STS 667/2020, 16 de Julio de 2020

Por la representación procesal de la Confederación General del Trabajo (CGT), a la que se adhirieron los sindicatos Solidaridad Obrera, Unión Sindical Obrera Madrid y Comisiones Obreras (CC.OO.) y los comités de empresa de Konecta BTO SL y Grupo SIFU Servicios Integrales de Fincas Urbanas SL Centro Especial de Empleo, se presentó demanda de despido colectivo, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimó de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que se reconozca: "El derecho de los trabajadores despedidos a ser subrogados por la empresa co- demandada KONECTA BTO S. L, en virtud del artículo 27 del XIV Convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, condenando a la empresa a estar y pasar por el citado pronunciamiento, declarando la nulidad de la decisión extintiva y decretando la reincorporación a sus puestos de trabajo de los trabajadores afectados con el abono de los salarios dejados de percibir o, subsidiariamente, en caso de no reconocer la subrogación empresarial, se declare la nulidad de los despidos condenando a la empresa co-demandada Grupo SIFU, Servicio Integrales de Fincas Urbanas de Madrid S,L, a la inmediata readmisión de los trabajadores afectados con el abono de los salarios de tramitación que se hubieran devengado, o subsidiariamente, se condene solidariamente a las tres empresas co-demandadas a la declaración de improcedencia de los despidos efectuados con todos los derechos inherentes a dicho pronunciamiento".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 21 de diciembre de 2018 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos la demanda formulada por el SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO (CGT), a la que se han adherido los sindicatos SOLIDARIDAD OBRERA, UNIÓN SINDICAL OBRERA MADRID y COMISIONES OBRERAS (CCOO) y los Comités de Empresa de KONECTA BTO SL y GRUPO SIFU, SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO contra las empresas GRUPO SIFU -SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO-, SERVINFORM SA y KONECTA BTO SL, sobre impugnación de despido colectivo y declaramos la nulidad del despido y condenamos a la empresa KONECTA BTO SL a estar y pasar por esta declaración así como a readmitir a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, absolviendo a las demandadas GRUPO SIFU -SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO- y SERVINFORM SA de la pretensiones contra las mismas deducidas."

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"Primero.- La AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA -AEAT- adjudicó a la empresa ABANTEBUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL el servicio telefónico de cita previa, y esta empresa a su vez suscribió el 20 de enero de 2015 un contrato de arrendamiento de servicios con el GRUPO SIFU -SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO-.

En el mes de marzo de 2016 la AEAT adjudica nuevamente el servicio telefónico de cita previa a ABANTEBUSINESS PROCESS OUTSOURCING SL -folios 60 a 62 del ramo de prueba del GRUPO SIFU, que se tiene por reproducido-, que a su vez suscribió el 11 de marzo de 2016 con el GRUPO SIFU, SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO un contrato de arrendamiento de servicios, consistente en la atención telefónica en la categoría de teleoperadores especiales, coordinadores y supervisores, con arreglo al Convenio de Contact Center en los términos que recoge el contrato que figura a los folios 49 a 59 del ramo de prueba del GRUPO SIFU que se tiene por reproducido.

SEGUNDO. - La AEAT remitió escrito fechado el 23 de febrero de 2017 a la empresa SERVINFORM SA invitándola a participar en la licitación del servicio de cita previa, indicando como fecha límite para realizar la oferta el 1 de marzo de 2017 -documento número 1 del ramo de prueba de la empresa SERVINFORM SA, que se tiene por reproducido-. En el pliego de condiciones administrativas particulares y prescripciones técnicas del que regirían el servicio (Expediente nº 18600015900), figuraba que el plazo de ejecución lo era por el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 30 de septiembre de 2018; el procedimiento que se seguiría era el negociado sin publicidad; que la adjudicataria gestionaría los puestos de trabajo de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio colectivo de contact center -documento 2.2 de Konecta y 2 y 3 de SERVINFORM que se tiene por reproducidos- que fue adjudicado el 9 de marzo de 2018 a SERVINFORM, suscribiéndose el contrato el 4 de abril de 2018 por el periodo antes reseñado, si bien se añadía que en todo caso el contrato se extinguirá cuando comience la ejecución la ejecución del contrato correspondiente al procedimiento Av 3/2018 - documento número 6 del ramo de prueba de la empresa SERVINFORM SA, que se tiene por reproducido-. La empresa SERVINFORM comunica la AEAT el 3 de abril su intención de subcontratar la realización del servicio, concretamente con las empresas GRUPO SIFU y BETAN SA -documento 5 del ramo de prueba de la empresa SERVINFORM SA-,concertando el correspondiente arrendamiento de servicios con el GRUPO SIFU al día siguiente, que refleja su duración, 6 meses, con arreglo al Convenio de contact center -documento 6 del ramo de prueba de la empresa SERVINFORM SA y documento 3 del ramo de prueba del GRUPO SIFU (folios 64 a 71 de su ramo de prueba)-.

El día 19 de julio de 2018 la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA comunicó a la empresa SERVINFORM SA que el contrato suscrito entre ambas finalizaría el 31 de julio de 2018 - documento 11 del ramo de prueba de la empresa SERVINFORM SA (folio 99 de su ramo de prueba)-

TERCERO. - El 27 de enero de 2018 se publicó en el BOE anuncio por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA para la contratación del servicio telefónico de cita previa -nº de Expediente 18600000700 Procedimiento abierto nº AV 3/2018- documento 1.1 de KONECTA-, comunicándose a KONECTA BTO SL, que se le adjudicó el servicio de acuerdo con el artículo 151.4 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público con fecha de 4 de julio de 2018 -documento 3.1 de KONECTA-, suscribiéndose el contrato el 30 de julio de 2018, por el periodo de un año entre el 1 de agosto de 2018 y 31 de julio de 2019 - documento 3.2 de Konecta, que se tiene por reproducido-.

CUARTO. - Los pliegos de condiciones administrativas y prescripciones técnicas que regían la regían el contrato suscrito entre la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y KONECTA BTO SL son los que figuran en el documento 1.2 del ramo de prueba de KONECTA BTO SL y los documentos 8 y 9 del ramo de prueba de la empresa SERVINFORM SA que se tienen íntegramente por reproducidos, destacando entre otros extremos los que figuran en las prescripciones técnicas los siguientes:

"Las plataformas tanto del servicio general como para el refuerzo del servicio para campaña de Renta, se ubican en las redes que dentro del territorio nacional se indiquen en las ofertas."

"La adjudicataria aportará la infraestructura necesaria para la prestación del servicio dotando al mismo de las instalaciones oportunas, puestos, líneas, horas de servicio por días, semanas y meses, medios informáticos, red de conexión interna (intranet) que garantice la coordinación del servicio desde las distintas plataformas y servicios de conexión a Internet, adecuados cada uno de ellos, para atender el total previsto de 4.000.000 llamadas (2.050.000 para campaña de Renta).

