STS 74/2020, 28 de Enero de 2020

Por la Letrada Dª. Josefa Guerrero Vaquero, en nombre y representación de USO-Madrid, se formuló demanda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sobre conflicto colectivo, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: "se condene a la empresa a reconocer el derecho de los trabajadores procedentes de JUTECO y que vinieran percibiendo el complemento denominado Campaña de Navidad en cuantía de 473 euros anuales abonables en la nómina de enero de cada año, a continuar percibiéndolo en la citada cuantía y que se condene a la empresa al abono de la citada cantidad a cada uno de los trabajadores desde 1 de enero de 2016 correspondiente la Campaña de Navidad 2015-2016 y en las Campañas sucesivas 2016-2017, 2017-2018 y siguientes, con respeto integro a las condiciones que venían disfrutando con anterioridad a la Campaña de Navidad 2015-2016".

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que se practicaron las pruebas que fueron admitidas, con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 23 de abril de 2018, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, cuya parte dispositiva dice: Estimamos la demanda rectora de autos, promovida por la UNIÓN SINDICAL OBRERA DE MADRID (USO-MADRID), a la que se adhirieron los interesados COMITÉ DE EMPRESA DE IBÉRICA DE DROGUERÍA Y PERFUMERÍA, S.A. y COMISIONES OBRERAS (CC.OO.), contra la empresa IBÉRICA DE DROGUERÍA Y PERFUMERIA, S.A., figurando también como partes interesadas el COMITÉ DE EMPRESA DE IBÉRICA DE DROGUERÍA Y PERFUMERÍA, S.A., COMISIONES OBRERAS (CC.OO.) y la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (UGT), sobre conflicto colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo y, en su consecuencia, debemos declarar, como declaramos, nula la modificación sustancial de condiciones laborales de carácter colectivo decidida unilateralmente por la empresa a partir de la campaña de Navidad y Reyes 2.015-2.016 en lo que atañe al complemento salarial denominado "Campaña Navidades Reyes", reconociendo, en suma, el derecho que asiste al personal afectado por este proceso colectivo a continuar percibiendo desde entonces el citado complemento retributivo en igual cuantía fija que antes, esto es, 473 euros, pagaderos en la nómina de enero de cada año y conforme a las mismas condiciones de devengo que regían anteriormente, condenando, por tanto, a la empresa demandada a estar y pasar por estas declaraciones, así como a satisfacer al personal concernido las diferencias económicas que por tal concepto hayan podido producirse desde enero de 2.016".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores al servicio de la demandada Ibérica de Droguería y Perfumería, S.A. que se hallan encuadrados en los Grupos profesionales I y II, y que con anterioridad prestaron servicios laborales para la sociedad Grupo Juteco, S.L., cuyo número en diciembre de 2.015 era de unos 90, si bien en la actualidad ha quedado reducido a 48 (folios 229 a 248 y 279 a 305).- Segundo.- Desde hace muchos años, así en algún caso ya en 1.989, el personal afectado por este proceso colectivo que trabajaba para la empresa Grupo Juteco, S.L vino percibiendo todos los años una partida retributiva bajo el epígrafe en nómina de "Campaña Navidades Reyes" en cuantía fija, siendo su importe anual de 473 euros, si bien en caso de jornada reducida o contrato a tiempo parcial tal montante se reducía en proporción al tiempo efectivamente trabajado, complemento salarial que era satisfecho de una sola vez en enero de cada año y en relación con la campaña de Navidad y Reyes a caballo entre el anterior y aquél en que se abonaba (folios 29 a 142 y 147). Antes de 2.007, dicha remuneración se pagó en ocasiones bajo el concepto de "plus Navidad" (folios 47, 51, 52, 80, 96, 97, 98, 120, 121, 124 y 134).- Tercero.- La razón de su abono no era otra que la participación -sin más- del trabajador en dichas campañas, anudándose, en suma, al mayor esfuerzo, dedicación y, a veces, prolongaciones de jornada que implicaba tener que atender las ventas en las distintas tiendas durante la época de Navidad y Reyes, siendo partida retributiva que era satisfecha sin distinción alguna a todos los empleados concernidos.- Cuarto.