STS 44/2014, 4 de Febrero de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 7 de las Palmas de Gran Canaria, instruyó Sumario nº 1/2012, seguido por delito de abusos sexuales, contra Segismundo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección II, que con fecha 26 de Abril de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el acusado, Segismundo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia desde el año 1994, cuando acudía el domicilio en el que entonces vivía su sobrino, Carlos Daniel nacido el NUM000 de 1987, sito en la URBANIZACIÓN000 de esta ciudad, aprovechando las ocasiones en las que ambos permanecían a solas gracias a su relación de parentesco, así como la diferencia de edad entre ambos, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le realizaba diversos tocamientos en su zona genital, le daba besos y también hacía felaciones al niño llegando, también en múltiples ocasiones, a introducir su pene en la boca del menor y a penetrarlo, también de forma reiterada, por vía anal, conductas todas ellas que se mantuvieron en el tiempo hasta que en un momento dado Carlos Daniel , contando ya con la edad de 12 años, y que ya con anterioridad le había manifestado que no le gustaba lo que le hacía, consiguió impedirle que continuase con tal comportamiento.- Durante el verano del año 2003, cuando Aureliano , nacido el NUM001 de 1991, hermano del anterior, contaba 12 años de edad, el procesado, al regresar de una jornada en la playa al domicilio familiar sito en el POLÍGONO000 -lugar donde residía la madre del procesado y abuela de los menores- aprovechando que su relación de parentesco con aquel le permitía hacerse cargo de asear al menor, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, le untó crema en el pene, comenzando a masajear dicha zona para finalmente realizarle una masturbación, logrando que el menor lo masturbara a él también. A continuación el procesado introdujo el pene del menor en su boca realizándole una felacion y después Segismundo introdujo su pene en la boca de Aureliano en varias ocasiones pero sin llegar a lograr la colaboración del menor en la satisfacción de sus apetencias sexuales.- Finalmente, en el periodo veraniego del año 2011, especialmente durante el mes de julio, el procesado, aprovechando que su sobrina Clara debía ausentarse de su casa dado que tenía que acudir a su trabajo dejando a su cuidado, en atención a su relación de parentesco, a su hijo menor, Hipolito , nacido el NUM002 de 2000, con la excusa de llevarlo a la playa y cuidarlo, con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales, y aprovechando, además, la diferencia de edad con el niño, acudía a su domicilio sito en el numero NUM003 de la CALLE000 de esta ciudad, y en múltiples ocasiones, tras cerrar las ventanas y correr las cortinas, procedía a someter a Hipolito a diversos tocamientos en su zona genital, convenciendo a este para realizarse masturbaciones mutuas y para que permitiera que le realizara en diversas ocasiones felaciones, todo ello mientras que en la televisión sintonizaba un canal que proyectaba películas pornográficas. El procesado propuso al menor que fuera este el sujeto activo de la felación, logrando unicamente que el menor le diera un beso en el pene". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Segismundo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de: Un delito continuado de abusos sexuales, con acceso carnal y abuso de relación se superioridad, en grado de consumación, ya definido, en la persona de Carlos Daniel , a la pena de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a la víctima o que comunique con él, por cualquier medio, por plazo de cinco años, y que lo indemnice con la cantidad de doce mil euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.- Un delito de abusos sexuales, con acceso carnal y abuso de relación de superioridad, en grado de consumación, ya definido, en la persona de Aureliano , a la pena de PRISIÓN DE SIETE AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a la víctima o que comunique con él, por cualquier medio, por plazo de cinco años, y que lo indemnice con la cantidad de nueve mil euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.- Un delito continuado de abusos sexuales, con abuso de relación de superioridad, en grado de consumación, ya definido, en la persona de Hipolito , a la pena de PRISIÓN DE SEIS AÑOS, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de que se aproxime a la víctima o que comunique con él, por cualquier medio, por plazo de siete años, y que lo indemnice, en la persona de su representante legal, con la cantidad de dieciocho mil euros, que devengará los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.- Igualmente en relación con este último delito se fija una medida de seguridad de libertad vigilada, a cumplir con posterioridad al cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, con una duración de cinco años.- EL MÁXIMO DE CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD se establece en VEINTE AÑOS.- Se le condena también al abono de las costas procesales.- Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el instructor el 22 de febrero de 2012.- Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Segismundo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Enero de 2014.

La sentencia de 26 de Abril de 2013 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria condenó a Segismundo como autor de tres delitos de abuso sexual con acceso carnal y abuso de relación de superioridad, dos de los delitos de forma continuada a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado Segismundo , de la forma descrita en el factum desde el año 1994 con su sobrino Carlos Daniel a la sazón menor de 12 años y en numerosas ocasiones le realizó tocamientos en la zona genital con penetraciones reiteradas por vía oral y bucal.

En una ocasión el condenado, al regresar de una jornada de playa y aprovechando también la relación de parentesco que le unía con el menor Aureliano --era su tío-- le untó con crema en los genitales y le hizo una penetración por vía bucal.

Finalmente en el verano de 2011 y aprovechando también su parentesco con el menor Hipolito --era su tío-- y en varias ocasiones estando los dos solos aprovechando que la madre del menor tenía que trabajar, le hizo tocamientos en sus genitales con penetraciones bucales.

Segundo.- El condenado ha formalizado recurso de casación que lo desarrolló a través de dos motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

El motivo primero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo que pueda sustentar la condena.

