STS 420/2017, 11 de Mayo de 2017

Por la representación de la UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA), se presentó demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, frente al Ente Público ENAIRE (antes AENA), en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "la práctica empresarial impugnada, consistente en el establecimiento de Servicios de Cobertura Obligatoria para cubrir imprevistos propios de la naturaleza de la actividad y la consideración de las horas dedicadas a estos servicios como horas extraordinarias de fuerza mayor, no se ajusta a derecho, declarando que los Servicios de Cobertura Obligatoria solo pueden imponerse para la cobertura de incidencias que vengan motivadas por causas de fuerza mayor en los términos definidos en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores ; subsidiariamente, para el caso de que se entienda ajustada a Derecho la actuación de la empresa de asignar Servicios de Cobertura Obligatoria para cualquier tipo de imprevisto, cuando no se trate de prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, las horas dedicadas a los mismas deberán considerarse horas extraordinarias estructurales, computables dentro del límite máximo de 80 horas anuales".

Admitida a trámite la demanda, tuvo lugar el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

El día 19 de mayo de 2016, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por USCA, la Sala no entra a conocer sobre alegaciones realizadas por la demandante en el acto del juicio, porque variaron las causas de pedir, al no contenerse en el escrito de demanda.- Desestimamos la demanda de conflicto colectivo y absolvemos a ENAIRE de los pedimentos de la misma".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " PRIMERO .- USCA es un sindicato de ámbito estatal, debidamente implantado en ENAIRE.- SEGUNDO .- USCA negoció el I Convenio Colectivo entre el ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y el colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, publicado en el BOE de 18-03-1999.- TERCERO. - El 9-03-2011 se publicó en el BOE la resolución de 7 de marzo de 2011 de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el laudo arbitral por el que se establece el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea.- CUARTO . - El 17-12-2014 ENAIRE y USCA acordaron prorrogar el II Convenio hasta el 24-10-2016. - La citada prórroga se publicó en el BOE de 22-01- 2015.- QUINTO . - Obran en autos y se tienen por reproducidos los cuadrantes del Aeropuerto de Palma de Mallorca de diciembre de 2015 y enero de 2016.- SEXTO . - ENAIRE ordena a los controladores con una antelación mínima de 48 horas la realización de servicios de cobertura obligatoria, entre los cuales se obliga también la realización de imaginarias. - Utiliza, a estos efectos, un formato típico, en el que fundamenta su orden en razones de servicio.- SÉPTIMO . - Obra en autos y se tiene por reproducida la contestación de ENAIRE a la queja de un controlador, a quien un servicio de cobertura obligatoria, en la que se le explicó que la configuración de referencia para el núcleo de ruta se programó para 30 programadores y dos imaginarias, por lo que habiéndose producido 2 licencias de paternidad y 4 bajas médicas, no quedaba otra opción, puesto que no se habían podido cubrir mediante voluntarios.- OCTAVO . - El 15-05-2016 se debatió sin acuerdo el régimen de imposición de servicios de cobertura obligatoria de la empresa, levantándose acta que obra en autos y se tiene por reproducida.- Se han cumplido las previsiones legales".

Por el Letrado de UNIÓN SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA), se formaliza recurso de casación contra la anterior sentencia basado en cuatro motivos, amparados, los dos primeros en el apartado c) -quebrantamiento de las formas esenciales del juicio- del artículo 207 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , y los otros dos, en el apartado e) del mismo precepto y Ley (infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables). Siendo impugnado por el Abogado del Estado en representación de ENAIRE.

Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación por esta Sala, se dio traslado al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y el día 11 de mayo de 2017 fecha en que tuvo lugar.

