STS 831/2013, 6 de Noviembre de 2013

1 .- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas dictó, con fecha 21 de febrero de 2013, sentencia en el marco del procedimiento abreviado núm. 36/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria. En ella se condenó a Carlos Francisco como autor de dos delitos continuados de abuso sexual y se le impusieron las penas privativas de libertad, accesorias y restrictivas de otros derechos que constan en los antecedentes de esta resolución.

Por la representación legal del condenado se interpone recurso de casación y se formalizan dos motivos.

2 .- El primero de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Alega la defensa que esa condena no está basada en pruebas cargo idóneas para desvirtuar el derecho constitucional que el art. 24.2 de la CE confiere a todo imputado. Su razonamiento se limita a la condena basada en los tocamientos que la Audiencia atribuye al imputado respecto de su nieto Alonso . No se extiende, sin embargo, a la segunda secuencia fáctica del juicio histórico, en la que se describen los actos libidinosos que tuvieron como destinataria a su nieta Guillerma . En este último caso, el recurrente sólo relativiza la gravedad de los hechos y cuestiona la existencia de un verdadero ánimo libidinoso.

El motivo ha de ser parcialmente estimado.

1. La sentencia recurrida da por probado que el procesado, en días no determinados y aprovechando que su nieto Alonso , nacido el NUM000 de 2007, estaba en su domicilio a solas con él, le sometió a distintos tocamientos del pene, haciéndolo de modo repetido. También logró que el menor le tocara el pene "... realizando gestos de masturbación".

   La Audiencia considera que la autoría del ahora recurrente puede ser afirmada con fundamento en las pruebas, directas e indiciarias, ofrecidas por el Fiscal. A tal fin, menciona el testimonio de los padres del menor. Su madre, María Lourdes, tuvo un conocimiento casual de lo acaecido "... cuando al bañar al niño éste le dijo ‹quita tú, no me hagas lo del abuelo›, haciendo gestos de masturbación". Estos gestos fueron confirmados por el otro progenitor, Antonio Alexis. También se refieren los Jueces de instancia a la declaración de Nayra, la otra nieta que fue objeto de abusos, así como a "... otros testimonios que confirman el ánimo libidinoso del acusado, Teresa (sobrina) afirma que le exhibió películas pornográficas, Yliana (sobrina política) que le efectuó tocamientos, como también lo dicen Raquel (prima del anterior) e igualmente Guacimara (sobrina del acusado)". El Tribunal a quo llama también la atención sobre el valor corroborador predicable de otros elementos: a) el intento de suicidio del procesado -que dejó una nota pidiendo perdón-; b) el dictamen de los peritos, ante quienes el menor "... señaló que su madre no se había inventado nada, y que él no había mentido", y en el que puede leerse que los peritos apreciaban "... sugestionabilidad en el menor" f; y c) la falta de una versión razonable por parte del procesado para justificar su conducta.

   El Tribunal a quo no ve obstáculo alguno en el hecho de que el menor Alonso -por cierto, en otros pasajes de la sentencia identificado como Alonso- se negara a prestar declaración ante el Juez de instrucción y en el plenario, eludiendo las preguntas de los peritos cuando éstos elaboraron el informe acerca de su perfil y de las posibles secuelas derivadas de los hechos.

   Sin embargo, para esta Sala tal actitud encierra un elemento decisivo que nos lleva a cuestionar el verdadero basamento de la prueba de cargo. Ello pese a constatar el lúcido esfuerzo dialéctico del Ministerio Fiscal por apuntalar la sentencia cuestionada.

   En efecto, Alonso no quiso evocar los hechos ante el Juez de instrucción, tampoco ante el Tribunal sentenciador. Como expresa la sentencia recurrida "... no quiso recordar nada (ni tan siquiera que el día del juicio no fue al colegio)". Cuando fue examinado durante la fase de instrucción, "... fue contestando hasta que le preguntó sobre los hechos, no recordando" ( sic ). Tampoco fue más explícito con los peritos, ante quienes no recordó nada "... si bien señaló que su madre no se había inventado nada y que él no había mentido".

   Esta cerrada negativa del menor para ofrecer cualquier dato fáctico sobre lo verdaderamente acaecido -negativa que ha tenido su reflejo en el laconismo del juicio histórico, en el que no se delimitan los hechos mediante la más mínima aproximación temporal-, ha conducido a una orfandad probatoria que, desde la perspectiva que nos incumbe, en el ámbito de la casación penal, no puede ser convalidada. En efecto, si prescindimos de toda información de la principal víctima del delito, sólo nos queda la versión que ofrece la madre acerca de lo que Alonso le expresó y la negativa de éste para adverar ante el Tribunal -o ante el Juez de instrucción- la tesis ofrecida por su progenitora. Ninguno de los restantes elementos indiciarios ofrecidos por la Audiencia ofrece la suficiente base probatoria como para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. Hemos dicho en anteriores precedentes que a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia (cfr. por todas, SSTC 142/2012, 2 de julio y 127/2011, de 18 de julio , FJ 6). Pues bien, en el presente caso, la Sala advierte inferencias excesivamente abiertas, sin una relación precisa y directa con el hecho que se pretende acreditar. Nótese, por ejemplo, que las declaraciones de Guillerma o de las otras niñas que sufrieron tocamientos del acusado, sólo prueban su propia victimización, pero no la de Alonso . La invocación de esas experiencias para atribuir al acusado un espíritu libidinoso encierra, si bien se mira, un sofisma, pues no basta con dar por acreditado el tipo subjetivo del delito por el que se formula condena, sino que es menester probar el elemento objetivo, en este caso, una acción concreta que, como venimos razonando, no ha sido narrada por quien podía hacerlo. El dictamen de los peritos, por más que queramos extender su funcionalidad en este tipo de delito, con víctimas menores de edad, no puede servir para fundamentar una sentencia condenatoria. Y el intento de suicidio, incluida la nota de perdón, siempre será expresivo de un intenso sentimiento de contrición, pero no permitirá conocer qué hechos concretos incluye el suicida en su petición de indulgencia.

   La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar -decíamos en nuestra STS 49/2008, 25 de febrero - la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

   Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes (cfr. SSTS 1125/2010, 15 de diciembre ; 1014/2010, 11 de noviembre y 985/2010, 3 de noviembre , entre otras).

   La sentencia censurada pretende respaldar la suficiencia probatoria con la cita de un precedente -la STS 714/2012, 2 de octubre -, en el que también se enjuiciaban los ataques sexuales a una menor de edad. Sin embargo, en el supuesto de hecho invocado, la víctima no guardó silencio. Antes al contrario, inició su testimonio ratificando su denuncia y dejando bien claro que era cierto cuanto había contado a su abuela. Esta ratificación vino seguida del derrumbamiento psicológico de la menor, que obligó al Tribunal a interrumpir el desarrollo de la prueba, hasta el punto de que la propia defensa renunció a su práctica. No se prescindió, por tanto, del interrogatorio de la niña. La víctima habló y lo hizo con tanto sentimiento que la evocación de su lacerante recuerdo acabó quebrando su entereza. Así se desprende del fragmento del precedente traído a colación por los Jueces de instancia: "... afirma en el recurso que la menor no declaró en el plenario, lo que no se ajusta a la realidad. La menor compareció al juicio oral y fue indagada, en primer lugar por el propio tribunal sobre aspectos intrascendentes al hecho, con preguntas dirigidas a hacer cómoda la deposición de una menor, de entonces 10 años, en la declaración que perjudicaba a su padre y en la que se rememoraba aspectos dolorosos acaecidos y que son objeto de este enjuiciamiento. La menor llega a declarar que fue verdad lo que declaró a su abuela, que fue quien denunció los hechos, lo que supone una ratificación de su denuncia. Tras esa ratificación, la menor "se quiebra" en su compostura, comienza a llorar, por lo que el tribunal expresa su intención, que es obligación, de acabar con la "tortura" de la menor, en clara referencia al sufrimiento por el que estaba pasando en esa diligencia en presencia del padre. Hasta tal punto es así que la propia defensa del imputado, consciente de la situación y del perjuicio que se estaba produciendo, renuncia a realizar preguntas a la menor ".

   Por cuanto antecede, dada la falta de similitud entre el precedente invocado para justificar la irrelevancia probatoria del silencio de la víctima y el que ahora centra nuestra atención, se impone la estimación parcial del motivo, con el efecto de la absolución por uno de los delitos continuados de abusos sexuales por el que se ha formulado condena.

