STS 854/2004, 7 de Julio de 2004

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Arcos de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 19/2002, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, que con fecha siete de febrero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

"HECHOS PROBADOS.- Queda probado y así se declara que como quiera que el 19 de Julio de 1994 se tuvo conocimiento en la jefatura de la Policía Local de Ubrique de un robo producido en el interior del bar, Polideportivo, local del que habían sustraído diversos efectos, botellas de whisky y ginebra, y habiendo recibido en dicha jefatura diversas llamadas telefónicas de diversas personas que denunciaban que Luis Francisco, apodado Pelos, y Benito estaban vendiendo en la calle botellas de whisky a bajo precio, se procedió a la búsqueda de tales personas.- La patrulla formada por los agentes, y acusados, Francisco y Marcos localizaron sobre las 23 horas y en el Paseo de Las Palmeras a lo antes mencionados y les comunicaron que el jefe de la Policía Local, el acusado Inocencio, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se había enterado de lo sucedido y había ordenado que se empezaran las gestiones de localización, quería hablar con ellos. Benito les dijo que iba a jefatura pero que le llevaban ellos en el furgón policial ya que no podía andar bien, por lo que los agentes accedieron a la petición a la par que llamaban a Inocencio, quien se presentó en el lugar vestido de paisano. El acusado habló con Luis Francisco, persona ya conocida por él y con la que hasta entonces había tenido buenas relaciones, y le convenció para que se montara con él en su vehículo. Así lo hizo el Sr. Luis Francisco y emprendieron la marcha tanto el vehículo del Sr. Inocencio como el furgón policial.- A la altura de la Plaza de la Estrella, como quiera que entre Luis Francisco y el acusado Inocencio se había producido una fuerte discusión en el interior del vehículo, sin que se haya llegado a determinar que en la misma se ejerciera algún tipo de violencia física sobre aquél, si bien sí que ha quedado probado que el acusado quería que Luis Francisco reconociera su participación en el robo denunciado, a lo cual se negaba éste, habiendo alcanzado la actitud del acusado un tono intimidatorio hacia Luis Francisco, éste aprovechando una parada del vehículo, ya que había un atasco de tráfico, salió del vehículo no sin antes forcejear con Inocencio. Esto último fue visto por el agente Francisco, quien se había bajado del furgón con el fin de regular el tráfico, por lo que salió tras Luis Francisco, dándole alcance, cogiéndole por el brazo y cayendo con la fuerza que llevaba ambos por el suelo, donde forcejearon, llegando en ese momento el agente Marcos, que ayudó a su compañero a reducir y detener a Luis Francisco. En esos momentos llegaron los agentes Franco y Mauricio, quienes solo pudieron presenciar que Luis Francisco era introducido en el furgón y conducido a la jefatura de Policía, lugar al que también se dirigieron.- Al llegar a Jefatura y al salir Luis Francisco del furgón cae al suelo por causas no aclaradas, si bien al querer ayudarle Mauricio, Pelos se lo impide, hace que aquél se levante sólo y lo introduce a empujones en Jefatura y mas concretamente en la sala de atestados. Allí entran ambos junto con Marcos, ya que los agentes Franco, Francisco y Benito entraron en otra sala, la de televisión, junto con el otro detenido Benito. Una vez allí, el acusado Inocencio insistía a Luis Francisco en que reconociera ser el autor del robo y que le dijera donde se encontraban las botellas sustraídas, para lo cual a la vez que le llamaba hijo de puta y se acordaba de sus muertos, le golpeaba con los brazos y codos por detrás y en la cabeza, al mismo tiempo que le pegaba patadas, ante lo cual en primer momento Luis Francisco intentó irse, lo cual redobló los golpes del acusado, quien incluso llegó a ser tirado al suelo donde también recibió golpes, venciendo la resistencia de Luis Francisco, quien terminó asustado, reconociendo su participación y comunicándole que las botellas se encontraban en casa de Benito. Inocencio hizo entrar entonces a Franco para que le leyera los derechos al detenido. Los gritos fueron oídos por Francisco y Mauricio, quien llegó a preocuparse por el cariz que tomaba el asunto.- A continuación Inocencio llevó en su vehículo particular al detenido Luis Francisco a casa de Benito, donde llegaron y se encontraron al hermano y a la madre de Benito, Julián y Virginia, quien permitió entrar en la casa para recoger las botellas. Al mismo tiempo y como quiera que Luis Francisco había salido de la sala de atestados con la camisa salpicada de sangre, el acusado pidió a la madre de Benito que le dejara una camisa nueva, a lo que accedió aquella, poniéndosela Luis Francisco y tirando Inocencio la otra camisa a la basura.- Luis Francisco sobre 23,30 horas fue asistido por la médico Inés en el Centro de Atención Primaria de Ubrique, donde lo encontró nervioso y asustado observando la existencia de lesiones contusas en zona lumbar y dorsal y en ambas piernas a la altura de los gemelos.