "es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta ( sentencia de 9 de febrero de 1.993 (R. 1496/1992), 19 de abril de 2004 (R. 4053/2002), 7 de mayo de 2004 (R. 4337/2002), 3 de junio de 2004 (R. 2106/2003) y auto de 17 de enero de 1997 (R. 1771/1996).
Formula el recurrente un primer motivo dirigido a insistir en la vulneración del derecho a la igualdad. Invoca de contraste la sentencia nº 82/1997 del Tribunal Constitucional, de 22 de abril de 2017. En ese caso, el demandante argumenta en demanda que la menor retribución que percibe en comparación con la abonada a sus compañeros del mismo grupo profesional resulta discriminatoria y obedece a motivos sindicales, al ser miembro del comité de empresa en representación del sindicato CC.OO.
Estimada en la instancia y desestimada en el recurso de suplicación tal pretensión, El TC estima el recurso de amparo formulado por la demandante, considerando que han quedado acreditados los indicios de vulneración del derecho a la igualdad, sin que la empresa haya acreditado en absoluto la concurrencia de causas objetivas justificadoras del diferente trato retributivo dispensado a la actora.
De lo expuesto se desprende la clara inexistencia de contradicción entre las sentencias objeto de comparación, puesto que nada tienen que ver ni las cuestiones planteadas ante los respectivos Tribunales, ni las razones de decidir. Así, en el caso de autos la única cuestión planteada es si el trabajador fue discriminado al no habérsele concedido el permiso solicitado, razonando la sala que no habían quedado acreditados indicios de vulneración del derecho fundamental al existir otros trabajadores a los que se les denegó el mismo permiso y por no acreditarse la identidad de situaciones. Mientras que en el de contraste se plantea la posible vulneración del derecho a la igualdad en relación con el derecho a la libertad sindical de la demandante -miembro del comité de empresa- que percibe una retribución media inferior a la de sus compañeros de grupo profesional. Todo lo cual determina que en un caso se aplique el mecanismo de inversión de la carga de la prueba y en el otro, no. En definitiva, las sentencias resuelven sobre cuestiones diversas y a la luz de un panorama fáctico claramente dispar.
La recurrente fue requerida por providencia de 20 de septiembre de 2019 a efectos de que seleccionara una de las dos sentencias de contraste citadas en interposición y preparación para los motivos segundo y tercero de recuso. Por escrito de 1 de octubre de 2019 la recurrente selecciona la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de 30 de noviembre de 2009 (R. 744/2009), que desestima el recurso de suplicación presentado por el empresario y confirma la sentencia de instancia que había calificado el despido disciplinario del trabajador por ausencias injustificadas al trabajo ante el ingreso en prisión como improcedente.
Para la sentencia de contraste hay que analizar como cuestión previa la negativa empresarial (por silencio o implícita) a reconocer la excedencia voluntaria cursada por el trabajador hasta en dos ocasiones, el 23 de mayo de 2008 y el 28 de mayo de 2008, antes de su ingreso en prisión el día 29 de mayo de 2008. Negativa empresarial al reconocimiento de la excedencia voluntaria sin fundamento normativo o jurisprudencial alguno que conlleva la calificación de improcedencia del despido disciplinario en cuestión. Consta que el trabajador despedido no impugnó judicialmente en un proceso distinto la negativa empresarial al reconocimiento de la excedencia voluntaria.
Las sentencias comparadas no son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la LJS para la admisibilidad del recurso.
Así, son diferentes las situaciones fácticas contempladas y los permisos solicitados por los respectivos demandantes antes de su próxima entrada en prisión. En el caso de autos el actor solicitó en dos ocasiones permiso por asuntos propios conforme a lo previsto en el convenio colectivo y lo que se debate es si la falta de contestación en plazo a tal solicitud equivale a una concesión o denegación tácita del mismo. Y lo cierto es que, antes de efectuarse la segunda solicitud, el Ayuntamiento demandado había dictado resolución ratificando la denegación por silencio administrativo de la primera. Mientras que en el supuesto de contraste se solicitó excedencia voluntaria por el demandante en dos ocasiones, sin que las solicitudes fueran contestadas, argumentando en ese caso la empresa que los trabajadores condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad no tienen derecho a solicitar la excedencia voluntaria.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012), 22/07/2013 (R. 2987/2012), 25/07/2013 (R. 3301/2012), 16/09/2013 (R. 302/2012), 15/10/2013 (R. 3012/2012), 23/12/2013 (R. 993/2013), 29/04/2014 (R. 609/2013) , 17/06/2014 (R. 2098/2013) , 18/12/2014 ( R. 2810/2012) y 21/01/2015 ( R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012), 23/05/2013 (R. 2406/2012), 13/06/2013 (R. 2456/2012), 15/07/2013 (R. 2440/2012), 16/09/2013 (R. 2366/2012), 03/10/2013 (R. 1308/2012), 04/02/2014 (R. 677/2013) y 01/07/2014 (R. 1486/2013).
No habiendo presentado el recurrente alegaciones en el plazo establecido para ello y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cristina Zea Montero, en nombre y representación de D. Calixto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 27 de febrero de 2019, en el recurso de suplicación número 1838/2018, interpuesto por D. Calixto, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Málaga de fecha 19 de junio de 2018.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