- En comunicación escrita datada el 25 de julio de 2.007, Ibérica de Droguería y Perfumería, S.A. se dirigió al personal participándole que, tras proceso de fusión de varias sociedades, entre ellas Grupo Juteco, S.L., "se subrogará, como empleador, y por aplicación expresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores transferidos que éstos hayan adquirido frente a GRUPO JUTECO, S.L. a la fecha de la sucesión, siendo expresamente reconocidas, su antigüedad, su salario y cualquier otro derecho adquirido. Los derechos y obligaciones de los trabajadores serán respetados. Además se mantendrá la aplicación del Convenio en vigor hasta que expire o hasta que otro nuevo entre en vigor" (folios 151 y 166).- Quinto.- Desde que en 2.007 la demandada se subrogó en los contratos de trabajo del personal de la empresa Grupo Juteco, S.L., la misma mantuvo el abono en iguales condiciones que antes de la sucesión empresarial del complemento salarial denominado "Campaña Navidades Reyes" a todos los trabajadores procedentes de la cedente que venían lucrándolo (folios 173 a 228).- Sexto.- No obstante, a partir de 2.013 se admitió por los trabajadores afectados que el cobro de tan repetido concepto retributivo exigiera la disponibilidad para realizar determinado número de horas extraordinarias durante la campaña de Navidad y Reyes, con un máximo por lo general de veinte.- Séptimo.- Debido a las noticias surgidas respecto de la forma en que se desarrollaría la campaña de Navidad y Reyes 2.015-2.016, en reunión mantenida por la empresa y el órgano de representación unitaria de los trabajadores el día 23 de noviembre de 2.015 se suscitó la aludida cuestión sin que la demandada concretarse su posición. El acta levantada al efecto obra a los folios 154 a 159, estando repetida a los folios 169 a 171, y se tiene por íntegramente reproducida. En ella, puede leerse: "La empresa se compromete a estudiar detenidamente este tema y quedando pendiente su respuesta, que nos comunicará personalmente a cada uno de los portavoces de cada sindicato a la mayor brevedad posible. En función de la respuesta de la empresa, este Comité adoptará las decisiones que en su momento determine. Nos informan también que las personas que tienen la paga de Juteco de navidad, tendrán que realizar 20 horas y además irá ligado a resultados de tienda y actitud".- Octavo.- Asimismo, la demandada emitió un comunicado sin fecha dirigido a los trabajadores, del que se desconoce el medio de difusión y la audiencia alcanzada (folio 172), que en punto a lo que cataloga como "plus Navidad Juteco 2016" dice: "Este incentivo, que no una paga, se abona a un colectivo de empleados (en torno a 90 empleados), todos procedentes de Juteco, que no son jefes de tienda o personal de fin de semana, y que tienen antigüedad anterior a 1 de Enero de 2007. Es un incentivo (473 Eur. brutos) que entregaba el anterior propietario de Juteco por el esfuerzo que se realizaba durante la campaña de Navidad, era totalmente de libre disposición y según decisión del propietario, el cual tenía en cuenta principalmente absentismo del último semestre, absentismo durante la propia campaña, dedicación (horas)/actitud, y situación financiera de la compañía. Cuando es adquirida Juteco, la Dirección del Grupo Bodybell decide mantener este incentivo en cuanto a importe, manera de calcularlo, siendo en cualquier caso un incentivo de libre disposición. Durante la planificación con Operaciones de la campaña de Navidad 2015/16 se decide internamente dar objetividad a este incentivo asignando un 20% a la actitud, 50% por el sobreesfuerzo en Campaña realizándose 20 horas/extras, y 30% a porcentaje de crecimiento de ventas del último semestre en comparativa con el porcentaje de crecimiento de ventas compañía. De esta manera no se condiciona todo al rendimiento, siendo por lo tanto menos subjetivo y más beneficioso para el empleado. Poner el incentivo sujeto a indicadores evita que los jefes de zona sean los únicos responsables de cara a los empleados ya que sin indicadores, acaba ligándose exclusivamente a la actitud. En ningún momento -bajo la gestión de Juteco o desde la adquisición por parte de Bodybell en 2007- se entregó a empleados o RLT documento alguno que recogiera las condiciones de este incentivo".- Noveno.- Con este motivo, en los recibos oficiales de salario de enero de 2.016 y en punto a la campaña de Navidad y Reyes 2.015-2.016, la empresa satisfizo por el concepto debatido a más del 50 por 100 del personal afectado una suma dineraria inferior a la percibida en años anteriores (folios 229 a 248), lo que ha continuado así en los siguientes (folios 249 a 305).- Décimo.- En fecha 27 de septiembre de 2.017 se celebró intento de conciliación ante el Instituto Laboral de la Comunidad de Madrid, que resultó sin efecto ante la incomparecencia de la demandada (folios 5 y 6)".