- El médico forense asistió a Luis Francisco y dictaminó la existencia de lesiones que no precisaron tratamiento médico y que tardaron en curar catorce días, de los cuales estuvo seis incapacitado para sus ocupaciones habituales. Dichas lesiones contusivas en zona toraco abdominal fueron: hematoma con erosión superficial por contusión-abrasión en costado derecho; equimosis contusivos en región dorsal de hemitorax derecho; hematoma de 7 por centímetros de dimensión en región escapular izquierda, de coloración rojiza y pérdida epidérmica superficial con costra fina sero-hemorrágica; hematoma ovalado de 4 por 1,5 centímetros de diámetro, de coloración azul violáceo en región lumbar baja izquierda; excoriación de 3 por 1,5 centímetros con costra sanguínea superficial en región para vertebral derecha de zona lumbar a nivel sacroiliaco; pérdida epidérmica por abrasión contusión en flanco izquierdo sin costra y hematoma profundo de color azulado en glúteo izquierdo y equimosis redondeados en glúteo derecho. Otras lesiones contusivas fueron en miembros siendo las siguientes: equimosis leves en ambos brazos; tumefacción sensible a la palpación en pantorrilla izquierda con desarrollo de hematoma profundo y equimosis superficiales, y equimosis superficiales en pantorrilla derecha, lesiones todas de dos a tres días de evolución y siendo compatibles con el mecanismo de producción consistente en golpes de puño y puntapiés, propinados de manera repetida e intencionada.- Esa misma noche y en el puesto de la Guardia Civil, el agente Baltasar recibió denuncias de varias personas por malos tratos al Pelos. La Policía Local llegó poco después con el furgón conduciendo a Benito, quien reconoció los hechos pero comunicó al guardia civil que no se iba con la Policía Local y que se quedaba allí. Sobre la una de la madrugada llegó el acusado Inocencio en su vehículo particular llevando a Luis Francisco.- Las actuaciones judiciales se iniciaron el veinte de Julio de 1994, continuando su tramitación normal hasta el 28 de Octubre de 1994, fecha desde la que estuvieron prácticamente paradas hasta el 23 de Marzo de 1995, día a partir del cual se realizaron esporádicas diligencias, hasta que el 30 de Abril de 1996 se dictó Auto de incoación de Procedimiento Abreviado. El Fiscal interesó el 22 de Noviembre de 1996 nuevas diligencias, las cuales fueron realizándose de manera lenta, hasta que el 29 de Abril de 1999 se dictó Auto de apertura del Juicio Oral, presentando las defensas sus escritos y remitiéndose las actuaciones al Juzgado de lo Penal de Jerez de la Frontera, que las recibió el 16 de Diciembre de 2000. A continuación se suscitó la cuestión del órgano competente para el juicio, dictándose el 22 de Enero de 2001 Auto en el que el juez de lo Penal exponía a esta Sala ser ella la competente. Desde dicha fecha hasta el 25 de Febrero de 2002 las diligencias se quedaron en el interior de un armario del Juzgado de lo Penal número Tres, hasta su remisión a esta Audiencia, que recibió las diligencias el 19 de Abril de dos mil dos. Se remitieron al Juzgado de Instrucción número Tres de Arcos para la subsanación de diversos defectos, volviéndose a recibir las actuaciones en esta Audiencia a finales de Septiembre de dos mil dos. Se señaló un primer juicio para el veinte de Diciembre de 2002, si bien no se celebró por imposibilidad del abogado de la acusación particular, volviéndose a señalar para el día 27 de Enero de 2003, fecha en la que se ha realizado el juicio oral".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Inocencio, como autor criminalmente responsable de un delito de tortura ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante analógica de dilación indebida, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA; a que indemnice a Luis Francisco en la cantidad de mil doscientos euros (1.200 Euros), y al pago de las costas procesales, sin incluir en las mismas las de la acusación particular. Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del AYUNTAMIENTO DE UBRIQUE.- Y que debemos absolver y absolvemos a dicho acusado y a Marcos, Francisco, Franco y Mauricio de las faltas de lesiones que se les imputaban".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Inocencio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, al haberse condenado sobre la base de unas pruebas testificales que crecen de la necesaria fiabilidad, para enervar la verdad interina de inculpabilidad en que se traduce aludido derecho fundamental.- SEGUNDO a CUARTO.- Todos por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial, por vulneración del principio de legalidad penal -arts. 9.3, 25.1 y 117.1 CE (motivo segundo); de los principios de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena -arts. 1.1 y 10.1, en relación con los arts. 9.3, 17, 24 y 25 CE (motivo tercero); y del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables -art. 9.3 de la CE en relación con art. 24 de la citada Ley Fundamental que establece el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (motivo cuarto).- QUINTO.- Por Infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim. por aplicación indebida del artículo 9.10 en relación con los artículos 61, reglas 5ª y 7 y 73 del Código Penal de 1.973, al no haberse apreciado la atenuante analógica de dilación indebida como muy cualificada.- SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º LECrim. por aplicación indebida del art. 174. 1 del Código Penal de 1.995 e inaplicación indebida del art. 204. Bis párrafo segundo del Código Penal de 1.973, e infracción por aplicación indebida de las Disposiciones Transitorias Primera y Segunda del Texto de 1.995.-