2. Distinto desenlace merece la queja del recurrente referida a los hechos que la sentencia da por probados respecto de su nieta Guillerma . La prueba de los tocamientos realizados en el pecho de la niña por encima de la ropa -que sólo cesaban por los manotazos que le propinaba la víctima-, cuenta con el respaldo del testimonio de la propia víctima, ofrecido ante el instructor y la Sección enjuiciadora.

   La STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre, FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)" ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

   En el presente caso, además, se da la circunstancia de que el motivo formalizado por el recurrente no cuestiona la insuficiencia probatoria en la dimensión objetiva del tipo. Se limita a invocar la falta de gravedad de los hechos. Añade, eso sí, la ausencia de ánimo libidinoso. Sin embargo, la Audiencia da respuesta a esta alegación del recurrente en el FJ 4º de la sentencia recurrida. Califica la tesis exoneratoria de " absurda", a la vista de la falta de lógica que encierra calificar como un simple " juego" el hecho de tocar los pechos a una niña.

   3 .- El segundo de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, aplicación indebida del art. 181 del CP .

   Aduce la defensa que la pena impuesta de 3 años de prisión por cada uno de los delitos no está justificada.

   La anulación de la condena por uno de los delitos por los que fue formulada acusación reduce el alcance de la queja. De lo que se trata ahora es de precisar si la pena impuesta a Carlos Francisco como autor de los abusos sexuales inferidos a su nieta Guillerma -3 años de prisión- está debidamente motivada y se acomoda al arco punitivo de los tipos penales aplicados en el juicio de subsunción.

   De entrada, conviene no perder de vista para quien lamenta la gravedad de la pena impuesta, que la LO 5/2010, 22 de junio, ha dado nueva redacción al art. 183 del CP , castigando de forma específica los abusos sexuales a menores de 13 años. Y el tipo básico con el que se castigan acciones como las ejecutadas por el procesado se sitúa ahora en una franja de 2 a 6 años.

   Sea como fuere, la gravedad de la conducta imputada se desprende del propio factum. La Audiencia se refiere a la escasa edad de la víctima, al trastorno psíquico derivado de los hechos y a la consideración de la indemnidad sexual "... como uno de los bienes más preciados de las personas". De la objetiva gravedad de todo ataque sexual a menores de edad habla también la argumentación del Fiscal -que la Sala comparte- cuando razona en su informe de impugnación lo significativo que resulta que en la historia codificadora española nunca haya sido tipificada como tal una falta de abusos sexuales sobre menores, precisamente, por el atentado que representa los tocamientos o manoseos realizados sobre el cuerpo del sujeto pasivo.

   La Audiencia Provincial ha condenado a Carlos Francisco en aplicación del art. 181.1 º, 2 º y 4 -en su redacción anterior a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio -, en relación con el art. 180.4 del CP . Ha apreciado, además, la continuidad delictiva. De ahí que la pena abstracta asociada a los tipos penales aplicados -1 a 3 años de prisión, una vez excluida por su improcedencia la pena de multa- deba ser objeto de una doble modulación, en atención al prevalimiento derivado de la relación de parentesco y al carácter continuado del delito declarado probado.

   No ha existido error en la determinación de la pena y la imposición en su máxima extensión no ha implicado quiebra alguna del principio de proporcionalidad, ni de las reglas de determinación. De ahí la obligada desestimación del motivo por su falta de fundamento ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

   4 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Carlos Francisco contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2013, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas , en causa seguida contra el mismo por el delito de abusos sexuales, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil trece.

   Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el procedimiento abreviado núm. 36/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia de fecha 21 de febrero de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y se declaran no probados los hechos incluidos en el primero de los apartados del juicio histórico.

ÚNICO .- Por las razones expuestas en el apartado A) del FJ 2º de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación del primero de los motivos entablados, declarando que la resolución recurrida vulneró el derecho a la presunción de inocencia del acusado ( art. 24.2 CE ) al proclamar como probados los hechos referidos a supuestos abusos sexuales cometidos sobre la persona del niño Alonso .

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Carlos Francisco de uno de los dos delitos continuados de abusos sexuales por los que resultó condenado. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Se declaran de oficio las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Manuel Maza Martin D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.