En el recurso de casación formalizado por la representación procesal de Ibérica de Droguería y Perfumerías, S.A.U. se consignó el siguiente motivo: ÚNICO.- Al amparo del art 207 e) LRJS al entender infringido el art 41 del Estatuto de los Trabajadores.

No habiéndose impugnado el recurso pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar procedente la desestimación del recurso.

Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 28 de enero de 2020, fecha en que tuvo lugar.

1. Frente a la sentencia que estimando la demanda declara nula la modificación sustancial de condiciones laborales de carácter colectivo decidida unilateralmente por la empresa a partir de la campaña de Navidad y Reyes 2.015-2.016, en lo que atañe al complemento salarial denominado "Campaña Navidades Reyes", y reconoce el derecho que asiste al personal afectado a continuar percibiéndolo en igual cuantía fija de 473 euros, pagaderos en la nómina de enero de cada año y conforme a las mismas condiciones de devengo que regían anteriormente, interpone recurso de casación ordinaria la dirección letrada de la mercantil IBERICA DE DROGUERÍA Y PERFUMERÍA.

Estructura el escrito de recurso en un solo motivo, con adecuado amparo procesal en el art. 207, e) LRJS, y denuncia la infracción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la empresa ha pretendido objetivar un incentivo que premia un mayor esfuerzo y la prolongación de la jornada, pero manteniéndolo en su integridad y que no se trata de un supuesto incardinado en dicho precepto, sino de una simple modificación accidental, manifestación del poder de dirección y del ius variandi empresarial.

2. El Ministerio Fiscal ha emitido informe interesando la desestimación del recurso, argumentando en síntesis que la modificación que la empresa ha llevado a cabo del complemento cuestionado no puede realizarse unilateralmente, sino que debe ajustarse a lo prevenido en el art. 41 ET.

1. De la inalterada relación fáctica destacamos los siguientes datos:

1. los trabajadores afectados por el conflicto colectivo prestaron servicios con anterioridad para el Grupo Juteco, S.L.

2. En algún caso ya desde 1.989 se vino percibiendo sin distinción alguna por todos los empleados concernidos una partida retributiva anual en cuantía fija de 473 euros (proporcional en caso de jornada reducida o contrato a tiempo parcial), bajo el epígrafe en nómina de "Campaña Navidades Reyes" (antes de 2007 en ocasiones bajo el concepto de "plus Navidad").

3. La razón del abono era la participación del trabajador en dichas campañas, anudándose al mayor esfuerzo, dedicación y, a veces, prolongaciones de jornada.

4. En comunicación escrita datada el 25 de julio de 2.007, Ibérica de Droguería y Perfumería, S.A. participó al personal que, tras proceso de fusión de varias sociedades, entre ellas Grupo Juteco, S.L., "se subrogará, como empleador, y por aplicación expresa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, en todos los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social de los trabajadores transferidos que éstos hayan adquirido frente a GRUPO JUTECO, S.L. a la fecha de la sucesión, siendo expresamente reconocidas, su antigüedad, su salario y cualquier otro derecho adquirido. Los derechos y obligaciones de los trabajadores serán respetados. Además se mantendrá la aplicación del Convenio en vigor hasta que expire o hasta que otro nuevo entre en vigor".