El Ministerio Fiscal se intruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 23 de junio de 2004.

El motivo inicial, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado ex artículo 24.2 C.E., que ha sido condenado "sobre la base de unas pruebas testificales que carecen de la necesaria fiabilidad", concretamente, la declaración de la víctima y la de los testigos que depusieron en el juicio, así como los informes médicos, conforme se relacionan en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia. Aduce el recurrente que determinadas pruebas "deben ir rodeadas de determinadas garantías para poder desvirtuar eficazmente la presunción de inocencia ...... en concreto en los supuestos de declaración del coimputado y testimonio de la víctima se exige la verificación de una serie de «factores de fiabilidad»". Tras exponer la doctrina a propósito del testimonio del coimputado y la declaración de la víctima, el desarrollo del motivo incide directamente en la valoración subjetiva de la parte del contenido de las pruebas personales desarrolladas en el acto del juicio oral.

La Jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Supremo (entre muchas, S.S.T.S. 948/99 o más recientemente 731/04) ha sentado básicamente los siguientes principios en esta materia: a) el acusado no tiene que demostrar su inocencia, siendo la acusación la que tiene la carga de demostrar la culpabilidad de aquél; b) no puede emitirse un pronunciamiento de culpabilidad sino en virtud de una actividad probatoria que tenga un inequívoco sentido de cargo; c) en la realización de dicha actividad no se ha debido producir, ni directa ni indirectamente, la violación de un derecho fundamental o libertad pública; d) la prueba, además, sólo es válida al efecto que consideramos cuando se ha celebrado, salvo supuestos excepcionales que han de ser interpretados restrictivamente, en el acto del juicio oral, es decir, en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, conforme a las normas del proceso debido; e) la apreciación "en conciencia" de la prueba no puede confundirse con una elaboración que, por descansar en la pura subjetividad de quien la hace, sea incomunicable en su génesis y en su fundamento, puesto que apreciar en conciencia significa apreciar racionalmente, no arbitraria ni caprichosamente; f) por ello, la valoración de la prueba, si mediante ella se llega a un juicio de culpabilidad, se debe expresar en términos razonables que pueden ser esquemáticos si el juicio se apoya en pruebas directas o más ampliamente explicativos si únicamente se cuenta con indicios. El Tribunal de Casación, al que el ordenamiento constitucional ha impuesto, junto a su tradicional función nomofiláctica y uniformizadora en la interpretación de la ley, una nueva y transcendental función de amparo constitucional, tiene que velar por la observancia de aquellos criterios en los tribunales de instancia, censurando su eventual infracción cuando se le denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Pero no debe traspasar este límite, si advierte que dichas pautas han sido puntualmente observadas, so pena de invadir un ámbito competencial que le es constitutivamente ajeno. Ello tiene especial relevancia cuando mediante la inmediación el Tribunal de instancia ha percibido directamente, con todos sus matices, las declaraciones de los acusados y testigos, sus contradicciones o silencios, de forma que la valoración de aquéllas no puede ser sustituida por la del Tribunal de Casación. Es cierto que por éste se han dictado pautas a tener en cuenta cuando la prueba de cargo consiste solamente en la declaración de la víctima, pero no se trata de condiciones para su validez sino de referencias a tener en cuenta en el proceso valorativo. En relación con la declaración