La infraestructura del servicio deberá disponer de un sistema de devolución de llamadas. Este sistema será utilizado conforme a las indicaciones suministradas por la Agencia Tributaria (por ejemplo, para gestionar determinadas incidencias que hayan ocasionado la falta de atención al usuario), con un nivel adecuado de ocupación de los operadores telefónicos y el correspondiente uso eficiente de los recursos.

Asimismo, la adjudicataria deberá realizar la gestión del plan de abonado (a través de red inteligente o a través de la distribución automática de llamadas entrantes al servicio que gestione y las distribuya a las centralitas de las plataformas automáticamente), de forma que el plan de abonado se adapte rápidamente a las necesidades que surjan en el desarrollo del servicio. En definitiva, la adjudicataria queda obligada a una vigilancia continua del plan de abonado que garantice su eficiencia (por ejemplo, por variación inesperada de la distribución de llamadas en función de su origen). Las modificaciones realizadas en el plan de abonado se comunicarán a la Agencia Tributaria para dejar constancia de las mismas.

La Agencia Tributaria es titular de los números de teléfono de acceso a todos los servicios, no teniendo que contratarlos la adjudicataria. La Agencia Tributaria designará a un interlocutor con red inteligente, con la misión de verificar de forma ágil y eficaz los aspectos técnicos y de configuración de dichos números de teléfono."

"La adjudicataria debe aportar el personal suficiente para prestar el servicio que incluya un mínimo de un supervisor por plataforma y un coordinador por cada 30 operadores.

La adjudicataria gestionará los puestos que vaya a destinar al servicio general, así como al refuerzo de renta de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo del de Contact Center."

QUINTO. - El Sindicato CGT tiene 395 representantes en el sector de Telemarketing a nivel nacional y 148 en la Comunidad de Madrid -documento 1 del ramo de prueba de CGT-, ascendiendo el total representantes a nivel nacional a 2.499 y a 591 en la Comunidad de Madrid.

SEXTO. - El Comité de empresa del GRUPO SIFU -SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO- está integrado por 9 miembros, todos ellos pertenecientes al sindicato UTCEE -documento número del ramo de prueba del referido sindicato, que se adhirió a la demanda presentada-.

SÉPTIMO. - Como consecuencia de esta adjudicación:

1. GRUPO SIFU remitió a KONECTA BTO, la relación de sus empleados que venían prestando servicios en el referido servicio los 4 meses anteriores (92 empleados s.e.u.+o) -documento 4.1 de KONECTA BTO - mediante burofax de 19 de junio de 2018.

2. GRUPO SIFU remitió nuevo burofax a KONECTA BTO, con la relación de sus empleados que habían trabajado en el referido servicio los 4 meses anteriores (92 empleados s.e.u.o) -documento 4.5 de KONECTA BTO - el 16 de julio de 2018.

3. El 18 de julio de 2016 KONECTA BTO comunica a GRUPO SIFU que le ha llegado el listado, que la prestación del servicio se realizará de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center y que se pondrá en contacto con aquella más adelante -documento 4.6 de KONECTA-.

OCTAVO. - KONECTA remitió burofax a las representaciones legales de los trabajadores de SIFU y SERVINFORM el 20 de julio de 2018 haciéndoles saber que procedería a incorporar al hacerse cargo del servicio telefónico de cita previa y que la prestación del servicio se realizara de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, figurando en el documento remitido los teléfonos y correos electrónicos de los empleados de la empresa a quien se podían dirigir -documento 4.9 y 4.11 de Konecta, que se tiene por reproducido-.

NOVENO. - La empresa KONECTA BTO SL efectuó a los empleados del GRUPO SIFU, SERVICIOS INTEGRALESDE FINCAS URBANAS SL, CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO -92 trabajadores- y a los de SERVINFORM SA las comunicaciones conforme iniciaría un proceso de selección de acuerdo con lo reseñado en el artículo 18 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing), poniendo en su conocimiento los teléfonos y correos electrónicos de los empleados de la empresa KONECTA BTO SL del departamento de selección encargados del proceso de selección encargados del proceso -documento 5 de la empresa KONECTA BTO SL, que se tiene por reproducido-.

El 26 de julio de 2017 KONECTA realizó reuniones con el personal que estaba adscrito al servicio telefónico de cita previa de la AEAT y eran empleados de SIFU y SERVINFORM, en las instalaciones de SERVINFORM, lo que reconoció el letrado de esta última empresa, con la asistencia de las representaciones de las empresas y a la que no asistieron 34 de los 99 trabajadores que prestaron servicios, los que refleja el documento 4.14 de KONECTA -que se tiene por reproducido".

Por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Madrid, se dictó auto de aclaración en fecha 7 de marzo de 2019, en el que aparece la siguiente parte dispositiva: "Se acuerda la aclaración del relato fáctico de la Sentencia de fecha 21/12/2018 dictada en las presentes actuaciones añadiendo un nuevo ordinal que quedará redactado en los siguiente términos: "DÉCIMO.- Los trabajadores que prestaban servicios en el GRUPO SIFU -SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS SL para la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA -AEAT- y sus retribuciones son las siguientes:

TRABAJADORSALARIO

Apolonia 13.468,80 €

Asunción 13.468,80 €

Olegario 6.896,04 €

Ovidio 7.904,64 €

Begoña 6.896,04 €

Benita 13.468,80 €

Pio 13.468,80 €

Camino 10.360,32 €

Casilda 13.468,80 €

Rodrigo 13.468,80 €

Clara 13.468,80 €

Sabino 10.360,32 €

Coro 6.906,72 €

Cristina 13.468,80 €

Debora 10.360,32 €

Dolores 10.357,44 €

Elena 6.896,04 €

Elvira 10.360,32 €

Vicente 6.837,84 €

Victorino 13.468,80 €

Jose Antonio 13.468,80 €

Fátima 13.468,80 €

Felisa 10.360,32 €

Filomena 13.464,80 €

Macarena 6.906,72 €

Florinda 10.360,32 €

Gabriela 11.829,72 €

Gloria 13.468,80 €

Guadalupe 6.906,72 €

Hortensia 13.468,80 €

Inocencia 10.357,44 €

Isidora 13.468,80 €

Josefina 10.360,32 €

Juan Manuel 13.468,80 €

Laura 6.906,72 €

Leticia 10.357,44 €

Carlos María 14.226,24 €

Lucía 10.360,32 €

Miguel Ángel 6.896,04 €

Mariana 6.454,68 €

Adrian 15.577,56 €

Alexander 10.357,44 €

Mónica 10.357,44 €

Sara 10.036,32 €

Natividad 10.357,44 €

Noemi 10.357,44 €

Olga 13.468,80 €

Paloma 9.614,88 €

Paulina 13.468,80 €

Pilar 10.360,32 €

Baltasar 13.231,68 €

Adolfo 22.301,16 €

Benito 13.468,80 €

Rosario 13.468,80 €

Sabina 13.468,80 €

María Cristina 10.360,32 €

Salvadora 10.357,44 €

Elisabeth 15.436,92 €

Celestino 13.468,80 €

Clemente 10.360,32 €

Aurelio 13.468,80 €

Teodora 6.906,52 €

Trinidad 10.360,32 €

Cristobal 10.360,32 €

Vanesa 10.360,36 €

Diego 14.692,92 €

Visitacion 12.121,92 €

Ángela 13.468,80 €

Zaira 13.468,80 €

Florencia 10.357,44 €

Eliseo 13.468,80 €

Azucena 13.468,80 €

Erasmo 10.360,32 €

María Virtudes 13.468,80 €

Eusebio 10.360,32 €

Bibiana 10.360,32 €

Evelio 10.360,32 €

Ezequiel 10.360,32 €

Agueda 10.360,32 €

Felipe 10.360,32 €

Alejandra 13.704,00 €

Amalia 15.577,56 €

Florentino 15.577,56 €

Ángeles 12.350,40 €

Gaspar 13.468,80 €

Germán 8.512,80 €

Gines 13.468,80 €

Diana 12.448,80 €

Hernan 13.468,80 €

Daniel 10.360,32 € »

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación letrada de Konecta BTO. SL., siendo admitido a trámite por esta Sala y tras ser impugnado por la parte recurrida, Servinform SA, Grupo SIFU Servicios Integrales de Fincas Urbanas de Madrid SL, Comité de Empresa del Grupo SIFU y Confederación General del Trabajo (CGT), se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de interesar que procedía declarar la nulidad de la sentencia recurrida por considerar que carece de legitimación activa el Sindicato CGT, acordándose dar traslado de referido informe a las demás partes a fin de que formularan alegaciones.

Por providencia de 25 de noviembre de 2019 y dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, se acordó su debate por la Sala en Pleno, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A tal efecto se suspendió el señalamiento acordado para el día 22 de enero de 2020, trasladando el mismo para el Pleno del día 19 de febrero de 2020. Por providencia de ese mismo día, se suspendió nuevamente el señalamiento, trasladando el mismo para el Pleno señalado para el día 22 de abril de 2020, designándose como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Molins García- Atance, debido a la baja por enfermedad del anterior Ponente. Y habiéndose presentado escrito por la parte recurrente en el que se aporta documento nuevo, se confirió traslado a las partes y al Ministerio Fiscal. El 22 de abril de 2020, se dictó providencia en la que suspendió de nuevo el señalamiento acordado para el día de la fecha, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento, debido a las especiales circunstancias y necesidades de servicio

En diligencia de fecha 11 de mayo de 2020 pasaron las actuaciones al Ponente para que propusiera la resolución que procediera sobre el documento nuevo aportado por la recurrente, acordándose no haber lugar. Y en providencia de la misma fecha se acordó su debate en el Pleno señalado para el día 17 de junio de 2020. Se acordó suspenderlo en providencia de la misma fecha, trasladando el mismo para el Pleno del día 15 de julio en cuya fecha tuvo lugar.

1. En este recurso de casación ordinario se examina la legitimación activa del sindicato Confederación General del Trabajo (CGT); la prohibición de la variación sustancial de la demanda; la aplicación de la disposición transitoria primera.1 en relación con el art. 130 de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP): si procede la subrogación de los discapacitados contratados por un centro especial de empleo por parte de la nueva adjudicataria del contrato del sector público; y la caducidad de la acción de despido respecto del Grupo SIFU Servicios Integrales de Fincas Urbanas de Madrid SL Centro Especial de Empleo (en adelante Grupo SIFU Centro Especial de Empleo).

2. La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (en adelante AEAT) adjudicó a la empresa Servinform SA el servicio telefónico de cita previa. Esta contratista lo subcontrató al Grupo SIFU Centro Especial de Empleo y a Betan SA. Por consiguiente, la empresa principal era la AEAT, la contratista era Servinform SA y una de las subcontratistas era el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

   Más tarde dicho servicio se adjudicó a Konecta BTO SL. El Grupo SIFU Centro Especial de Empleo remitió a Konecta BTO SL la relación de sus empleados que venían prestando dicho servicio los cuatro meses anteriores, sin que Konecta BTO SL se subrogara en sus relaciones laborales.

3. El sindicato Confederación General del Trabajo (CGT) interpuso demanda de despido colectivo contra las empresas Konecta BTO SL, Grupo SIFU Centro Especial de Empleo y Servinform SA. La demanda fue estimada por la sentencia de instancia, la cual declaró la nulidad del despido. Se condenó a la mercantil Konecta BTO SL a readmitir a los trabajadores despedidos, absolviendo a los restantes demandados. Contra ella recurre en casación ordinaria la empresa Konecta BTO SL formulando dos motivos.

   1) En el primero argumenta que la contraparte invocó el art. 130 de la LCSP por primera vez en el juicio oral, por lo que la sentencia recurrida, al aplicar el citado precepto, incurrió en incongruencia extra petita.

   2) En el segundo sostiene que el expediente de contratación fue iniciado bajo la vigencia de la anterior LCSP de 2011, por lo que la nueva LCSP de 2017 no resulta aplicable. Y subsidiariamente argumenta que la interpretación del art. 130 de la LCSP efectuada por el Tribunal de instancia es contraria a derecho porque la citada norma no impone obligaciones al adjudicatario sino que se limita a equiparar el régimen jurídico de los discapacitados contratados por centros especiales de empleo al de los restantes trabajadores.

1. El Ministerio Fiscal informó a favor de que se declarase la nulidad de la sentencia recurrida porque el sindicato CGT carece de legitimación activa para interponer la demanda de despido. El Ministerio Público alegó que dicho sindicato no tiene ninguna implantación en este ámbito porque todos los miembros del comité de empresa del Grupo SIFU pertenecen a otro sindicato y no se ha acreditado que la CGT tuviera un solo afiliado en dicho empleador.