1. Por la UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA), en fecha 31 de marzo de 2016, se interpuso demanda de CONFLICTO COLECTIVO ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, frente al Ente Público ENAIRE (antes AENA), interesando se dictase sentencia por la que se declare:

"que la práctica empresarial impugnada, consistente en el establecimiento de Servicios de Cobertura Obligatoria para cubrir imprevistos propios de la naturaleza de la actividad y la consideración de las horas dedicadas a estos servicios como horas extraordinarias de fuerza mayor, no se ajusta a derecho, declarando que los Servicios de Cobertura Obligatoria solo pueden imponerse para la cobertura de incidencias que vengan motivadas por causas de fuerza mayor en los términos definidos en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores ; subsidiariamente, para el caso de que se entienda ajustada a Derecho la actuación de la empresa de asignar Servicios de Cobertura Obligatoria para cualquier tipo de imprevisto, cuando no se trate de prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, las horas dedicadas a los mismas deberán considerarse horas extraordinarias estructurales, computables dentro del límite máximo de 80 horas anuales".

2. En el acto del juicio oral, tras alegarse por el Sindicato demandante que la empresa no programaba las imaginarias necesarias para dar cobertura a las incidencias derivadas de las necesidades del servicio, las cuales podrían subsanarse en todo caso mediante la utilización de la configuración dinámica, que permitía la unificación de sectores, o los denominados escenarios, que permitía la redirección del tráfico aéreo desde uno a otro sector, y sostenerse por el Abogado del Estado, en representación de la demandada, que estas alegaciones constituían una modificación sustancial de la demanda y variaban las causas de pedir, por cuanto en la demanda no se mencionó de ninguna manera que hubiera medios alternativos a los servicios de cobertura obligatoria, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2016 (procedimiento 94/2016), cuyo fallo es del siguiente tenor literal :

   "En la demanda de conflicto colectivo, promovida por USCA, la Sala no entra a conocer sobre alegaciones realizadas por la demandante en el acto del juicio, porque variaron las causas de pedir, al no contenerse en el escrito de demanda.

   Desestimamos la demanda de conflicto colectivo y absolvemos a ENAIRE de los pedimentos de la misma."

3. En su sentencia, la Sala de la Audiencia Nacional admite que efectivamente las alegaciones realizadas al ratificar la demanda, constituyeron modificación sustancial de la demanda, porque variaron las causas de pedir, señalando, también, que la regulación convencional de las horas extraordinarias por fuerza mayor no vulnera lo dispuesto en el ET, desestimando la alegación del demandante sobre la utilización abusiva y fraudulenta por parte de la empresa de los servicios de cobertura obligatoria, al no haberse probado que se utilicen para la cobertura de incidencias propias del servicio.

1. Contra dicha sentencia se ha interpuesto por la representación letrada de la UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AÉREOS (USCA), el presente recurso de Casación, basado en los cuatro motivos que más adelante se relacionan, amparados, los dos primeros en el apartado c) -quebrantamiento de las formas esenciales del juicio- del artículo 207 de la Ley de Reguladora de la Jurisdicción Social , y los otros dos, en el apartado e) del mismo precepto y Ley (infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicables).

2. En el primero de dichos motivos, alega el recurrente que se le ha producido indefensión, denunciando la vulneración de los arts. 85.6 de la LRJS , en relación con los arts. 90.1 y 3 y 94.2 de la propia LRJS y con el art. 24.1 de la Constitución Española . El motivo se fundamenta también, con carácter, subsidiario en el art. 207.d) de la LRJS , a fin de modificar el hecho probado séptimo de la narración fáctica de la sentencia de instancia. Aduce en síntesis el recurrente : a) que aportó prueba documental y asimismo que propuso y fue admitida otra documental consistente en que la empresa aportase determinada documentación, si bien se renunció a dicha prueba al haber habido un reconocimiento de los hechos por la Abogacía del Estado; y b) señala, por otra parte, que la Sentencia impugnada no ha tenido en consideración, a la hora de establecer los hechos probados, aquellos que han sido conformes, de una manera expresa, para las partes, generando con ello una grave indefensión en la medida en que renunciamos -dice- a la prueba propuesta siempre en el convencimiento de que la Sala tendría por conformes a las partes en uno de los hechos fundamentales, si no el que más, para la resolución del pleito: que los servicios de cobertura obligatoria se utilizan para cubrir todo tipo de incidencias que afecten a los servicios programados.