del coimputado, sin embargo, es necesario que para su consideración como prueba plena de cargo se añada un elemento de corroboración suficiente. Por último, en cuanto al alcance del derecho fundamental, debemos significar que se refiere a los hechos o relato histórico que constituye el objeto del juicio y a la participación en los mismos del imputado, abstracción hecha del elemento culpabilístico, pues los ingredientes subjetivos del tipo penal sólo pueden ser objeto de constatación mediante el juicio de inferencia del Tribunal de instancia, lo que equivale procesalmente a que su impugnación debe ser combatida a través del artículo 849.1 LECrim..

En el presente caso no se ha vulnerado la doctrina precedente. La prueba fundamental está constituida por la declaración de la víctima y los testigos que han depuesto en el juicio, así como por los informes médicos producidos en las actuaciones. El Tribunal de instancia ha percibido directamente la fuente probatoria y ha expuesto en la sentencia las razones de su convicción, siguiendo precisamente el esquema o pauta cuando se trata del testimonio de la propia víctima: ausencia de incredibilidad subjetiva, deducible evidentemente de circunstancias o hechos anteriores al delito; verosimilitud del testimonio, en el sentido de concurrencia de elementos periféricos que lo corroboren y ausencia de otros que sean incompatibles con el mismo; y persistencia en la incriminación. En el presente caso existe un elemento corroborador especialmente consistente cual es el dictamen de los informes médicos y en cualquier caso la supuesta existencia de contradicciones entre ellos sólo corresponde dirimirla al Tribunal de instancia conforme a la lógica y las reglas de experiencia, de la misma forma que el grado de credibilidad de los testigos sólo puede ser apreciado por el Tribunal que ha percibido directamente su declaración. El recurrente pretende sustituir la valoración de la Audiencia por la suya propia sin evidenciar que los principios que rigen la presunción de inocencia hayan sido vulnerados en el juicio.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Los motivos segundo a cuarto se amparan también en el artículo 5.4 L.O.P.J. y en su enunciado conjunto se aduce vulneración de los principios de legalidad penal, de culpabilidad por el hecho y proporcionalidad de la pena y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables. Sin embargo en su desarrollo se remite a los siguientes motivos por infracción de ley, por lo que estas cuestiones serán tratadas a continuación.

El quinto formalizado, ya por la vía del artículo 849.1 LECrim., denuncia la aplicación indebida del artículo 9.10 en relación con los artículos 61.5 y 7 y 73, todos ellos C.P. 1973, "al no haberse apreciado la atenuante analógica de dilación indebida ...... como muy cualificada". El desarrollo del motivo se extiende en argumentar la especial incidencia del caso desde esta perspectiva, las circunstancias personales del acusado, lo que debió dar lugar a la estimación de la mayor relevancia de la atenuante, con cita de diversa Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Desde luego, teniendo en cuenta la vía casacional utilizada, debemos partir de lo que se dice en el "factum" en relación con las dilaciones observadas en las actuaciones judiciales iniciadas el 20/07/94 y concluidas en primera instancia mediante la sentencia recurrida en casación de 07/02/03, exposición suficientemente detallada. A su vez, el fundamento de derecho tercero se ocupa de la aplicación del derecho al sustrato fáctico referido, para llegar a la conclusión de estimar la atenuación pretendida por la defensa como ordinaria, desestimando su especial cualificación en base a los argumentos que tendremos ocasión de considerar posteriormente.

En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01). Recientemente, a propósito de la vulneración del artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4/11/50, que consagra el derecho a un proceso equitativo, significando entre otros el correspondiente a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso González Doria Durán de Quiroga y López Solé y Martín de Vargas c.España, S.S. de 28/10/03) ha señalado que el carácter razonable de la duración del procedimiento debe apreciarse a la luz de las circunstancias de la causa, las cuales prescriben una evaluación global, teniendo en consideración los criterios consagrados por la doctrina legal, en particular, la complejidad de la causa, el comportamiento del demandante y de las autoridades competentes, remitiéndose a los precedentes sentados por el propio Tribunal.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21/05/99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P., tras apuntar otras soluciones con anterioridad, entre ellas la posibilidad del indulto, que en todo caso no es incompatible con la apreciación de la atenuante, pero desde luego dichas dilaciones no constituyen una causa de justificación o de inculpabilidad determinantes de una sentencia absolutoria. La reparación exigible, que se fundamenta en razones de justicia y equidad, debe manifestarse a través de la disminución de la pena (S.T.S. 1733/03).

En relación con la especial cualificación de la circunstancia se ha seguido por la Jurisprudencia de esta Sala en línea de principio un criterio esencialmente cuantitativo, consecuencia de traducir la especial intensidad del efecto que se predica de cualquier circunstancia atenuante para estimarla como muy cualificada al caso de las dilaciones indebidas, y así la S.T.S. 32/04 se refiere a supuestos en los que habían transcurrido nueve años (S.S.T.S. 506/02 y 655/03); habiéndose apreciado también como muy cualificada en la S.T.S. 291/03 cuando los hechos habían sucedido en 1993 y fueron juzgados en el año 2001; en igual sentido la S.T.S. 322/04. Pero evidentemente, siendo particularmente relevante el tiempo transcurrido, no por ello deben dejarse de lado otros factores a los que nos hemos referido más arriba, como sucede con la complejidad del litigio o el comportamiento de los litigantes. Igualmente debemos señalar que la Jurisprudencia ha venido exigiendo que el perjudicado denuncie, durante la tramitación del procedimiento, la lesión a su derecho a fin de que, por una parte, pueda ser remediado y, por otra, pueda constatarse una efectiva lesión susceptible de ser compensada mediante la atenuación (S.S.T.S. 583/01, que sigue el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 21/05/99, o 1614/02, sobre la cual volveremos). Lo que sucede en relación con lo anterior es que tampoco en rigor debe imponerse al imputado la carga de denunciar las dilaciones cuando la prescripción del delito puede correr a su favor.

En el presente caso la Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión de la defensa valorando precisamente la dificultad de la instrucción, el hecho de que los retrasos nunca fueron denunciados por el acusado, "quien así se quiso beneficiar de los mismos, sin que por su parte se dé una conducta activa tendente a evitar dichas dilaciones", junto a otros argumentos relativos a la actitud del mismo y el interés de la sociedad en el castigo de la conducta delictiva. Desde luego la complejidad de la causa no justifica su dilación. Sin embargo, el perjuicio sufrido por el acusado mediante la misma, al menos, no es diáfano, pues le ha permitido continuar en el desempeño de sus funciones durante todo el tiempo del proceso. No deja de ser un contrasentido señalar la especial intensidad de unos perjuicios que deben merecer una especial cualificación y por el contrario resignarse pasivamente al paso del tiempo. El resto de los argumentos tienen su fundamento en el especial reproche que merece la conducta enjuiciada. Siendo ello así la Sala de instancia no ha infringido por inaplicación los preceptos invocados en el encabezamiento del motivo.

Por todo ello debe ser desestimado.

El último motivo formalizado ex artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 174.1 C.P. 1995 y consiguiente inaplicación del artículo 204 bis.2 C.P. 1973 e infracción de las D.D.T.T. 1ª y 2ª C.P. citado en primer lugar. Entiende el recurrente que la aplicación del Código Penal de 1995 como más favorable tiene su origen en el error de subsunción previo cometido por la Sala al calificar los hechos "en el tipo del párrafo 1º del artículo 420 C.P. 1973, en vez de hacerlo, como hubiera sido lo procedente, en el subtipo privilegiado contenido en el párrafo 2º de dicho precepto" (lo que constituye un error del recurrente pues la Audiencia se refiere al artículo 204 bis.1 y al 421.3, ambos C.P. 1973). Suscita a continuación el debate originado sobre el antiguo artículo 582 y su conexión con el 421, para invocar finalmente la S.T.S. 1117/98 y entender que los hechos podrían ser incardinados en el párrafo 2º del artículo 204 bis C.P. 73, ya citado, de forma que en todo caso ello le resultaría más favorable teniendo en cuenta las penas resultantes. Ciertamente la cuestión que se suscita ha perdido interés doctrinal después de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 y perdura sólo en la medida que deban ser enjuiciados casos anteriores a su entrada en vigor.

La Audiencia Provincial, fundamento de derecho primero, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito de torturas del artículo 174 del Código Penal vigente, por ser más favorable esta calificación para el reo, partiendo previamente de la subsunción de los hechos en el artículo 204 bis.1, C.P. 1973, "ya que el párrafo 2º sólo se refiere a la falta de malos tratos sin lesión (582.2), y a las tipificadas en el artículo 585, toda vez que, para que se pudiera estimar que se hubiera producido la figura menos grave que se recogía en el párrafo 2º del citado artículo 204 bis es preciso que, aún habiéndose golpeado o maltratado de obra, no se hubiera producido lesión, hipótesis contemplada en el párrafo 2º del anterior artículo 582, al que el dicho 204 bis se refería pero no incluyéndose en la referencia el primer párrafo de ese mismo artículo" (precisamente porque los resultados previstos en el antiguo artículo 582.1, lesión sin requerir tratamiento médico causados por torturas, son constitutivos de delito). Este planteamiento determina que la Audiencia entienda como más favorable la aplicación del vigente Código Penal, partiendo de que conforme a la calificación del vigente en el momento de los hechos (artículo 204 bis.1) la pena sería la de prisión menor en su grado máximo (entre tres años y dos meses y seis años), mientras conforme al actual alcanzaría entre uno y tres años de prisión.

La conexión entre los artículos 582 y el 421, según la redacción del Código de 1973, dió lugar a disparidades interpretativas de la Jurisprudencia de la Sala Segunda hasta el acuerdo de Sala General de 17/05/94, que admite la aplicación del artículo 421 y, por tanto, la pena que en él se establece, "si bien es procedente examinar cuidadosamente si en uno u otro caso se dan las exigencias propias de la correspondencia entre el hecho y el resultado punitivo, en función del principio de proporcionalidad, pudiéndose por este camino llevar a cabo una cierta interpretación correctora restrictiva del precepto", en aquellos casos en que el hecho sea constitutivo, en principio, de una falta del artículo 582 C.P. por tratarse de unas lesiones que no necesitan tratamiento médico o quirúrgico, pero habiéndose empleado en la agresión armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas susceptibles de causar graves daños a la integridad del lesionado o reveladores de acusada brutalidad en la acción o si se empleó torturas (excluyendo el número 2º del artículo 421 por estimar que es prácticamente imposible que no exijan tratamiento médico o quirúrgico los resultados que se describían en el mismo).

