STS 294/2020, 10 de Junio de 2020

1. - La sentencia núm. 442/2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, recaída en el marco del procedimiento abreviado núm. 736/2002, condenó al acusado Calixto, como responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 249 y 74, en relación con el art. 250.1.5, en concurso de normas del art. 8.4 del CP con el delito de administración desleal del art. 252.1 del CP, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 7 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses y 2 días, con una cuota diaria de 5 euros.

   Por la representación legal del condenado se interpone recurso de casación. Formaliza tres motivos que van a ser objeto de tratamiento individualizado.

2. - El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso sin dilaciones indebidas, a un proceso con todas las garantías y al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 y 2 de la CE).

   2.1.- Estima la defensa que el transcurso del tiempo desde el momento de la comisión del hecho delictivo hasta el enjuiciamiento ha supuesto una flagrante e injustificada vulneración del derecho a un proceso en plazo razonable. La aplicación de la atenuante que hace el Tribunal de instancia "...en absoluto resarce a nuestro defendido del perjuicio sufrido por haber pesado sobre él una causa penal durante tantos años sin justificación". El acusado ha colaborado puntualmente -se aduce- con la administración de justicia tantas veces como ha sido requerido al efecto. Se ha desplazado de Francia, país de su residencia, a España en todas las ocasiones en que ha sido citado. Pero lo que podía haber sido una instrucción sencilla, sin dificultades, se ha convertido en un escenario procesal "...que ha hecho realmente difícil ejercitar el derecho de defensa de un modo válido y eficaz por los hechos ocurridos".

   El motivo es inviable.

   No falta razón al recurrente cuando lamenta el tiempo transcurrido. Han sido más de 18 años de tramitación de un procedimiento en el que, pese a no detectar la Sala la sencillez que le atribuye al recurrente, no justificaba una demora tan llamativa. Y así lo ha entendido la Audiencia Provincial de Madrid, que ha apreciado la atenuante prevista en el art. 21.6 del CP, imponiendo la pena de 6 meses de prisión y una multa en la que se ha cifrado la cuota diaria en 5 euros.

   La preocupación de los sistemas penales por los perniciosos efectos de las dilaciones del procedimiento, no es de ahora. La celebrada obra del Marqués de Beccaría, que tanta influencia desplegó en la construcción de un derecho penal superador de viejas concepciones históricas, ya dedicaba un capítulo a la Prontitud de la pena -capítulo XIX- recordando que tanto más justa y útil será la pena cuanto más pronta fuere y más vecina al delito cometido. También la Novísima Recopilación -Libro XI, Título I, Ley X- incorporaba la Instrucción de Corregidores de Carlos III, en la que se exhortaba a los jueces a que cuidaran muy particularmente del breve despacho de las causas y negocios de su conocimiento y de que se atrasen ni molesten a las partes con dilaciones inútiles y con artículos impertinentes y maliciosos. De forma singularmente gráfica, la doctrina ha recordado que allí donde no se resuelven los litigios en un plazo razonable se produce una bancarrota del Estado de Derecho, asumiendo el riesgo de que la imposición de una pena se convierta en un puro acto de hostilidad.

   La proclamación expresa del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE), cuenta también con repetidos antecedentes en nuestro sistema constitucional. No es casual que la Constitución de Cádiz de 1812, en el capítulo destinado a reglar la administración de justicia en lo criminal, dispusiera que las leyes arreglarán la administración de justicia en lo criminal, de manera que el proceso sea formado con brevedad y sin vicios, a fin de que los delitos sean prontamente castigados (art. 286) , incluyendo entre las competencias regias la de cuidar de que en todo el Reino se administre pronta y cumplidamente la Justicia (art. 171.2).

   La defensa aspira, sin embargo, a que la reparación por los perjuicios derivados de ese injustificado aplazamiento vayan más allá de la generosa reducción de pena operada en la instancia. El desarrollo argumental del motivo no precisa a qué tipo de reparación se refiere. Si se trata de una compensación de naturaleza económica, estaría el recurrente desbordando los cauces naturales del recurso extraordinario de casación. Y si a lo que se aspira es la absolución por los hechos imputados, se actuaría de forma absolutamente contraria a lo que ha sido proclamado por la jurisprudencia de esta Sala, que descarta el paso del tiempo como artificial presupuesto de una causa de justificación. Hemos dicho que las dilaciones "... no constituyen una causa de justificación o de inculpabilidad determinantes de una sentencia absolutoria. La reparación exigible, que se fundamenta en razones de justicia y equidad, debe manifestarse a través de la disminución de la pena" ( SSTS 1733/2003, 27 de diciembre y 854/2004, 7 de julio).