2. La doctrina jurisprudencial ha interpretado la legitimación activa sindical en los términos siguientes ( sentencias del TS de 7 de junio de 2017, recurso 166/2016 y 8 de noviembre de 2017, recurso 40/2017 y las citadas en ellas):

   "el art. 124 LRJS, en materia de impugnación de despidos colectivos, atribuye legitimación activa a los representantes sindicales que tengan "implantación suficiente" en el ámbito del despido colectivo, viniendo de esta forma a reiterar como elemento esencial al efecto de reconocer a los sindicatos la capacidad para el ejercicio de acciones colectivas, la concurrencia del requisito de adecuada y suficiente implantación en el ámbito al que en cada caso afecte la pretensión colectivo objeto del litigio [...] El concepto que conforme a esa doctrina se revela por lo tanto como fundamental para determinar si un sindicado dispone de legitimación activa a la hora de interponer acciones colectivas es el de "implantación suficiente", en el ámbito del conflicto [...] Estamos de esta forma ante un concepto jurídico indeterminado, "que requiere una concreción que viene dada por la correspondencia entre el ámbito en que se produce el despido colectivo y el marco de actuación de los sujetos legitimados" ( STS 21/10/2015, rec. 126/2015) [...] Para valorar entonces la concurrencia de implantación suficiente en el ámbito del conflicto, no hay una norma única y general que pueda actuar como regla inequívoca y cuasi matemática a tal efecto, sino que habrá de estarse a las específicas circunstancias de cada caso y a los hechos y elementos de juicio que hayan sido acreditados en orden a demostrar el efectivo nivel de implantación del sindicato en el ámbito del que se trate, para lo que tanto puede valer su nivel de afiliación, como la constatación del número de miembros de los que disponga en los órganos de representación unitaria de los trabajadores".

3. La reciente sentencia de este Tribunal fechada el 14 de mayo de 2020, recurso 232/2018, explica que "hemos admitido la legitimación activa del sindicato cuando su implantación deriva "del nivel de afiliaciones, el cual, aún no concretado, resultaría notorio" ( STS/4ª de 10 febrero 1997 -rec. 1225/1996); cuando, siendo un sindicato de ámbito nacional solo cuenta con representantes unitarios en uno de los comités de centro de trabajo, "pues no es la representatividad del sindicato la que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no" ( STS/4ª de 31 enero 2003 -rec. 1260/2001-); o cuando el sindicato que acredita una representatividad en su ámbito de "un 5,08% (...) al pertenecer al mismo 45 representantes de un total de 886" ( STS/4ª de 12 mayo 2009 - rec.121/2008-). Por el contrario, hemos rechazado la legitimación para accionar por conflicto colectivo al sindicato que posee un irrelevante nivel de afiliación de un 0,3% de trabajadores afiliados en la empresa ( STS/4ª de 6 junio 2011 -rec. 162/2010-); o por la simple circunstancia de contar con una sección sindical en la empresa, cuando su constitución solo evidencia que el sindicato "cuenta con algún afiliado en la plantilla de la empresa, pero no su número ni el alcance del porcentaje de afiliación" ( STS/4ª de 29 abril 2010 -rec. 128/2009- y 20 marzo 2012 -rec. 71/2010-); o, en suma, cuando no se demuestra adecuadamente el nivel de afiliación ( STS/4ª de 21 octubre 2015 -rec. 126/2015-)"

1. Se declara probado que el comité de empresa del Grupo SIFU Centro Especial de Empleo está integrado por 9 miembros, todos ellos pertenecientes al sindicato UTCEE. En el último párrafo del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia se afirma: "La referida conclusión (la falta de legitimación activa del sindicato CGT), sin embargo, no se extiende al supuesto de que cualquiera de las otras dos empresas, KONECTA BTO o SERVINFORM SA, fueran consideradas las responsables del cese de los trabajadores por haberse debido subrogar en los trabajadores despedidos, pues en este caso sería una u otra empresa la que habría despedido a los trabajadores y el sindicato CGT ha acreditado la representatividad más que suficiente en aquellas y lo admiten las referidas empresas demandadas." El sindicato CGT sí que tenía representatividad en las empresas Konecta BTO y Servinform SA, no así en el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

En el acto del juicio oral se adhirieron a la demanda los sindicatos Solidaridad Obrera, USO Madrid y CC.OO., así como los comités de empresa de Konecta BTO SL y del Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

2. En la presente litis se ejercita una demanda de despido colectivo contra las mercantiles Konecta BTO SL, Servinform SA y el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo en la que se formula como pretensión principal que se reconozca el derecho de los trabajadores despedidos a ser subrogados por la empresa Konecta BTO SL y subsidiariamente, si no se reconoce la subrogación empresarial, se condene al Grupo SIFU Centro Especial de Empleo y subsidiariamente a las tres empresas demandadas.

Respecto de la pretensión principal, no ofrece duda la implantación suficiente del sindicato CGT en la empresa Konecta BTO SL. En cuanto a las pretensiones subsidiarias, el citado sindicato también tiene implantación suficiente en Servinform SA, puesto que así está recogido en la sentencia de instancia. Por el contrario, el sindicato CGT carece de implantación en el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

1. En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por la mercantil Servinform SA se niega que la sentencia recurrida incurra en incongruencia; se alega que la citada mercantil era la contratista y el Grupo SIFU la subcontratista, por lo que Servinform SA no es empleador de los trabajadores del Grupo SIFU, lo que, a su juicio, impide que pueda ser condenada en este pleito; y se argumenta la falta de legitimación activa del sindicato CGT.

2. En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo se argumenta que la sentencia recurrida no incurre en incongruencia, sin que se haya producido una modificación sustancial de la demanda; y que un dictamen aportado por esta parte procesal sostiene que el art. 130.2 de la LCSP es aplicable a la presente litis, postulando la aplicación de la citada norma, por lo que Konecta BTO SL debería subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores afectados.

3. En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por el sindicato CGT se rechaza que la sentencia de instancia incurra en incongruencia y considera aplicable la disposición transitoria primera.1 y el art. 130 de la LCSP.

4. En el escrito de impugnación del recurso de casación presentado por el comité de empresa del Grupo SIFU se niega que la sentencia recurrida incurra en incongruencia extra petita; se argumenta que el art. 130 de la LCSP impone la subrogación de la adjudicataria y se alega como motivo subsidiario de oposición que la empresa Konecta BTO incurrió en fraude de ley en relación con el art. 18 del Convenio Colectivo de contact center porque, o bien no realizó entrevistas con los trabajadores del Grupo SIFU que estaban adscritos al servicio telefónico, ni se interesó por cumplir de buena fe con el citado art. 18 de la norma colectiva; o bien cumplió de manera aparente con dicho precepto legal, los entrevistó pero no contrató a ninguno de dichos trabajadores porque en ningún momento tenía la intención de realizar un proceso real en cumplimiento del art. 18 de ese convenio colectivo. Antes de examinar los motivos del recurso, debemos examinar ese motivo subsidiario porque una eventual estimación del mismo haría innecesario el examen del recurso.