3. En el segundo de los motivos, se denuncia por el Sindicato recurrente, la vulneración del art. 85.1 párrafo último de la LRJS en relación con el art. 24.1 de la CE , alegando, en esencia, que no existió variación sustancial de la demanda, sino que se trataba de simples argumentos que no modificaban las causas de pedir.

4. Mediante el tercero de los motivos de su escrito de recurso, el Sindicato demandante -ahora recurrente- denuncia la infracción de los arts. 41 , 42 , 43 y 44 del Convenio Colectivo aplicable, en relación con el art. 35.3 del ET , todo ello para sostener que la interpretación realizada por la Sentencia recurrida acerca de los arts. 41 a 44 del Convenio Colectivo no es correcta y se aparta de unos llamados Criterios Técnicos de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -que cita- adicionando : a) que sólo son horas extraordinarias por fuerza mayor las motivadas por la concurrencia de sucesos extraordinarios imprevisibles o inevitables; b) que no tendrán tal condición las horas dedicadas a cubrir situaciones derivadas de la propia naturaleza de la actividad, como la falta de plantilla por ausencias imprevistas (enfermedades, permisos); y c) que, en todo caso, sobre la empresa recae la carga de probar el carácter de fuerza mayor de la incidencia que motiva la hora extraordinaria, sin que la empresa haya practicado ninguna prueba en el presente caso sobre esta cuestión.

5. Y, finalmente, en el cuarto y último de los motivos de recurso, con denuncia de la infracción de los artículos 35.2 ET y 29.1 del Convenio Colectivo aplicable, se aduce, con carácter subsidiario a todo lo anterior, que sólo podrán considerarse horas extraordinarias de fuerza mayor las dedicadas a atender dichos servicios si se trata de prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, porque, de no ser así, las horas realizadas deberán considerarse como horas extraordinarias estructurales y, por tanto, computables dentro del límite de 80 horas anuales que establece tanto el art. 35.2 del ET , como el art. 29.1 del Convenio Colectivo .

1. Antes de entrar en el examen de las descritas argumentaciones del recurso, con carácter previo, y por razones de orden público procesal, procede el estudio y resolución de la alegaciones que se efectúan por el Abogado del Estado en representación de la entidad demandada, preconizando la no admisión del recurso, y que son las siguientes : a) el recurrente ha incluido en su recurso las mismas cuestiones que fueron aducidas en la instancia respecto de la supuesta ilegalidad de la conducta de ENAIRE en la interpretación del Convenio Colectivo en presencia (arts. 41 a 44 de éste, más el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores -en adelante, ET-), sin añadir en el recurso nada que no hubiera sido tenido en cuenta y argumentado previamente por la Sentencia recurrida; y, sobre todo, en contra de una reiterada y constante jurisprudencia [por todas, Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social -en adelante, SSTS- de 10 de diciembre de 2015 y 8 de julio de 2015 ( recursos n.º 356/2014 y 248/2014 , respectivamente), y las demás en ellas citadas], el recurrente pretende alterar la interpretación objetiva e imparcial del Convenio Colectivo efectuada por la Sentencia de instancia y sustituirla por la suya propia, algo que no es admisible en casación, salvo supuestos excepcionales de interpretación no racional ni lógica, o que ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, nada de lo cual concurre en este caso ni tampoco ha sido siquiera alegado por el recurrente. Lo anterior demuestra que el recurrente ha conferido al recurso de casación un claro carácter de segunda instancia procesal que resulta literalmente inadmisible, máxime porque todo cuanto plantea ya está resuelto. La segunda causa de inadmisibilidad consiste en la falta de fundamentación jurídica del recurso, lo que, como más abajo se dirá, afecta, por un lado, al motivo primero del recurso, aquejado de una muy notable confusión e imprecisión técnica, y, por otro lado, al motivo cuarto, carente de toda fundamentación jurídica. Por lo tanto -aduce el Abogado del Estado- el recurso debe ser inadmitido y, en esta fase procesal, desestimado.

2. A juicio de la Sala, ninguna de las causas que se aducen -y sin perjuicio de la respuesta que merezcan cada uno de los motivos del recurso- tienen relevancia suficiente para adoptar medida tan drástica como lo es la inadmisión del recurso. No lo es desde luego la circunstancia de que el recurrente haya incluido en su recurso las mismas cuestiones que fueron aducidas en la instancia respecto de la supuesta ilegalidad de la conducta de ENAIRE. Tampoco la tiene que el recurrente pretenda -según el impugnante del recurso- alterar la interpretación objetiva e imparcial del Convenio Colectivo efectuada por la Sentencia de instancia y sustituirla por la suya propia; y finalmente, tampoco las deficiencias técnicas en la construcción del recurso -a que se hace referencia-, constituyen razones suficientes para la inadmisión del recurso, cuando, como aquí acontece, le es posible a la Sala, a través de los preceptos jurídicos y resoluciones judiciales que se citan y argumentaciones que se efectúan en los motivos del recurso, dar la respuesta adecuada y conforme a derecho a las cuestiones planteadas.

1 . Entrando ya en el análisis del recurso y, en concreto, en el primero de sus motivos, es claro que -como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen- el motivo no puede prosperar. En efecto, siendo cierto que el demandante -ahora recurrente- solicitó debidamente la aportación de determinados documentos en poder de la empresa, y que dicha prueba se admitió, no lo es menos que, como se refiere en el propio motivo, se acordó antes de entrar en la Vista y con el fin de que no se suspendiera la misma, la renuncia a la aportación de tales documentos, sin que responda a la realidad que por la parte demandada se aceptara como hecho no controvertido que los servicios objeto de litigio servían para cubrir todo tipo de incidencias, puesto que se hace constar, como hecho controvertido, que la situación de las incidencias extraodinarias no previsibles son las no previstas al publicar los turnos (antecedente de hecho quinto de la sentencia de instancia). Por consiguiente, no se ha producido la vulneración denunciada, ni tampoco indefensión alguna para el recurrente, al haber renunciado éste, por propia iniciativa, a la práctica de una prueba que le había sido admitida.

Y en cuanto, a la pretensión subsidiaria, expuesta en el mismo motivo, de introducción en el relato fáctico de la sentencia de un nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal : "ENAIRE utiliza los servicios de cobertura obligatoria para cubrir cualquier tipo de incidencia que impida la realización del servicio para el trabajador inicialmente programado, (incluidas las ausencias motivadas por enfermedad, permisos o cualquier otra circunstancia)" , su rechazo se impone sin necesidad de mayor razonamiento que el de constatar el incumplimiento por el recurrente de reiteradísima jurisprudencia de esta Sala -y valga por todas la sentencia del Pleno de fecha 16 de diciembre de 2016 (recurso de casación 65/2016 ), evocando la sentencia también del Pleno de 18 de julio de 2014 (recurso casación 11/2013 ), la cual recordaba, en su fundamento jurídico tercero, "la constante jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 6-7-04 (rec 169/03 ), 18-4-05 (rec 3/2004 ), 12-12-07 ( 25/2007 ) y 5-11-08, (rec 74/2007 ), entre otras muchas, respecto del error en la apreciación de la prueba, es inequívoca", precisando que "Para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia" (entre las más recientes, SSTS/IV 17-enero-2011 -rco 75/2010 , 21-mayo-2012 -rco 178/2011 , 20-marzo-2013 -rco 81/2012 dictada en Pleno , 16-abril-2013 -rco 257/2011 , 18-febrero-2014 -rco 74/2013 , 20-mayo-2014 -rco 276/2013 )"; incumpliéndose aquí, palmariamente, el requisito del apartado b), en cuanto no se invoca documento alguno para la modificación fáctica que se interesa.