   También ha descartado la doctrina de la Sala que la existencia de dilaciones indebidas pueda ser el presupuesto para la validez del proceso, de suerte que la sentencia tuviera que ser declarada nula por retrasos en su dictado. Se contraviene con ello la previsión del art. 4.4. del CP que no fija esa incompatibilidad afectante a la estructura y, por tanto, a la validez de la sentencia. En definitiva, de lo que se trata con la atenuación es de mantener la proporcionalidad de la pena que ha de ser, en todo caso, paralela a la culpabilidad. También hemos dicho que la rebaja de la sanción ha de explicarse por la disminución en el merecimiento de pena (cfr. SSTS 146/2005, 7 de febrero; 1733/2003, 27 de diciembre y 1373/2009, 28 de diciembre). Se trata, pues, de una fundamentación complementaria que aspira a justificar el tratamiento atenuado de la responsabilidad penal por la incidencia de una ralentización en el proceso, ajena en su causación a la actitud del acusado.

   En definitiva, frente a lo que sostiene el recurrente, el lamentable retraso en la recta administración de justicia, la vulneración del derecho de todo ciudadano a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE) y a un proceso en un plazo razonable ( art. 6 Convenio Europeo), no puede tener como efecto la construcción de una ficticia y sobrevenida causa de justificación que santifique los hechos enjuiciados. Los perniciosos efectos del excesivo y desmesurado transcurso del tiempo en las labores de investigación y enjuiciamiento, no generan como efecto el derecho a la libre absolución. Tampoco pueden actuar, en el ámbito extraordinario del recurso de casación, como la premisa para el logro de una reparación económica.

   Por cuanto antecede, procede rechazar la argumentación del recurrente sobre la forma de reparar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   2.2.- El razonamiento del recurrente se extiende también a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de derecho a una resolución motivada.

   2.2.1.- La infracción del derecho constitucional que ampara la presunción de inocencia habría estado originada por la insuficiencia probatoria sobre la que se apoya el juicio histórico. Alega la defensa que en el acto del juicio oral la acusación particular, ejercida por las entidades Espadem y La Prevote, esta última del grupo Demeyere y socia mayoritaria de Espadem, había desistido del ejercicio de la acción penal. Desde ese momento sólo el Ministerio Fiscal asumió la acusación. Censura el recurrente que testigos de vital importancia ligados a quien se presentó como parte perjudicada durante la fase de investigación, no acudieron al llamamiento judicial. Se trata de Hipolito, Alejo y Alvaro. Pese a todo, el juicio se celebró y la sentencia carece del respaldo probatorio indispensable para sustentar la condena.

   No ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Existencia, licitud, suficiencia y racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la alegación casacional de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Constatada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr., por todas, SSTS 905/2013, 3 de diciembre; 831/2013, 6 de noviembre; 259/2013, 19 de marzo y 231/2008, 28 de abril).

   En el presente caso, descartada la ilicitud probatoria, sólo nos resta ponderar la alegada insuficiencia probatoria y la racionalidad de la valoración hecha valer por el Tribunal a quo.

   La falta de pruebas no es tal. La defensa asocia la grieta probatoria al hecho de que la acusación particular, personada en nombre de la entidad perjudicada, desistiera del ejercicio de la acción penal, lo que habría determinado la no práctica de la prueba testifical. Sin embargo, quien así razona prescinde de dos datos básicos. El primero, que el art. 105 de la LECrim obliga a los funcionarios del Ministerio Fiscal a ejercer las acciones penales que procedan, haya o no en la causa acusador particular. En segundo lugar, la incomparecencia de los testigos no se tradujo en un vacío probatorio. Según explica la sentencia de instancia, en el apartado 7º del fundamento jurídico destinado a la valoración probatoria, su falta de asistencia al plenario estuvo originada por el carácter infructuoso de las gestiones realizadas para su citación. No consta, por tanto, una respuesta efectiva al llamamiento judicial. Y ante esa incomparecencia, se procedió a la lectura de las declaraciones sumariales prestadas, con presencia del Letrado de la defensa, por los testigos incomparecidos ( Alejo, folios 382 y ss; Romualdo, folios 615 y 616; y Alvaro, folios 613 y 614), "...todo ello sin la oposición de la defensa".

   Por consiguiente, ese testimonio pudo ser válidamente incorporado al material probatorio que fue luego tomado en consideración por el Tribunal a quo. Lo autoriza el art. 730 de la LECrim. La presencia del Letrado de la defensa permitió garantizar el principio de contradicción y el ejercicio del derecho de defensa.

