STSJ Galicia , 11 de Febrero de 2020
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO |
| ECLI | ES:TSJGAL:2020:1344 |
| Número de Recurso | 5953/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 11 de Febrero de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
-TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0000165
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005953 /2019
Procedimiento origen: DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000033 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Leonor
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: Nazario
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS
D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
D. RICARDO RON LATAS.
A CORUÑA, a once de febrero de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005953 /2019, formalizado por la letrada Rosa Mª Tàrrago Nesta, en nombre y representación de Leonor, contra la sentencia número 325 /2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000033 /2019, seguidos a instancia de Leonor frente a Nazario, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Leonor presentó demanda contra Nazario, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 325 /2019, de fecha diecinueve de junio de dos mil diecinueve, por la que se desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
DÑA. Leonor, ha prestado servicios para la empresa ABEL FERNANDEZ GONZALEZ, como ayudante de camarero. La prestación se inició en virtud de contratos temporales por obra o servicio determinado, a tiempo parcial, en un total de veintinueve, concertados entre el 24/10/2017 y el 11/08/2018, por duración habitual de uno o dos días (se exceptúan los tres de 7, 6 y 4 días duración), a desarrollar entre semana. En fecha 4/09/2018 concertaron nuevo contrato temporal, a tiempo parcial (20 horas semanales) siendo su objeto la campaña otoño e invierno de 2018, con una duración fijada hasta el 3/12/2018.- Contrato y vida laboral, que se da por reproducida por razones de evidente economía procesal.
La fecha de baja de la actora en la empresa es el 3/12/2018.- Vida laboral. Tercero.- Es de aplicación el convenio colectivo de Hostelería de la Provincia de Pontevedra.- BOPPO 8/11/2018. Cuarto.- La parte actora no ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores en el último año.- No controvertido. Quinto.-La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 28/12/2018, el acto tuvo lugar el día 21/01/2019, con el resultado de "sen avínza".- Folio 14.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
DESESTIMO la demanda interpuesta por DÑA. Leonor, contra la empresa ABEL FERNANDEZ
GONZALEZ, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
.../...
Recurre la trabajadora la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 55 y 56 ET, en relación con los artículos 3 RD 2780/98, 6, 217 y 326 LEC.
Respecto de las revisiones fácticas:
(a) La primera no puede acogerse, porque los documentos que se citan no son literosuficientes: uno incluye una especie de registro de jornada que no aparece firmado por nadie y otro, conversaciones que carecen de capacidad probatoria de lo que se trata de incluir. Y, a los efectos modificativos del relato de hechos, siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas, SSTS 17/10/90 Ar. 7929 y 13/12/90 Ar. 9784, 10/06/08 -rco 139/05-; y 30/06/08 -rcud 138/07-), hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 13/12/19 R. 4727/19, 10/12/19 R. 4573/19, 11/11/19 R. 4213/19, 09/10/19 R. 3317/19, 09/10/19 R. 3608/19, etc.). Y,
(b) La segunda sí se incluye, pues se deduce de documentos hábiles y resulta trascendente a los fines del recurso; de esta forma el ordinal segundo quedará redactado así: «La fecha de la baja de la actora en la empresa es el 03/12/18, que coincide con el fin de contrato temporal de septiembre/2018».
1.- La cuestión discutida en el recurso, una vez alterado el marco fáctico, sólo concierne al tema principal: la existencia o no de un despido, pues no se ha alterado ni la categoría ni la determinación de que nos encontramos ante un contrato parcial (20 horas a la semana), con lo que en este aspecto -cuando haya que calcular la indemnización- se mantendrán las conclusiones alcanzadas en Instancia. Por lo tanto, todo se reduce a si el cese es o no procedente o integra un despido improcedente, que es lo que alega en el hecho cuarto de su demanda.
-
- Y es evidente que la puesta en tela de juicio de la regularidad del cese (causa) o de la temporalidad del contrato, obligaría a que el empresario probase ambas, lo que no es el caso, puesto que no compareció al acto del juicio, consecuencia de lo cual solo cabe su declaración de improcedencia. resumiendo la doctrina general (para todas, SSTSJ Galicia 19/12/18 R. 3004/18, 08/05/18 R. 861/18, 15/11/17 R. 3670/17, 10/10/17
R. 2681/17, 19/01/17 R. 2668/16, 29/04/16 R. 3518/15, 06/04/16 R. 288/16, etc.), podríamos recordar que para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al artículo 15.1.a) ET y al artículo 2 RD 2720/1998, del 18/Diciembre, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas ( SSTS 10/12/96 Ar. 9139; 30/12/96 Ar. 9864; 11/11/98 Ar. 9623; 21/03/02 Ar. 5990; 30/06/05 -rcud 2426/04-; 18/07/07 -rcud 3685/05-; 04/10/07 -rcud 1505/06; y 21/07/08 -rcud 2121/07-). Aparte de que todos estos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida ( SSTS 31/03/00 Ar. 5138; 18/09/01 Ar. 8446; 22/06/04 -rec. 4925/03-; 30/06/05 -rcud 2426/04-; y 18/07/07 -rcud 3685/05-).
En principio -y como se recuerda por la STSJ Galicia 12/11/12 R. 4249/12-, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, allí donde indica que «el válido acogimiento de la modalidad contractual que se establecía en el artículo 15.1, b) ET/1980, en relación con el artículo 3.º del Real Decreto 2104/1984, no sólo requiere que "se concierten para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa", sino además que, al ser concertado, sea consignada con precisión y claridad la causa o circunstancias que lo justifique y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de tales tareas» ( STS 18/11/98 -rcud 3782/97-).
Este último requisito es fundamental pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio, al que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados, porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuáles son, si los mismos no se han determinado previamente en el contrato concertado entre las partes, «si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los...
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