Una denuncia de este tipo exige de esta Sala casacional la verificación de un triple examen.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Toda la argumentación del recurrente se centra en que la única prueba de cargo está constituida por las declaraciones de los tres menores, y reconociendo que según la doctrina de la Sala, la declaración de la víctima puede tener la aptitud de integrar la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, se alega que el Tribunal que valore tales declaraciones debe verificar su credibilidad desde la triple perspectiva de excluir cualquier móvil de enfrentamiento o venganza, debe verificar su verosimilitud y valorar la firmeza y persistencia de tales testimonios, y al respecto se nos dice en el motivo que las manifestaciones de los menores son genéricas , que no describen con los detalles necesarios como fueron los hecho ni precisión de días o frecuencia, lo que resulta, en su tesis, predicable de las declaraciones de los tres menores, y concluye con que en definitiva no existen corroboraciones que robustezcan las imputaciones efectuadas por los menores, por lo que, se concluye con la afirmación de que tales declaraciones no tienen la fuerza necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

Un estudio de la sentencia pone de manifiesto la sinrazón de lo que alega el recurrente.

La Sala de instancia no ha obviado estos aspectos en su proyección al caso concreto señalando al respecto, por un lado, con referencia a los motivos subjetivos de incredibilidad, destaca el Tribunal --pág. 3 de la sentencia-- que:

"....Y es que, frente a la negativa inicial del acusado a declarar (en el trámite de última palabra sí habló para admitir las relaciones sexuales mantenidas únicamente con Carlos Daniel , aunque negando la penetración, y para negar cualquier contacto sexual con el menor Hipolito ), las manifestaciones de los tres testigos citados han resultado, a juicio de la Sala, claros, contundentes, coherentes y reiterados a lo largo del proceso así como carentes de cualquier elemento o circunstancia que nos puedan hacer pensar que han estado guiados por un ánimo espurio que pueda mermar, si quiera mínimamente, su credibilidad.

Estamos, además, ante manifestaciones que, a pesar de referirse a hechos muy distantes en el tiempo, describen un mismo patrón de conducta por parte del procesado en relación con tres menores a los que, por su relación de parentesco, de la que se aprovechaba para facilitar la comisión del injusto, tenía acceso al punto que la confianza en él facilitaba que sus padres le dejasen a su cuidado, y, además, en todos los supuestos, se trataba de niños de corta edad, en ningún caso mayores de doce años, en relación con los cuales aprovechaba, también, la diferencia de edad, algo de lo que igualmente era perfecto conocedor por esa relación personal con los mismos, generando todo ello una superioridad evidente sobre los menores cuyos comportamientos llegó a dominar, en uno de los casos, durante años. Los tres no mencionan los tocamientos en la zona genital de los que eran objeto por parte del acusado, las felaciones que éste les hacía así como las que él le reclamaba que le hicieran. No existen razones, pues, para dudar de unos testimonios que si por algo se han caracterizado es por su falta de interés en agravar la situación procesal de Segismundo .

Además, respecto del testimonio de Hipolito , destaca el tribunal que ese testimonio, repetimos que claro y firme por parte del menor, coincide, básicamente, con lo que le contó en su día a su madre, y que ésta relató en el plenario, y además, como indicaron las peritos que depusieron en el juicio, y que lo sometieron a un examen psicológico, folios 102 y siguientes, resulta ser perfectamente coherente con su estado anímico levemente deprimido, y, sobre todo, con el sentimiento de culpa que sólo es propio de quienes han vivido una experiencia como la que nos ocupa....".

A todo lo indicado, cabe señalar otra corroboración genérica pero muy sugerente y que refuerza las claras y contundentes declaraciones de las tres víctimas que fueron escuchadas por el Tribunal toda vez que acudieron al Plenario. Nos referimos al Informe Psicológico Forense de 20 de Octubre de 2012 obrante en el Rollo de Sala relativo al recurrente cuyas conclusiones son claras:

"....Primero: el informado no presenta trastorno mental genuino ni trastornos intelectuales que alteren sus capacidades cognitivas para delitos como el que se le imputa.

Segundo: El informado padece una pedofilia (302-1) con atracción sexual por varones y de tipo no exclusivo....".

Dicho informe fue ratificado en el Plenario y a el también se refirió la sentencia.

Incluso todavía se puede añadir otro dato constituido por el propio --y parcial-- reconocimiento de los hechos por parte del recurrente en el trámite del derecho a la última palabra, pues no contesta acogiéndose al derecho a no hacerlo en el Plenario. En dicho momento del derecho a la última palabra reconoció los abusos solo respecto de Carlos Daniel y eliminando la referencia a las penetraciones .

Verificamos en este control casacional que el inventario probatorio de cargo constituido por las declaraciones de los tres jóvenes cuya credibilidad ha superado la triple perspectiva de la sinceridad, verosimilitud y persistencia reforzada por las corroboraciones ya indicadas, permitió con toda razonabilidad al Tribunal arribar al juicio de certeza objetivado en los hechos probados, alcanzado el canon de certeza más allá de toda duda razonable.

No existió el vacío probatorio que se denuncia .

El recurrente fue condenado en virtud de prueba de cargo legalmente obtenida, que fue introducida en el Plenario, que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y finalmente, que fue razonada y razonablemente valorada.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- El segundo motivo , se limita, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal a afirmar que los hechos --que parcialmente reconoció en el trámite del ejercicio del derecho a la última palabra, en relación exclusivamente a Carlos Daniel --, estarían prescritos, y lo mismo en relación a los hechos relativos a Aureliano .

El motivo carece de argumentación agotándose la denuncia con la sola enunciación por lo que se incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal equivale a causa de desestimación de acuerdo con el art. 885-1º LECriminal .

Por lo demás, recordar que esa cuestión ya fue abordada en la sentencia y rechazada de forma fundada como se comprueba con la lectura del f.jdco. segundo cuya argumentación se comparte íntegramente y que en lo necesario se da por reproducida.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.