2. En el segundo de los motivos del recurso, se argumenta que la empresa nunca contestó a las reivindicaciones del Sindicato, ni en la Comisión Paritaria, por lo que el Sindicato no conocía los motivos por los que venía exigiendo este tipo de servicios obligatorios para cubrir cualquier imprevisto, realizándose una remisión genérica a los deberes de seguridad y continuidad del servicio que le impone la Ley 8/10. No obstante, el Sindicato adelantó en la Vista que en modo alguno puede considerarse que la disminución del número de controladores respecto del inicial previsto pone en riesgo la seguridad de los vuelos; que la empresa confunde la continuidad y la seguridad con prestación óptima del servicio y cuando intuye que no va a poder atender todas las vías inicialmente previstas por falta de personal, nombra servicios de cobertura obligatoria. Se alegó igualmente que existen herramientas para paliar la falta de personal sin provocar retrasos (imaginarias, etc). Sin embargo, la Sala no ha entrado a valorar estos motivos de oposición, considerando que se ha alterado la causa de pedir. Que sólo se han introducido argumentos de oposición a la postura de la empresa y no se ha modificado sustancialmente la demanda. Esta decisión de la Sala -entiende el recurrente- que le ha ocasionado grave indefensión, por lo que se solicita la nulidad de la sentencia.

   En definitiva, se combate a través de este motivo, la declaración efectuada por la sentencia de instancia en el sentido de que las alegaciones de USCA en el acto del juicio de que la empresa no programaba las imaginarias necesarias para dar cobertura a las incidencias derivadas de las necesidades del servicio, y que podrían subsanarse tales carencias mediante la utilización de la configuración dinámica, o los denominados escenarios, ya que no se mencionan en la demanda suponen modificación de las causas de pedir y no deben ser consideradas. Pues bien, sobre esta cuestión, conviene recordar la doctrina de esta Sala, recaída, entre otras, en la sentencia de 28 de abril de 2016 (rcud. 3229/2014 ), citada oportunamente por el Ministerio Fiscal. Decíamos, en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, que "El examen del recurso requiere partir del análisis de los requisitos exigidos por el artículo 80 LRJS en cuanto al contenido de la demanda, cuyo apartado 1. c) especifica que habrá de contener necesariamente "la enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquéllos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas", añadiendo el mentado precepto que "en ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o en la reclamación administrativa previa, salvo que se hubieran producido con posterioridad a la sustanciación de aquéllas". Ello queda corroborado en el artículo 85 LRJS que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( STC 226/2000 ).

   Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( SSTC 88/1992 y 280/1993 ) siendo evidente que cuando el órgano jurisdiccional aprecie que es otra la norma aplicable u otras las consecuencias de la aplicación de la misma, ello no le permite en modo alguno modificar la "causa petendi" y, a través de ella, alterar de oficio, el contenido de la acción ejercitada ( SSTC 144/1991 , 166/1993 y 122/1994 ). Esta congruencia de la resolución judicial es, por otro lado, plenamente compatible con el principio "iura novit curia" que implica que los órganos jurisdiccionales no están obligados a ajustarse en los razonamientos que les sirven para motivar sus fallos a las alegaciones jurídicas aducidas por las partes, pudiendo basar su decisión en otras normas distintas si aprecian que son éstas las aplicables al caso. En efecto, una cosa es que el órgano judicial aplique la norma que proceda o la interpretación correcta de la misma, con independencia de que ambas hayan sido alegadas por la parte y otra bien diferente que, si tras haberse ejercitado una acción con un contenido delimitado y producido una defensa frente a ella, el órgano judicial estimase otra acción u otro contenido diferente, la resolución judicial se habría dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre el punto en que ahora viene a situar el juzgador el "thema decidendi" vulnerando el principio de contradicción en el proceso ( STC 224/1994 ).

   Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( SSTS de 17 de marzo de 1988 y de 9 de noviembre de 1989 ). Igualmente, hemos afirmado que la alteración del objeto contenido en la demanda debe abordarse con cautela para evitar situaciones de indefensión; si se realiza en el acto del juicio y la parte afectada lo interesa habrá que acordar su posposición; pero si se lleva a cabo en la fase de conclusiones es evidente que ya no cabe posibilidad alguna de reconducir el proceso. ( STS de 1 de diciembre de 2015, rec. 60/2015 )".

   La aplicación de esta doctrina al presente caso impone, al igual que en el anterior, el rechazo del motivo caso, si se advierte, que en la demanda se impugna la práctica empresarial objeto del pleito por entender que no se ajusta a derecho dado que los Servicios de Cobertura Obligatoria sólo pueden imponerse para la cobertura de incidencias que vengan motivadas por causas de fuerza mayor en los términos definidos en el art. 35.3 ET . Sin embargo, en el acto del juicio se introduce por el Sindicato demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda, al hacer referencia a la falta de programación de las imaginarias necesarias para dar cobertura a las incidencias derivadas de las necesidades del servicio, y al hacer referencia a la posibilidad de que la empresa acuda a otros medios para evitar la utilización de los servicios de cobertura obligatoria. Esta materia no hubiera podido ser objeto de prueba por parte de la demandada, por lo que su admisión le hubiera producido una evidente indefensión. De ahí, que resulte evidente, que se introdujo por el Sindicato demandante una materia ajena a la causa de pedir de su demanda.

3. En el tercero de los motivos de su escrito de recurso, se argumenta por el Sindicato USCA, que la interpretación realizada por la Sentencia recurrida acerca de los arts. 41 a 44 del Convenio Colectivo no es correcta, pues relacionando el art. 41 con el 42 se concluye que si las programaciones sólo se pueden modificar por acuerdo o por fuerza mayor, cuando el 42 prevé la posibilidad de modificarlas nombrando servicios de cobertura obligatoria para atender incidencias, es evidente que se trata de incidencias derivadas de situaciones de fuerza mayor, que sólo son horas extraordinarias por fuerza mayor las motivadas por la concurrencia de sucesos extraordinarios imprevisibles o inevitables; que no tendrán tal condición las horas dedicadas a cubrir situaciones derivadas de la propia naturaleza de la actividad, como la falta de plantilla por ausencias imprevistas (enfermedades, permisos); y que, en todo caso, sobre la empresa recae la carga de probar el carácter de fuerza mayor de la incidencia que motiva la hora extraordinaria, sin que la empresa haya practicado ninguna prueba en el presente caso sobre esta cuestión. Para defender esta interpretación el recurrente hace referencia a informes técnicos de la Subdirección General de la Inspección de Trabajo y al concepto jurisprudencial (salas de lo contencioso) del concepto de fuerza mayor. Pues bien, planteada la controversia en el sentido señalado, este motivo, al igual que los dos anteriores, debe ser rechazado, y ello por los razonamientos siguientes :

   1. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2013 (recurso casación 47/2013 ), en su fundamento jurídico sexto, "......en orden a la interpretación de los convenios colectivos esta Sala tiene declarado, entre otras en las SSTS/IV 5-abril-2010 (rco 119/2009 ), 15-junio-2010 (rcud 179/2009 ), 17-junio-2010 (rcud 97/2009 ) y 11-noviembre- 2010 (rco 239/2009 ) que: "a) el carácter mixto del Convenio Colectivo -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que su interpretación ha de atender tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC (así, recientemente, SSTS 03/12/08 -rco 180/07 ; 26/11/08 -rco 139/07 ; 21/07/09 -rco 48/08 ; 21/12/09 -rco 11/09 ; y 02/12/09 -rco 66/09 ); b) la interpretación de un Convenio Colectivo ha de combinar los criterios de orden lógico, gramatical e histórico (así, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 ; 27/06/08 -rco 107/06 ; 26/11/08 -rco 95/06 ; y 21/12/09 -rco 11/09 ), junto con el principal de atender a las palabras e intención de los contratantes (por ejemplo, SSTS 26/11/08 -rco 95/06 ; 26/11/08 -rco 139/07 ; y 27/01/09 -rcud 2407/07 ); y c) las normas de interpretación de los arts. 1282 y siguientes del CC tienen carácter de subsidiariedad en su aplicación, de forma que cuando la literalidad de las cláusulas de un contrato sean claras, no son de aplicar otras diferentes que las correspondientes al sentido gramatical; o dicho de otro modo, el art. 1281 CC consta de dos párrafos, que persiguen la doble finalidad de evitar que se tergiverse lo que aparece claro, o que se admita, sin aclarar lo que se ofrezca oscuro, siendo factor decisivo de interpretación, en el primer supuesto las palabras empleadas, y en el segundo la intención evidente de los contratantes (aparte de otras muchas, SSTS 16/01/08 -rco 59/07 ; 26/11/08 -rco 95/06 ; 26/11/08 -rco 139/07 ; 03/12/08 -rco 180/07 ; 21/07/09 -rco 48/08 ; 21/12/09 -rco 11/09 ; 02/12/09 -rco 66/09 ) "; y,

   2. Igualmente, viene reiterando esta Sala -sentencia de 16 de septiembre de 2013 (recurso de casación 75/2012 ), con cita de las sentencias de 15 de septiembre de 2009 (recurso casación 78/2008 ), 25 de septiembre de 2008 (rec. casación 109/2007) y 27 de noviembre de 2008 (rec. casación 99/2007) que "es doctrina constante de esta Sala la de que "la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos (y el convenio colectivo participa de tal naturaleza) es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual". Así se han pronunciado las sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febrero del 2000 , 27 de abril del 2001 y 16 de diciembre del 2002 . Debiéndose destacar así mismo que las sentencias de 20 de marzo de 1997 y 16 de diciembre del 2002 han precisado que "en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los Órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos comitentes".

   En aplicación de esta doctrina, y frente a la interpretación que sostiene el Sindicato recurrente, debe prevalecer la interpretación que ha llevado cabo la Sala de instancia, pues tal prevalencia se excluye cuando la conclusión interpretativa no sea racional o lógica, o ponga de manifiesto la infracción de alguna de las normas reguladoras de la exégesis contractual, lo que no acontece en el presente caso, máxime, si esta interpretación se apoya en los razonamientos del fundamento jurídico quinto y afirmaciones con valor fáctico y razonamientos del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida. Así, en el fundamento jurídico quinto, y tras haber referido en el fundamento jurídico anterior la regulación convencional de los Convenios Colectivos I y II sobre que se considera horas extraodinarias de fuerza mayor, se dice que,

   ".....en la regulación del vigente convenio se establece que serán horas extraordinarias de fuerza mayor las que dan cobertura a incidencias no previsibles, entendiéndose como tales aquéllas que no se pudieron prever en el momento de la publicación de los turnos y servicios, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 41.1 y siempre que dichos supuestos o incidencias no sean producidos por motivos propios del Servicio, denunciándose por USCA que ENAIRE considera incidencia no previsible cualquier incidencia como bajas médicas, permisos u otras ausencias propias del servicio, que debieron ser objeto de la programación mensual.

   Debemos despejar, a continuación, si la regulación convencional vulnera lo dispuesto en el art. 35.3 ET , a lo que vamos a dar respuesta negativa, por cuanto la empresa demandada, en su calidad de proveedor civil de servicios de tránsito aéreo designado para un bloque específico de espacio aéreo está obligada a garantizar la prestación segura, eficaz, continuada y sostenible económica y financieramente de dichos servicios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la Ley 9/2010, de 14 de abril , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, correspondiéndole, de conformidad con el apartado 2 del artículo citado, adoptar medidas que en cada caso resulten necesarias, consideradas indispensables por el apartado tercero del artículo reiterado:

   1. Determinar la configuración operativa conforme a la demanda de tráfico y a los condicionantes técnicos y meteorológicos concurrentes.

   2. Determinar las instalaciones, servicios técnicos y personal necesario para la adecuada prestación de servicios de tránsito aéreo, respetándose las reglas y criterios de seguridad establecidos al efecto por la Autoridad competente.