5. Desde que en 2.007 se produjo dicha subrogación la demandada mantuvo el abono en iguales condiciones el complemento salarial denominado "Campaña Navidades Reyes" a todos los trabajadores procedentes de la cedente que venían lucrándolo.

6. A partir de 2.013 se admitió por los trabajadores afectados que el cobro exigiera la disponibilidad para realizar determinado número de horas extraordinarias durante la campaña de Navidad y Reyes, con un máximo por lo general de veinte.

7. Debido a las noticias surgidas respecto de la forma en que se desarrollaría la campaña de Navidad y Reyes 2.015-2.016, en reunión mantenida por la empresa y el órgano de representación unitaria de los trabajadores el día 23 de noviembre de 2.015 se suscitó la aludida cuestión sin que la demandada concretarse su posición.

8. El acta levantada al efecto expresó que: "La empresa se compromete a estudiar detenidamente este tema y quedando pendiente su respuesta, que nos comunicará personalmente a cada uno de los portavoces de cada sindicato a la mayor brevedad posible. En función de la respuesta de la empresa, este Comité adoptará las decisiones que en su momento determine. Nos informan también que las personas que tienen la paga de Juteco de navidad, tendrán que realizar 20 horas y además irá ligado a resultados de tienda y actitud".

9. La demandada emitió un comunicado sin fecha dirigido a los trabajadores, del que se desconoce el medio de difusión y la audiencia alcanzada que en punto a lo que cataloga como "plus Navidad Juteco 2016" dice: "Este incentivo, que no una paga, se abona a un colectivo de empleados (en torno a 90 empleados), todos procedentes de Juteco, que no son jefes de tienda o personal de fin de semana, y que tienen antigüedad anterior a 1 de Enero de 2007. Es un incentivo (473 Eur. brutos) que entregaba el anterior propietario de Juteco por el esfuerzo que se realizaba durante la campaña de Navidad, era totalmente de libre disposición y según decisión del propietario, el cual tenía en cuenta principalmente absentismo del último semestre, absentismo durante la propia campaña, dedicación (horas)/actitud, y situación financiera de la compañía. Cuando es adquirida Juteco, la Dirección del Grupo Bodybell decide mantener este incentivo en cuanto a importe, manera de calcularlo, siendo en cualquier caso un incentivo de libre disposición. Durante la planificación con Operaciones de la campaña de Navidad 2015/16 se decide internamente dar objetividad a este incentivo asignando un 20% a la actitud, 50% por el sobreesfuerzo en Campaña realizándose 20 horas/extras, y 30% a porcentaje de crecimiento de ventas del último semestre en comparativa con el porcentaje de crecimiento de ventas compañía. De esta manera no se condiciona todo al rendimiento, siendo por lo tanto menos subjetivo y más beneficioso para el empleado. Poner el incentivo sujeto a indicadores evita que los jefes de zona sean los únicos responsables de cara a los empleados ya que sin indicadores, acaba ligándose exclusivamente a la actitud. En ningún momento -bajo la gestión de Juteco o desde la adquisición por parte de Bodybell en 2007- se entregó a empleados o RLT documento alguno que recogiera las condiciones de este incentivo".-

10. En los recibos oficiales de salario de enero de 2.016, respecto de la campaña de Navidad y Reyes 2.015-2.016, la empresa satisfizo por el concepto debatido a más del 50 por 100 del personal afectado una suma dineraria inferior a la percibida en años anteriores, lo que ha continuado así en las siguientes anualidades.

2. La sentencia combatida desentraña en primer término la naturaleza jurídica del complemento en cuestión, descartando que se trate de un incentivo anudado a la consecución de resultados y acudiendo para su definición al ya derogado Decreto de Ordenación del Salario de 17.08.1973 al regular los complementos salariales por calidad o cantidad de trabajo, "tales como primas e incentivos, pluses de actividad, asistencia o asiduidad, horas extraordinarias, o cualquier otro que el trabajador deba percibir por razón de una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo, vayan o no unidos a un sistema de retribución por rendimiento." Seguidamente argumenta que la medida modificativa a partir de la campaña de Navidad y Reyes 2015-2016 fue adoptada de forma unilateral, asociando el percibo a tres parámetros definidores (ejecución de 20 horas extraordinarias, la actitud demostrada en el trabajo y el porcentaje de aumento de las ventas obtenidas en cada tienda durante los últimos 6 meses en relación con el incremento que representan las logradas a nivel global -50, 20 y 30% respectivamente-), y que constituye una modificación sustancial de ese concepto salarial y del sistema o régimen de remuneración, establecido expresamente en el citado art. 41 ET.

1. Recordaremos la doctrina dictada por esta Sala IV que orienta la resolución del debate.

La STS de 24.03.2015, RC 8/2014, citada por aquélla pautaba en su FD 5º lo que sigue: "Los arts. 3.1.c y 41.2 ET muestran que una decisión empresarial de efectos colectivos genera derechos y obligaciones para las personas afectadas; la unilateralidad del origen en modo alguno comporta la discrecionalidad en la variación de su contenido; si se quiere afectar a derechos de los trabajadores hay que tener presente que el art. 41 ET impone la tramitación de las sustanciales para las que posean ese carácter o que los trabajadores tienen reconocidos cuantos derechos deriven específicamente de sus contratos de trabajo ( art. 4.2.h ET)."

Más recientemente hemos recordado el concepto de MSCT y doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial, relacionando las SSTS de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015) o 971/2017 de 29 noviembre ( rec. 23/2017), entre otras muchas:

"Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "iusvariandi" empresarial."

Procederá analizar las circunstancias que concurran en cada supuesto, valorando la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas... conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. De manera que se considerarán sustanciales aquellas modificaciones de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

En suma, el supuesto del art. 41 ET solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero.

2. En este litigio las circunstancias fácticas concretas revelan que el percibo por colectivo afectado (trabajadores subrogados por la demandada) de una partida retributiva anual en cuantía fija de 473 euros, bajo el epígrafe en nómina de "Campaña Navidades Reyes", data aproximadamente de 1989, siendo la razón del abono la participación del trabajador en dichas campañas, anudándose al mayor esfuerzo, dedicación y, a veces, prolongaciones de jornada así como los índices de absentismo. Se mantuvo inalterado en su concepción y condiciones tras la subrogación acaecida en 2007 y hasta 2013, en que los trabajadores afectados admitieron que el cobro exigiera la disponibilidad para realizar determinado número de horas extraordinarias durante la campaña de Navidad y Reyes (con un máximo por lo general de veinte).

   Es en la campaña de Navidad y Reyes 2.015-2.016 cuando no se abona a la totalidad (sino a más del 50 por 100 del personal afectado) ni tampoco en su integridad, habiendo manifestado la empresa que se decide internamente darle objetividad asignando un 20% a la actitud, 50% por el sobreesfuerzo en Campaña realizándose 20 horas/extras, y 30% a porcentaje de crecimiento de ventas del último semestre en comparativa con el porcentaje de crecimiento de ventas compañía, y que así no se condiciona todo al rendimiento, siendo por lo tanto menos subjetivo y más beneficioso para el empleado.

   Reconoce la parte demandada la modificación que realiza, si bien la tilda de no sustancial, sosteniendo que ha venido a regular "un incentivo o gratificación sin control". Sin embargo, la alteración que esa regulación unilateral implica, tal y como consta acreditado, se proyecta, no sólo sobre la cuantía final de un complemento percibido con la regularidad explicitada durante más de dos décadas, sino también al propio ámbito personal de afectación, modificando su salario: en unos casos para minorar en parte el percibo, y en otros para provocar su supresión.

   Estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de naturaleza colectiva, y no de carácter meramente accidental, concretamente de un complemento salarial, una variación en el sistema de remuneración, incardinada en el listado del art. 41 ET, y que necesitaba, con carácter previo a su adopción, cumplimentar el período de consultas y negociación, seguir en fin el procedimiento establecido en dicho precepto, como en forma ajustada a derecho lo concluye la resolución de instancia.

3. Correlativamente procederá desestimar el recurso de casación formalizado, en línea con el informe del Ministerio Fiscal, confirmando y declarando la firmeza de la sentencia combatida.

   Conforme a lo establecido en el art. 235.2 LRJS, cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.