La S.T.S. invocada por el recurrente, 1117/98, en un caso similar al presente (lesiones infligidas por funcionarios públicos en el curso de una investigación policial con el fin de obtener una confesión o información de determinadas cuestiones) pone en evidencia la vulneración del "non bis in idem", cuando argumenta que "la tortura no se agota en el delito de lesiones sino que trasciende a otra conducta delictiva tipificada en el artículo 204 bis, igualmente aplicado por el Tribunal sentenciador", añadiendo que "en este caso se hace preciso examinar, con la necesaria separación, los elementos que integran y caracterizan las lesiones y la tortura, si no lo hiciéramos pondríamos en cuestión el principio de legalidad con vulneración del «non bis in idem». No podemos considerar las gravísimas «formas, maneras y medios empleados» que caracterizan una conducta tan degradante para la integridad moral de las personas como es la tortura con un doble alcance, de una parte, para configurar el delito de lesiones, en este caso agravado por la tortura, y, de otra, como determinante del delito propio de tortura". Se refiere más adelante a la adecuada proporcionalidad entre el hecho y el resultado punitivo y subsume la conducta de los acusados en el delito de tortura previsto en el párrafo 2º del artículo 204 bis C.P., "sin que se haya vulnerado el principio de legalidad por el hecho de que se haga mención del párrafo 2º del artículo 582 y no del primero, que es el aplicable en este caso. Esta exclusión sólo se justifica si siguiéramos una remisión automática del artículo 582, párrafo 1º, al artículo 421, que como antes se expresó no es la postura seguida por esta Sala". Realmente lo que sucede es que se tiene en cuenta la doble consideración de los hechos que constituyen las torturas primero para trasformar en delito la falta de lesiones del 582.1 y en segundo lugar para calificar los hechos conforme al artículo 204 bis.1 C.P. 1973, aplicando el principio de proporcionalidad como criterio corrector conforme al Acuerdo de la Sala General, resultando finalmente en base a ello de aplicación el párrafo 2º del precepto mencionado en último lugar. La S.T.S. 1614/02, ya citada, vuelve a incidir en esta cuestión, subrayando que en relación con la interpretación del antiguo artículo 421, el Tribunal Supremo, según el Acuerdo mencionado, "expuso la necesidad de analizar cada supuesto concreto para comprobar la debida proporcionalidad entre la acción ejecutada y la consecuencia jurídica prevista", entendiendo que, en principio, "las lesiones causadas mediante la utilización de una violencia encuadrada en las torturas, es ....... la de delito y, en consecuencia, del párrafo 1º del artículo 204 bis". Ciertamente esta sentencia suscita algunas reservas a propósito de la vulneración en estos casos del principio "non bis in idem", pero admite que "la aparente vulneración del principio invocado ..... se resolvería mediante la no aplicación de la agravación prevista en el artículo 204 bis del Código Penal, al grado máximo de la pena prevista". Es decir, las S.S. analizadas permiten en función del principio de proporcionalidad una interpretación correctora restrictiva del juego de los preceptos invocados que conduce a la misma solución práctica, aplicando en el primer caso el párrafo 2º del artículo 204 bis C.P. 1973 (pena de prisión menor en sus grados mínimo a medio e inhabilitación especial) y el párrafo 1º en el segundo prescindiendo de la imposición de la pena, también prisión menor en este caso, en su grado máximo, e inhabilitación especial. Admitiendo que las dos soluciones responden al mismo principio, -no es proporcional aplicar el mismo castigo sin tener en cuenta que en unos supuestos el resultado típico del delito se ha producido frente a otros en que el resultado es típico de una falta-, deben calificarse los hechos en este caso conforme a la segunda por parecer técnicamente más correcto.

Por último, hay que tener en cuenta lo que manifiesta la propia Sala, fundamento de derecho primero, cuando afirma que "para la comisión de este delito de torturas el acusado empleó medios y formas que si no son gravísimas, sí pueden calificarse de actos reprochables que por su intensidad no alcanzan el carácter de graves pero que constituyen ataques a la dignidad del ser humano", lo que desde luego justifica el delito de lesiones por torturas pero a su vez en aras de la proporcionalidad debe determinar una interpretación restrictiva bien aplicando directamente el "non bis in idem" o bien por la vía indirecta de eliminar la imposición de la pena en su grado máximo, como ya hemos dicho. Según ello resulta más favorable para el acusado la aplicación del derecho vigente en el momento de realizarse los hechos enjuiciados.

Se estima el motivo.

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.