En el hecho probado noveno consta que la empresa Konecta BTO SL comunicó a los trabajadores de la contrata que iniciaría un proceso de selección de acuerdo con lo reseñado en el artículo 18 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, poniendo en su conocimiento los teléfonos y correos electrónicos de los empleados del departamento de selección encargados del proceso. Posteriormente efectuó reuniones con el personal que estaba adscrito al servicio telefónico de cita previa de la AEAT y eran empleados del Grupo SIFU y Servinform, a la que no asistieron 34 de los 99 trabajadores que prestaron servicios. En el fundamento de derecho octavo de la sentencia recurrida se explica que "KONECTA BTO SL efectivamente incorporó al proceso de selección para la formación de la nueva plantilla, de SERVINFORM SA y de SERVICIOS INTEGRALES DE FINCAS URBANAS DE MADRID SL y fueron los trabajadores de una y otra empresa los que rechazaron incorporarse a la nueva adjudicataria, no constando que el ofrecimiento se hiciera en condiciones distintas a las que exige el convenio citado". A la vista de los citados extremos, forzoso es concluir que las alegaciones del comité de empresa del Grupo SIFU relativas a que la empresa Konecta BTO incurrió en fraude de ley en relación con el art. 18 del Convenio Colectivo de contact center, carecen de sustento en el inalterado relato fáctico de instancia, que no contiene mención alguna de la que pueda inferirse la conducta fraudulenta de esa sociedad, lo que impide estimarlas.

La empresa Konecta BTO SL formula un primer motivo de casación al amparo del apartado c) del art. 207 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) en el que denuncia la infracción de los arts. 85.1 y 157 de la LRJS en relación con el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) y con el art. 24 de la Constitución.

Esta parte procesal manifiesta que en el escrito de demanda se formuló la pretensión de que los trabajadores despedidos fueran subrogados por la nueva adjudicataria Konecta BTO SL sustentando esta pretensión en el XIV Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, refiriéndose únicamente a los trabajadores del Grupo SIFU. La recurrente sostiene que la actora solicitó por primera vez en el juicio oral la aplicación del art. 130 de la LCSP, sin acreditar la condición de discapacitados del colectivo afectado, desviándose del debate procesal planteado en la demanda, por lo que la sentencia recurrida, al aplicar el citado precepto, incurrió en incongruencia extra petita.

1. La doctrina del Tribunal Constitucional explica que la denominada incongruencia por exceso o extra petitum "se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones [...] para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional [...] se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido ( extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales" ( sentencia del Tribunal Constitucional número 178/2014, de 3 de noviembre, FJ 6).

2. La problemática suscitada en este motivo casacional no hace referencia a la incongruencia extra petita sino que gira en torno a si se ha producido una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 de la LRJS. Sin embargo, una interpretación de los requisitos del recurso de casación ordinario contraria a los rigorismos formalistas obliga a que este Tribunal examine el fondo de este motivo porque en el escrito de interposición del recurso presentado por la parte recurrente se explica que en la vista oral se alegó por primera vez el art. 130 de la LCSP y se denuncia la vulneración del art. 85.1 de la LRJS.

Los requisitos del escrito de demanda están regulados en el art. 80 de la LRJS. A diferencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 399), la fundamentación jurídica no es exigible en el proceso laboral ordinario ( sentencias del TS de 18 de julio de 2005, recurso 1393/2004 y 24 de febrero de 2016, recurso 79/2015). Por su parte, los requisitos de la demanda iniciadora de la modalidad procesal de despido se mencionan en el art. 104 de la LRJS y la modalidad procesal de despido colectivo está regulada en el art. 124 de la LRJS. Ninguno de esos preceptos exige que la demanda deba incluir la fundamentación jurídica de la pretensión. El art. 85.1 de la LRJS dispone que en el juicio oral "el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial".

1. Este Tribunal sostiene que "para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión" ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018, entre otras).

2. Para precisar el concreto alcance de la citada doctrina jurisprudencial resulta ilustrativo que, más allá de la mera enunciación de una doctrina general, se examinen los pronunciamientos individualizados de esta Sala en esa materia. Hemos considerado variaciones sustanciales de la demanda las siguientes:

1) En procesos de despido colectivo.

1. En un proceso dirigido contra dos empresas la parte actora alegó en el plenario la existencia de más de ocho mercantiles vinculadas a las demandadas que podrían integrar un grupo empresarial. Este Tribunal sostuvo que se produjo una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS que alteraba radicalmente los términos de la acción ejercitada, al modificar la causa de pedir con respecto a la demanda, provocando la indefensión a la contraparte ( sentencia del TS de 19 de mayo de 2015, recurso 286/2014).

2. En un proceso en el que se discutía la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales, la alegación en el juicio oral por primera vez de la existencia de unidad de caja constituye una variación sustancial de la demanda ( sentencia del TS de 20 de octubre de 2015, recurso 172/2014).

   2) En procesos de despido individual.

1. Se solicitó por primera vez en el acto del juicio que se declarase la nulidad del despido con base en datos y fundamentos que no figuraban en la demanda interpuesta por despido improcedente: la vulneración del derecho fundamental por una posible represalia con base en la presentación de su candidatura por un sindicato a las elecciones en la empresa ( sentencia del TS de 23 de junio de 2014, recurso 1766/2013).

2. Se alegó por primera vez en el plenario que debía declararse la improcedencia del despido por el incumplimiento del requisito formal consistente en la falta de tramitación del expediente contradictorio ( sentencias del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016; 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016 y 5 de diciembre de 2019, recurso 1849/2017).

   En la citada sentencia del TS de 8 de febrero de 2018, recurso 129/2016, el incumplimiento formal de la sentencia de contraste era la omisión del plazo para realizar alegaciones conforme a la norma convencional aplicable. En la mentada sentencia del TS de 27 de febrero de 2018, recurso 689/2016, el incumplimiento formal de la sentencia referencial era la omisión de audiencia y contradicción en un expediente previo conforme a la norma convencional aplicable. Este Tribunal explicó que se trataba de una ampliación que integra la "causa petendi" de su pretensión alegada extemporáneamente.

3. Se manifestó por primera vez en el trámite de conclusiones la falta de notificación del despido a los representantes de los trabajadores. Esta Sala argumentó que dicha cuestión configuraba decisivamente la "causa petendi" de su pretensión ( sentencia del TS de 28 de abril de 2016, recurso 3229/2014).

   3) En procesos de conflicto colectivo.

1. Se debatía la existencia de una sucesión empresarial y se manifestó por primera vez en el juicio oral que el Acuerdo Marco relativo a las condiciones laborales para el personal a transferir para los procesos de externalización, se había firmado durante la vigencia de una huelga indefinida en la empresa, sin convocar al comité de huelga ( sentencia del TS de 14 de abril de 2016, recurso 35/2015).

2. Se discutían las limitaciones retributivas previstas en las leyes de presupuestos en relación con la Compañía Española de Seguros de Crédito a la Exportación, SA" (CESCE). La parte actora alegó por primera vez en el plenario que no se aplicaban a CESCE las limitaciones retributivas previstas en las leyes de presupuestos porque dicha empresa no percibía aportaciones de cualquier naturaleza con cargo a los presupuestos públicos o con cargo a los presupuestos de los entes o sociedades que pertenezcan al sector público destinadas a cubrir déficit de explotación. Esta Sala argumentó que se trataba de un hecho nuevo omitido en la demanda que variaba radicalmente las causas de pedir. Por la misma razón rechazó entrar en el examen de las alegaciones en el juicio oral relativas a las supuestas irregularidades entre las retribuciones remitidas a la Subdirección de Costes de personal y las certificaciones de retenciones; y la supuesta prohibición de percibir dietas por parte de los directivos ( sentencia del TS de 13 de octubre de 2016, recurso 274/2015).

3. Se impugnaba la práctica empresarial relativa a las horas extraordinarias por fuerza mayor de los controladores aéreos alegando que era contraria a derecho porque los Servicios de Cobertura Obligatoria sólo podían imponerse para la cobertura de incidencias que vinieran motivadas por causas de fuerza mayor en los términos definidos en el art. 35.3 del ET. En el acto del juicio el sindicato demandante sostuvo la falta de programación de las imaginarias necesarias para dar cobertura a las incidencias derivadas de las necesidades del servicio, haciendo referencia a la posibilidad de que la empresa acuda a otros medios para evitar la utilización de los servicios de cobertura obligatoria. Este Tribunal explicó que esta materia no pudo ser objeto de prueba por parte de la demandada, por lo que su admisión le hubiera producido una evidente indefensión ( sentencia del TS de 11 de mayo de 2017, recurso 191/2016).

4. Se solicitaba que se declarase la nulidad de una resolución de la Administración del Estado por vulnerar el procedimiento de traslados regulado en el III Convenio Colectivo Único de la Administración General del Estado. En el juicio oral el sindicato demandante alegó por primera vez que la Administración había emitido una comunicación anunciando que se procedería a atribuir definitivamente los complementos de los puestos vacantes, que se hubieran concedido temporalmente a otros trabajadores. El demandante sostenía que dicha política acreditaba la intención de la Administración de no proveer dichas plazas vacantes por el procedimiento establecido convencionalmente. Esta Sala argumentó que la pretensión del demandante de reconducir la cuestión litigiosa a las vicisitudes sobre la atribución temporal de complementos constituía un hecho nuevo, por lo que no podía ser admitido ( sentencia del TS de 15 de noviembre de 2017, recurso 232/2016).

5. En un proceso relativo a la jornada de trabajo, en la demanda no se había mencionado un acuerdo logrado en el periodo de consultas del despido colectivo tramitado por la empresa, suscrito por el propio sindicato accionante. En dicho acuerdo se establecían las medidas sociales de acompañamiento. En el acto del juicio la parte actora alegó que dicho acuerdo suponía una inaplicación del convenio colectivo sin someterse al procedimiento del art. 82.3 del ET. Este Tribunal concluyó que se trataba de una variación sustancial de la demanda ( sentencia del TS de 12 de marzo de 2019, recurso 18/2018).

   4) Procesos de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

1. Se alegó por primera vez en el plenario que la empresa había incurrido en fraude de ley y abuso de derecho al utilizar como fundamento para la modificación colectiva las mismas causas utilizadas para justificar el anterior despido colectivo ( sentencia del TS de 11 de diciembre de 2013, recurso 84/2013).

2. Se manifestó por primera vez en el juicio oral que la medida adoptada por la empresa era nula porque afectaba a condiciones reguladas en un convenio colectivo y debió seguirse la vía del art. 82.3 del ET, que obligaba a la negociación y a otras vías de solución que allí se establecen ( sentencia del TS de 19 de diciembre de 2019, recurso 28/2018).

   5) En un proceso sobre suspensión colectiva de contratos de trabajo se alegó en el juicio oral por primera vez que el acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores estaba viciado de nulidad por haber sido negociado indebidamente en los diversos centros de trabajo, sin que se hubiese llevado a cabo de forma unitaria. Este Tribunal explicó que se produjo una radical alteración del fundamento de la pretensión, con la consecuente indefensión para los demandados ( sentencia del TS de 22 de abril de 2015, recurso 70/2014).

1. Por el contrario, este Tribunal ha negado que se produjera una variación sustancial de la demanda en un proceso de conflicto colectivo en el que se impugnaba una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. El sindicato demandante alegó por primera vez en el juicio oral la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical. Este Tribunal rechazó la variación sustancial porque la lectura del escrito de demanda permitía apreciar con claridad que la petición de que la decisión empresarial se declarase nula se apoyaba, precisamente, en la consideración para la parte actora de que la empresa hubiera podido lesionar el derecho a la negociación colectiva y, expresamente, el derecho a la libertad sindical que, a través de aquella negociación, se ejercitaba. Esta Sala argumentó que "sólo cabe considerar modificación sustancial de la demanda aquélla que "afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda" introduciendo con ello "un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión". Este Tribunal hizo hincapié en que ni se alteraban las causas de pedir, ni se produjo alteración alguna generadora de indefensión a la parte demandada ( sentencia del TS de 19 de septiembre de 2017, recurso 182/2016).

2. Esta Sala explica que la finalidad de esta norma consiste en evitar la indefensión de la otra parte, la cual no puede verse sorprendida por cuestiones que no fueron suscitadas en el acto procesal hegemónico de la delimitación de la controversia litigiosa: "Por ello, para poder apreciar una variación sustancial de la demanda será necesario que la modificación que se pretende reúna las dos características siguientes: a) que se trate de la introducción de algún elemento innovador que altere la delimitación del objeto del proceso, tal y como éste ha quedado fijado en la demanda -ahora bien, no puede considerarse una innovación rechazable la que suponga traer al proceso hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, tal y como señala el art. 80.1 c) LRJS-, b) que con ello se ponga en riesgo el derecho de defensa de la parte demandada, lo que queda claramente explicitado en el art. 416 LEC y ha sido exigido tanto por la jurisprudencia constitucional ( STC 226/2000, entre otras)" ( sentencia del TS de 6 de mayo de 2020, recurso 3195/2017).

Los hechos acaecidos con posterioridad a la presentación del escrito de demanda y con antelación al juicio oral configuran un supuesto diferente. La sentencia de la Sala Social del TS de 27 de enero de 2015, recurso 14/2014, reproduce la doctrina de la Sala Civil del TS relativa al "sentido pragmático y economía procesal no es otro que el de acompasar las peticiones de las partes y el fin del proceso al tiempo y duración de su trámite, de tal modo que las variaciones sobrevenidas en su curso puedan ser tenidas en cuenta y también decididas, ya que no debe olvidarse de otro lado, que se ha de fallar en relación al tiempo y hechos de la sentencia, no de la demanda, so pena de privar de sentido a la razonable previsión del Legislador al permitir con esa norma (548 LEC) la aportación de nuevas circunstancias, respetándose [...] la sustancia de la petición originaria" ( sentencia de la Sala Civil del TS de 5 de octubre de 1983).

1. En los hechos mencionados en la demanda rectora de la presente litis se explica que durante el período en que la empresa Servinform SA fue adjudicataria del servicio de atención telefónica de cita previa, el colectivo de trabajadores adscritos al XIV Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, que se encontraban vinculados laboralmente al Grupo SIFU Centro Especial de Empleo, ejecutaron la prestación efectiva de los trabajos licitados (hecho noveno).

2. Había dos grupos de trabajadores (hecho decimoquinto):

   1) Un primer grupo de empleados integrado por los que prestaban el servicio de atención telefónica de cita previa de la Agencia Tributaria contratados por el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo, siendo de aplicación el XIV Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, cuyo art. 27 establece la subrogación obligatoria de los trabajadores.

   2) Y un segundo grupo integrado por los trabajadores vinculados por un contrato temporal adscritos al II Convenio Colectivo Estatal de empresas de contact center, los cuales no están incluidos en el procedimiento de despido. En los fundamentos jurídicos de la demanda se menciona el derecho de subrogación por aplicación del XIV Convenio Colectivo General de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, sin mencionar el art. 130.2, párrafo 2º de la LCSP.

   En el suplico de la demanda se solicita que se reconozca el derecho de los trabajadores despedidos a ser subrogados por la empresa Konecta BTO SL en virtud del art. 27 de la citada norma colectiva.

3. En el acto del juicio oral la parte actora invocó por primera vez el art. 130.2, párrafo 2º de la LCSP. La representación legal de Konecta BTO SL manifestó en el plenario: "En cuanto al tema de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público insistimos que no debería ser objeto de este procedimiento pero por si acaso lo que sí que queremos aclarar es que, tal y como consta en los pliegos y la Administración así se lo ha trasladado a esta representación e incluso consta en la solicitud de informe, la nueva ley no se aplica [...] porque lo que viene a decir en la transitoria [...]" (grabación del juicio oral, 1:18:57 y siguientes). Esta parte demandada argumentó prolijamente por qué consideraba que dicha norma jurídica no era aplicable al supuesto enjuiciado.

El escrito de demanda reseña claramente los hechos subsumibles en el supuesto de hecho del art. 130.2, párrafo 2º de la LCSP: el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo realizaba la prestación objeto del contrato administrativo, habiéndose producido un cambio en la empresa adjudicataria. Y solicita la subrogación de la nueva adjudicataria en las relaciones laborales de sus trabajadores. Es cierto que en el escrito de demanda la subrogación se fundamenta en la norma colectiva, sin citar el art. 130 de la LCSP, que fue alegado por primera vez en el plenario. Pero dicha invocación de esa norma legal, sin alteración del sustrato fáctico, no supuso una variación sustancial de la demanda. No se ha causado indefensión a la parte contraria porque no se introdujo ningún hecho nuevo sorpresivamente en el plenario sino que la demandante se limitó a citar esa norma jurídica, pudiendo la empresa efectuar las alegaciones que a su derecho convenían en relación con la aplicación del precepto al supuesto enjuiciado, como efectivamente hizo, por lo que procede desestimar este primer motivo.

1. En el segundo motivo del recurso, amparado en la letra e) del art. 207 de la LRJS, se denuncia la infracción de la disposición transitoria primera.1 de la LCSP y subsidiariamente del art. 130 de la LCSP. La recurrente alega en primer lugar que el expediente de contratación fue iniciado bajo la vigencia de la anterior LCSP de 2011, por lo que la nueva LCSP de 2017 no resulta aplicable. El régimen jurídico de la LCSP de 2011 no imponía subrogación obligatoria de los discapacitados de los centros especiales de empleo. Subsidiariamente sostiene que la interpretación del art. 130 de la LCSP efectuada por el Tribunal de instancia es contraria a derecho porque la citada norma no impone obligaciones al adjudicatario sino que se limita a equiparar el régimen jurídico de los discapacitados contratados por centros especiales de empleo al de los restantes trabajadores. A su juicio, solo procederá la subrogación de dichos trabajadores cuando así se acuerde en otra norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general.

2. El art. 130.1 y 2 de la LCSP establece:

   "1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

   A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.

2. Lo dispuesto en este artículo respecto de la subrogación de trabajadores resultará igualmente de aplicación a los socios trabajadores de las cooperativas cuando estos estuvieran adscritos al servicio o actividad objeto de la subrogación.

   Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato."

3. La disposición transitoria primera , apartados 1 y 2, de la vigente LCSP dispone:

   "1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

4. Esta norma transitoria determina cuándo es aplicable la LCSP de 2011 y cuándo debe aplicarse la vigente LCSP. Para ello diferencia:

   1) El régimen jurídico aplicable al expediente de contratación administrativa depende de la fecha de publicación de la convocatoria de adjudicación del contrato.

   2) Los efectos, cumplimiento y extinción del contrato administrativo dependen de la fecha de adjudicación.

   Esta disposición transitoria primera.2 de la LCSP utiliza el concepto jurídico: "efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos".

   La sección 3ª del capítulo I del título I del libro segundo de la LCSP se intitula igual: "De los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos". En ella se regulan el régimen jurídico de los contratos administrativos, las prerrogativas de la Administración, la ejecución de dichos contratos... Por el contrario, el art. 130 de la LCSP está incluido en la sección 1ª: "De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas".

1. En la presente litis se está enjuiciando un expediente de contratación iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP de 2017. La adjudicataria participó en el procedimiento de adjudicación del contrato público conforme a las condiciones previstas en dicho expediente, que se rige por la legislación anterior a la vigente LCSP. La LCSP de 2011 no contenía mención alguna a la subrogación de los discapacitados que prestaban servicios en centros especiales de empleo, la cual no estaba prevista en dicho expediente administrativo. Es decir, cuando Konecta BTO SL presentó su oferta, lo hizo conforme a los pliegos de cláusulas administrativas del procedimiento de contratación administrativa, aplicándose la LCSP de 2011, que no imponía a la nueva adjudicataria dicha subrogación. Es cierto que cuando se suscribió el contrato ya había entrado en vigor la LCSP de 2017, pero la aplicación de la disposición transitoria primera de la vigente LCSP obliga a concluir que el art. 130 de dicha norma no es aplicable al presente procedimiento. La tesis contraria vulneraría el principio de seguridad jurídica de la empresa adjudicataria, que presentó su oferta conforme a un procedimiento de contratación administrativa y a una normativa vigente a la sazón que no preveía la subrogación de los trabajadores de los centros especiales de empleo, lo que impide que deba subrogarse en sus relaciones laborales.