   La STC 134/2010, 2 de diciembre, refuerza las exigencias para la validez de una prueba testifical prestada durante el sumario y que luego pretende ser valorada por la vía del art. 730 de la LECrim. Razona el Tribunal Constitucional, en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción, posteriormente incorporadas al juicio oral, la necesidad de subrayar la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España. Por ello, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41 ; de 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47; de 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40; de 10 de noviembre de 2005, caso Bocos Cuesta , § 68 y de 20 de abril de 2006, caso Carta, § 49), el Tribunal Constitucional ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, F. 10; 148/2005, de 6 de junio, F. 2, y 1/2006, de 16 de enero, F. 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, F. 5; 187/2003, de 27 de octubre, F. 3, y 344/2006, de 11 de diciembre, F. 4 c).

   Por lo expuesto, no existía inconveniente alguno para la introducción de esos testimonios, imposibles de reproducir de forma presencial, en el material probatorio sobre el que se ha construido el juicio de autoría. Además de esa prueba testifical, la Audiencia pudo tomar en consideración las respuestas del acusado y los informes periciales, cuya credibilidad fue expresamente razonada en la instancia.

   La racionalidad que ha presidido la aproximación del Tribunal a quo a los elementos de prueba -de cargo y descargo- que han sido ofrecidos por las partes, se hace evidente cuando se advierte el rechazo a buena parte de lo que el Fiscal incluía en su escrito de acusación y que la Audiencia no acepta como hechos probados expresivos de un delito de apropiación indebida. Nos referimos al apartado II del juicio histórico, cuya significación antijurídica descartan los Jueces de instancia por falta de pruebas. No ha habido, pues, una mecánica y acrítica aceptación de la propuesta acusatoria del Fiscal. Antes al contrario, el relato de hechos probados es expresión de un ejercicio ponderativo perfectamente ajustado al canon constitucional que define el derecho a la presunción de inocencia.

   2.2.2.- Lamenta la defensa la ausencia de una verdadera motivación de la sentencia que condena a su defendido. Se habría vulnerado así el derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a una resolución fundada en derecho y se habría incumplido el mandato del art. 120.3 de la CE, que exige que las sentencias sean motivadas.

   Ningún atisbo de irracionalidad, sin embargo, percibimos en el proceso deductivo hecho valer por la Audiencia para los juicios de autoría y tipicidad. La ausencia de lo que la defensa considera principales testigos de cargo, no introdujo ningún defecto en el proceso de motivación. El principio de inmediación, como tantas veces hemos apuntado, no garantiza el acierto en la valoración probatoria. Sólo es un modo de asegurar la proximidad del Tribunal respecto de las verdaderas fuentes de prueba.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim).

3. - El segundo motivo se formaliza con cita del art. 849.1 de la LECrim. Denuncia infracción de ley, por indebida aplicación de los arts. 28, 249, 74, 250, 8.4 y 252 del CP.

   A juicio de la defensa, la sentencia cuestionada ha aplicado indebidamente el tipo penal que sanciona el delito de apropiación indebida. Se insiste en el razonamiento hecho valer en el primero de los motivos, a raíz de la incomparecencia de los testigos de cargo, y se añade que Hipolito era el administrador único, tanto de Espadem como de la socia mayoritaria de ésta, la entidad La Prevote. Él era la persona que tenía reservadas, por mandato legal del entonces vigente art. 62 de la ley 2/1995, 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, las facultades de actuación, representación social y control de la entidad supuestamente perjudicada. Cualquier disposición patrimonial que pudiera realizar el acusado -en su calidad de apoderado- tendría que ser conocida en su destino por el administrador.

   El motivo no puede prosperar.

   3.1.- De entrada, la vía casacional elegida por el recurrente exige como presupuesto metodológico que el discurso de censura se construya con aceptación del hecho probado. Lo que puede discutirse no es el acierto en la valoración probatoria del órgano sentenciador, sino la corrección o incorrección del juicio de tipicidad. Se trata, por tanto, de persuadir a esta Sala acerca de la existencia de un error en la subsunción penal de los hechos. De lo contrario, se incurre en una causa de inadmisión que, en esta fase del procedimiento, actúa como causa de desestimación ( art. 884.3 y 4 de la LECrim).

   Conforme a esta idea, la reiteración del argumento sobre la insuficiencia probatoria derivada de la incomparecencia del administrador de Espadem Negocios S.L, no puede tener acogida. Sobre el sustento probatorio del hecho probado ya se ha argumentado en el anterior motivo.