   3. Determinar su organización directiva mediante la identificación y valoración adecuada de los puestos directivos encargados de las funciones de seguridad, calidad, protección y recursos financieros y humanos.

   4. Efectuar la selección y formación de unidad y continuada de los controladores de tránsito aéreo.

   5. Organizar los turnos, horarios y descansos del personal.

   6. Vigilar y controlar el trabajo realizado por su personal e imponer las sanciones adecuadas en caso de incumplimiento, de acuerdo con la normativa aplicable.

   Así pues, si ENAIRE está obligada legalmente a garantizar la seguridad del tráfico aéreo, que incluye necesariamente la debida dotación de controladores para cubrir las necesidades del servicio, parece evidente que, cuando surja cualquier incidencia extraordinaria, entendiéndose como tal aquella que no hubiera podido programar debidamente, podrá designar su cobertura obligatoria, cuando no pueda cubrirse por el procedimiento regulado en el art. 42 del II Convenio, en cuyo caso el tiempo de servicio podrá ser considerado hora extraordinaria por fuerza mayor, no computable en el límite de las 80 horas extraordinarias anuales. - Ahora bien, dicha potestad no puede comportar que la empresa pueda utilizar este excepcional régimen para la cobertura de cualquier incidencia, por cuanto el convenio veta aquellas incidencias propias del servicio, como anticipamos más arriba".

   Y como sea que, tras estos razonamientos, en el fundamento jurídico sexto, se señala que, "debemos resolver, a continuación, si USCA, quien cargaba con la prueba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 217.2 LEC , ha probado que ENAIRE utilice servicios de cobertura obligatoria para cubrir incidencias propias del servicio, a lo que vamos a anticipar una respuesta negativa. Nuestra respuesta es obligatoriamente negativa, aunque se haya probado, en uno sólo caso, que la empresa ha utilizado esta fórmula para cubrir en un servicio de 30 controladores, 2 permisos de maternidad y 4 situaciones de IT, cuya previsión forma parte del servicio, puesto que se ha acreditado que ese mes había programado 2 imaginarias, lo cual acredita una previsión razonable, puesto no parece lógico prever que se produzca un 18, 75% de absentismo en un mes, de manera que, producidas dichas incidencias, que no pudieron cubrirse por las dos imaginarias programadas, ni tampoco por voluntarios, no había otra opción que la cobertura obligatoria" , ante estas afirmaciones de carácter fáctico, no combatidas adecuadamente por el recurrente, a quien como recuerda la propia sentencia recurrida, incumbía desvirtuar con prueba idónea, que las programaciones mensuales de la empresa no hubieran tenido presentes incidencias propias del servicio, como pueden ser las coberturas previsibles de bajas médicas, permisos y licencias, sin duda que debemos compartir, a la vista del expuesto contenido de los motivos del recurso, la conclusión de la Sala de instancia desestimatoria de todas las pretensiones de la demanda, en el sentido de que "sólo podrían estimarse si se hubiera acreditado un déficit estructural en las programaciones por necesidades del servicio, en cuyo caso la utilización masiva de los servicios de cobertura obligatoria si serían abusivos y fraudulentos".

4. Y en cuanto se refiere al cuarto -y último- de los motivos del recurso, igualmente se impone su desestimación, dado que, a través del mismo, el Sindicato recurrente se limita a alegar que solo las horas extraordinarias dedicadas a prevenir o reparar siniestros deben quedar fuera del cómputo de las 80 horas anuales a las que se refiere el art 35 ET . Pero el recurrente olvida -como destaca el Ministerio Fiscal en su informe- la previsión del art. 44 del Convenio que establece que "no se podrán realizar más de 80 horas extraordinarias anuales, con excepción de las de fuerza mayor que no estarán incluidas en este cómputo", precepto que hay que poner en relación con el artículo anterior que define las horas extraordinarias de fuerza mayor como todas las realizadas como consecuencia de la cobertura de incidencias extraordinarias no previsibles.

1. Los razonamientos precedentes conllevan, visto el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, sin que proceda pronunciamiento sobre costas.