2. En el dictamen al que se remite el escrito de impugnación del recurso presentado por el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo, se argumenta que la ausencia de información en el pliego de que la contratista era un centro especial de empleo podría constituir un incumplimiento contractual de la Administración porque los pliegos forman parte del contrato, por lo que el contratista podría resolver el contrato o pedir una indemnización si demuestra que la falta de información de los pliegos le ha causado un daño. Este Tribunal no puede asumir dicha argumentación. La Administración redactó los pliegos conforme a la normativa vigente entonces, por lo que no incurrió en ningún incumplimiento contractual. Pero no cabe imponer una subrogación laboral que no estaba prevista a la sazón.

La sentencia recurrida condena a la mercantil Konecta BTO SL porque considera que el art. 130 de la LCSP de 2017 le imponía la subrogación en las relaciones laborales de dichos trabajadores. La inaplicación de esa norma obliga a estimar este motivo del recurso de casación, revocando la sentencia de instancia. Se absuelve a Konecta BTO SL de la demanda de despido colectivo.

1. Reiterada doctrina de este Tribunal ( sentencias del TS de 13 de julio de 2017, recurso 2744/2015; 14 de julio de 2017, recurso 2814/2015; 19 de septiembre de 2017, recurso 2745/2015; y 4 de octubre de 2017, recurso 3136/2015, entre otras), explica que: "no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en la sentencia de instancia de dicha empresa [...] la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 200/1987, de 16 de diciembre, con arreglo a la que fue contraria al artículo 24.1 de la Constitución la decisión del Tribunal Central de Trabajo que a la hora de determinar la empresa responsable de una deuda salarial absolvió en suplicación a la única empresa condenada y no hizo pronunciamiento de condena sobre la otra, que fue absuelta en la instancia, con lo que -dice el Tribunal Constitucional- se produjo una incongruencia omisiva, que hubo de remediarse por el referido Tribunal anulando la resolución recurrida en amparo y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la resolución del recurso de suplicación para que el Órgano Judicial de suplicación se pronunciara sobre la responsable del pago de los salarios adeudados."

2. Las citadas sentencias de este Tribunal se dictaron en supuestos en los que, como en el caso de autos, se había dictado una sentencia en la instancia que condenaba a la nueva empresa adjudicataria, por considerar que debía subrogarse en la relación laboral. Se interpuso recurso de suplicación y el Tribunal Superior de Justicia lo estimó, absolviendo a dicha empresa porque consideró que no se había producido una sucesión empresarial, sin condenar a la empresa saliente. Esta Sala concluyó que la sentencia incurría en vicio de incongruencia omisiva, debiendo efectuar pronunciamiento de condena del empleador. La citada doctrina jurisprudencial y constitucional es aplicable al recurso de casación.

3. De conformidad con lo dispuesto en la citada doctrina, la estimación del recurso de casación interpuesto por Konecta BTO SL, absolviendo a esta mercantil de la demanda de despido colectivo, obliga a examinar la pretensión formulada en el escrito de demanda con carácter subsidiario por la parte actora consistente en que se condene a la empresa demandada Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

1. La sentencia de instancia declara la nulidad del despido por omisión del trámite legal regulado en el art. 51 del ET. Y la citada sentencia argumenta que, si se alcanzara la conclusión de que los trabajadores fueron objeto de un despido por parte del Grupo SIFU Centro Especial de Empleo, el sindicato CGT carecería de legitimación activa porque los nueve miembros del comité de empresa de dicha mercantil pertenecen a otro sindicato y no se ha acreditado que la CGT tenga un solo afiliado en dicha empresa. Por ello, la sentencia recurrida aprecia la caducidad de la acción de despido respecto del Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

2. La caducidad ha sido definida por la Sala Civil del TS en los términos siguientes: "La caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad, la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicas conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de derecho hasta el punto de que, en definitiva, se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo fijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia" ( sentencias de la Sala Civil del TS de 10 de noviembre de 1994, recurso 2760/1991 y 15 de marzo de 2013, recurso 2448/2013).

3. En la presente litis se produjo un fenómeno jurídico complejo, en virtud del cual la adjudicataria de un contrato del sector público finalizó su contrato y el servicio pasó a ser prestado por una nueva empresa. La antigua subcontratista (Grupo SIFU Centro Especial de Empleo) comunicó a la nueva adjudicataria (Konecta BTO SL), que debía subrogarse en las relaciones laborales de los trabajadores adscritos a la subcontrata. La mercantil Konecta BTO SL realizó el proceso de selección previsto en el artículo 18 del Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center, pero finalmente no contrató a ninguno de esos trabajadores. El sindicato CGT, con implantación tanto en la nueva adjudicataria como en la anterior contratista (Servinform SA) interpuso demanda de despido en plazo contra las tres empresas, lo que excluye la caducidad de despido. En el acto del juicio se adhirieron a la demanda los sindicatos Solidaridad Obrera, USO Madrid y CC.OO., así como los comités de empresa de Konecta BTO SL y del Grupo SIFU Centro Especial de Empleo, que sí que tienen legitimación activa en relación con el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

4. A la vista de los citados extremos forzoso es concluir que no puede declararse caducada la acción. La caducidad de la acción de despido opera por el no ejercicio por parte del titular. En la presente litis se trata de una acción de despido colectivo, cuyo ejercicio está atribuida a los representantes legales o sindicales de los trabajadores, siempre que en este caso tengan implantación suficiente "en el ámbito del despido colectivo" ( art. 124.1 de la LRJS). El ejercicio de dicha acción por parte de un sindicato con implantación suficiente en el ámbito del despido conlleva que debe rechazarse la caducidad de la acción, subsanándose posteriormente la falta de legitimación activa en relación con el Grupo SIFU Centro Especial de Empleo.

5. Las precedentes consideraciones obligan, oído el informe del Ministerio Fiscal, a estimar el recurso de casación ordinario, a casar y anular la sentencia de instancia y a estimar en parte la demanda de despido. Declaramos la nulidad del despido colectivo y condenamos al Grupo SIFU Servicios Integrales de Fincas Urbanas SL Centro Especial de Empleo a estar y pasar por esta declaración y a readmitir a los trabajadores despedidos en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir, absolviendo a Konecta BTO SL y Servinform SA de las pretensiones formuladas en su contra. Sin pronunciamiento sobre costas ( art. 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución de los depósitos y consignaciones prestados ( art. 216 de la LRJS).