   Tenemos, por tanto, que centrarnos en el juicio histórico y, a partir de él, concluir si ha existido una errónea calificación jurídica de los hechos.

   En él se describe, en dos apartados, la actividad desplegada por el acusado Calixto en su calidad de gerente de Espadem Negocios S.L. Se trataba de una situación de hecho generada porque Hipolito "...delegó en el acusado toda la gestión relativa al negocio de distribución de Espadem Negocios S.L en España". Se actuaba, por tanto, como una administración de hecho con pleno encaje en los presupuestos de autoría exigidos por el art. 253 del vigente código penal.

   Basta una lectura de otro fragmento del factum para advertir la concurrencia de los elementos del tipo por el que se ha formulado condena: "... dado que Espadem Negocios SL carecía de naves, instalaciones, logística y oficinas con personal en España, el acusado, contrató dichos servicios con sociedades de su grupo y entorno; y con las que él mismo tenía algún tipo de vinculación, llegando incluso a ser socio fundador y/o administrador único en alguno de los casos. Es a partir de ese momento, cuando Calixto, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, y sin el consentimiento del administrador único de la sociedad, Hipolito, comienza a realizar diferentes disposiciones patrimoniales de los fondos de la sociedad Espadem Negocios SL, bien mediante cheques y efectos al portador, transferencias y traspasos a sociedades de su grupo, camufladas posteriormente mediante apuntes contables o imputaciones a facturas falsas, en las que se indicaban cantidades que se ajustaban a la cuantía de la disposición patrimonial efectuada por el acusado, pero no al importe real de la factura emitida ".

   No tiene sentido, por tanto, invocar como argumento que neutralizaría la corrección del juicio de tipicidad el hecho de que, conforme al previgente art. 62 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, el administrador único tenía que saber todo lo que acontecía en su entorno societario. Buena parte del éxito de la actividad de desapoderamiento emprendida por el acusado radicaba precisamente en la ocultación de esos traspasos y en la existencia de transferencias "...camufladas posteriormente mediante apuntes contables".

   3.2.- La sugerente controversia doctrinal suscitada por la defensa ya ha obtenido adecuada respuesta en numerosos precedentes de esta Sala. Las SSTS 700/2016, 9 de septiembre y 163/2016, 2 de marzo, compendian el actual estado de la jurisprudencia, a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo, al tiempo que rechazan aquellas opciones interpretativas que, no sólo se apartan del criterio jurisprudencial proclamado reiteradamente por esta Sala, sino que alentarían espacios de impunidad como consecuencia de un mal entendido criterio de subsunción.

   A lo allí razonado hemos de remitirnos. Basta ahora recordar que "... la reforma excluye del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del dinero que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el art 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, al establecer clara y paladinamente que " 1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido".

   Añadíamos entonces que "...esta Sala ha mantenido la sanción por delito de apropiación indebida de dinero en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma. Cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2915, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero (apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas), etc. etc.

   Este criterio jurisprudencial plenamente consolidado trae causa de anteriores precedentes en los que ya fueron abordados los efectos asociados al nuevo régimen jurídico instaurado por la LO 1/2015, en el que la reforma de los arts. 252 y 253 del CP fue algo más que una simple recolocación sistemática. Con posterioridad se han sucedido nuevos pronunciamientos en la misma dirección. Es el caso de la STS 244/2016, de 30 de marzo, en la que se señala que "...así como en la apropiación de cosas no fungibles la incorporación al patrimonio ajeno es instantánea exteriorizador del "animus rem sibi habendi", en la distracción de dinero se requiere que se dé un destino distinto y definitivo, de suerte que hasta que ese destino no se ha objetivado cabría la existencia de un mero uso indebido del dinero, que no supusiera el despojo definitivo del mismo por parte del infractor hasta que no se haya superado lo que se denomina el "punto de no retorno" que distingue el mero uso indebido situado extramuros del sistema penal, de la apropiación en sentido propio . De igual modo en la STS 216/2016, de 15 de marzo, con citas de las SSTS 370/2014 y 905/2014. Por ello, la reforma operada por LO 1/2015, nada ha alterado desde esta pacífica jurisprudencia, aunque sea cuestionado por un sector doctrinal (cfr. STS 414/2016, 17 de mayo)".

   En suma, concurren todos los elementos que definen el delito de apropiación indebida tal y como ha sido aplicado por el tribunal de instancia. El juicio de subsunción es correcto y su aplicabilidad no puede cuestionarse con la invocación del espacio funcional que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada reservaba -en su redacción vigente en la fecha de los hechos- al administrador de una empresa de esta naturaleza. La relación entre el querellante y el acusado Calixto estaba basada precisamente en la confianza que éste inspiraba al administrador, confianza que fue aprovechada para realizar, no ya simples actos desleales de gestión, sino verdaderas actuaciones expropiatorias, haciendo suyo el capital que debería haber ingresado, sin alteraciones ni artificios contables, en la caja social.

   El motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

4. - Por la vía que ofrece el art. 849.2 de la LECrim, el recurrente anuncia error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Los documentos que servirían para demostrar el error valorativo del Tribunal no son otros que el informe pericial suscrito por los expertos Diana y Carmelo (folios 83 a 104), así como el informe del testigo-perito que consta en los folios 926 y ss de las actuaciones, en relación este último con el informe pericial incorporado a los arts. 727 y ss de la causa.

   Razona la defensa -en un escrito de formalización expresivo de una buena técnica casacional- que el primero de esos informes periciales es el dictamen que el propio Tribunal a quo califica como "esencial". Se trata, pues, del único elemento que sirve de apoyo para considerar acreditados parcialmente los hechos objeto de acusación. Es el informe ratificado por dos expertos de la consultora Ernst & Young. Se trata -sigue razonando la defensa- de un informe de parte para cuya elaboración se solicitó la documentación de la persona que se "...se presentó como director financiero contratado por el acusado porque Espadem no tenía empleados".

   A partir de esa afirmación hecha en el plenario por los peritos, la defensa reprocha al Fiscal y a la Sala sentenciadora que no haya practicado prueba alguna para determinar quién era verdaderamente ese director financiero y qué relación podía tener con el acusado. A éste se le está considerando responsable de haber realizado manipulaciones y artificios contables que no pueden serle adjudicados. Concluye la defensa que "la prueba practicada nos ha dado como resultado, de modo distinto a la conclusión a la que llega el Tribunal a quo, que de la contabilidad no fue responsable mi representado y las manipulaciones o alteraciones en el seno de la contabilidad que pudieran existir no pueden achacarse al mismo".

   El motivo no es acogible.

   4.1.- El cauce casacional que ha seleccionado la defensa impone sus propias reglas. La Sala Segunda -decíamos en las SSTS 3/2016, 19 de enero; 458/2014, 9 de junio y 370/2010, 29 de abril- solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000, 8 de febrero; 1224/2000, 8 de julio; 1572/2000, 17 de octubre; 1729/2003, 24 de diciembre; 299/2004, 4 de marzo y 417/2004, 29 de marzo, entre otras).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim. Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim. No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio ( SSTS. 275/2004, 5 de marzo y 768/2004, 18 de junio).

   4.2.- En el presente caso, la defensa no lamenta que la Audiencia Provincial se haya distanciado de las conclusiones del informe pericial. Tampoco pone de manifiesto un solo fragmento valorativo que haya sido artificialmente troceado o incorporado al factum de forma errónea. El motivo está construido de modo que el dictamen pericial de Diana y Carmelo sirve de soporte para censurar, no su contenido, no los términos de los que se han valido los Jueces de instancia para su apreciación, sino la ausencia de otras pruebas que, a su juicio, habrían de haber sido promovidas por la acusación y practicadas en la instancia. De hecho, la pieza clave sobre la que se construye el discurso impugnativo ni siquiera está obtenida del dictamen pericial, sino de la respuesta de uno de los peritos acerca de quién era la persona que asumía las labores de contabilidad.

   En el desarrollo del motivo no se razona el error en la valoración de la prueba pericial. La defensa vuelve a resucitar la insuficiencia probatoria -que ya ha hecho valer en el primero de los motivos- y reprocha a la acusación la falta de iniciativa e interés por demostrar quién era el verdadero autor de los artificios contables de los que se valió el acusado. Pero no es esto a lo que autoriza el art. 849.2 de la LECrim, conforme lo interpreta la jurisprudencia de esta Sala que ha quedado anotada en el apartado precedente. El juicio de autoría ha sido racionalmente valorado por el Tribunal a quo y revisado por esta Sala en el margen que autoriza la naturaleza extraordinaria del recurso de casación.

   Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim).

5. - La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Calixto, contra la sentencia núm. 442/2018, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, recaída en el marco del procedimiento abreviado núm. 736/2002 en la causa seguida por el delito de apropiación indebida; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente Dª. Ana María Ferrer García D. Vicente Magro Servet

Dª. Susana Polo García D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina